Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед
(Ода Х.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 1) Текст документаАКЦИОНЕРНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: ОСТОРОЖНЫЙ ШАГ ВПЕРЕД <*>
Х. ОДА
-------------------------------- <*> Переведено с английского У. А. Маглеевой (Herbert Smith).
Ода Хироши, доктор, профессор Университета Лондона (UCL), адвокат (Япония), член Международного арбитражного суда при Международной торговой палате в г. Париже.
Введение
Акционерные соглашения широко используются в России с начала 1990-х гг. Не будет преувеличением утверждать, что в современной России практически ни один крупный инвестиционный проект, реализуемый несколькими участниками в рамках акционерных отношений, не обходится без использования института акционерных соглашений <1>. Акционерные соглашения воспринимаются как уникальный способ координации воли и интересов сторон. Их целью является "финансирование, повышение эффективности управления, предупреждение корпоративных конфликтов в совместной деятельности сторон" <2>. Их полезность признается, так как использование акционерных соглашений в корпоративных отношениях позволяет сторонам законным образом обеспечить баланс интересов между ними, что является уникальным в каждой конкретной ситуации и непрерывно изменяется <3>. Надо отметить, что акционерные соглашения используются в России не только в отношении закрытых компаний, как в англо-американских юрисдикциях, но и в отношении открытых акционерных обществ, как в Германии. -------------------------------- <1> Акционерные соглашения: проблемы и перспективы / Пер. У. А. Маглеевой, А. Б. Костырко // Закон. 2006. N. 12. С. 143 - 144. <2> Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проекту Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части регулирования акционерных соглашений)" (см.: http://privlaw. ru). <3> Ibid.
Существует несколько причин для широкого использования акционерных соглашений в России иностранными инвесторами и их российскими контрагентами. Прежде всего различные аспекты российского корпоративного права не были урегулированы законодательными положениями. Действительно, только в 1996 г. Закон об акционерных обществах, состоящий из 94 статей, был введен в действие, но даже этот Закон оставил много пробелов. Хотя в 2001 г. вступили в силу значительные изменения, процесс усовершенствования был медленным. Например, тупиковая ситуация не регулировалась Законом до изменения от июня 2009 г., и до тех пор акционеры должны были заключать соглашения. Более того, Закон был далек от совершенства. Российский комментатор признал существование "недостатков Закона, многие из которых существенны" <4>. Эти недостатки должны были быть урегулированы соглашением между инвесторами. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" в новой редакции (под ред. М. Ю. Тихомирова) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство Тихомирова М. Ю., 2007. ------------------------------------------------------------------ <4> Тихомиров М. Ю. Комментарии к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2009. С. 6.
Во-вторых, существующие положения российского корпоративного права часто считались слишком жесткими. Требовались средства для обеспечения некоторой гибкости, в особенности в закрытых обществах. Например, вопросы назначения директоров, распределения прибылей и убытков, дополнительного финансирования могут быть урегулированы более гибким образом, необязательно пропорционально распределению акций. В-третьих, не секрет, что в России имели место многочисленные нарушения корпоративного права со стороны менеджмента. Как сказал российский экономист в докладе ОЭСР, был "пресловутый период грубых нарушения корпоративного права" <5>. Принимая во внимание также непредсказуемость российской судебной практики, иностранные инвесторы чувствовали себя в большей безопасности посредством использования защитных механизмов в отношении, к примеру, процедуры созыва общего собрания акционеров, а также кворума для корпоративных органов управления и порогов голосования. -------------------------------- <5> Радыгин А. Д. и др. Проблемы корпоративного управления в России и регионах (доклад ОЭСР). М., 2002. С. 52.
В-четвертых, существуют различные вопросы, которые затрагивают не всех акционеров или саму компанию и могут быть урегулированы между акционерами. Такие моменты включают договоренности о выходе инвесторов из общества. Например, инвесторы предпочитают, чтобы их соинвесторы оставались в составе участников в течение определенного периода, а не продавали акции третьей стороне (в худшем случае - конкуренту). Для этих целей лучше иметь опцию tag along, с помощью которой миноритарным акционерам предоставляется возможность присоединиться к мажоритарному акционеру. Несмотря на такое широкое использование акционерных соглашений в России, "ни законодательство, ни правоприменительные органы не были готовы к ним" <6>. Существовала широко распространенная точка зрения, что по российскому праву сфера применения акционерных соглашений была ограничена на основании общих положений ГК РФ, например на основании п. 2 ст. 9, который толкуется как запрещающий отказ от права, и п. 3 ст. 22, запрещающего ограничения дееспособности. -------------------------------- <6> Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 27.
Наряду с этим негативный эффект на акционерные соглашения оказывает императивный характер корпоративного права в России. Несмотря на отсутствие законодательной базы, многие положения корпоративного права "предполагались императивными" и не оставляли функционального пространства для акционерных соглашений <7>. -------------------------------- <7> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского федерального округа от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) // СПС "КонсультантПлюс".
Конечным результатом стало то, что стороны акционерных соглашений стали подчинять их иностранному праву, в частности английскому праву. Более того, среди иностранных инвесторов и их российских контрагентов стало все больше популярным учреждать офшорные компании, подчиняющиеся иностранному праву. Такое "обращение к иностранной юрисдикции" <8> вызвало озабоченность у законодателей и юристов России. -------------------------------- <8> Акционерные соглашения - залог престижа российской юрисдикции // Закон. 2009. N 7. С. 25 и сл.
В последующем последние нововведения, касающиеся акционерных соглашений, будут рассматриваться с точки зрения иностранного юриста.
1. Российская судебная практика
Теоретически тот факт, что российское право прямо не признает или не предполагает существование акционерных соглашений, не должен был по большому счету иметь большого значения. В большинстве стран акционерные соглашения не имеют законодательной базы, но применяются в соответствии с общим принципом свободы договора. Только в ограниченных случаях они признаются незаконными. В Германии акционерные соглашения именуются "соглашениями по вопросам голосования" (Stimmbindungsvertrag), хотя применяются и соглашения по вопросам, напрямую не связанным с голосованием, таким, как передача акций и финансирование. В соответствии с решением Федерального Верховного Суда (Bundesgerichtshof) они "разрешены в принципе" <9>. Акционерные соглашения не могут противоречить общественной морали, в особенности они не должны быть обременительны для вовлеченных сторон или наносить ущерб миноритарным акционерам <10>. Они также не должны противоречить императивным принципам корпоративного права <11>. Акционерные соглашения могут быть признаны ничтожными, если они помогают обойти запретительные положения закона <12>. Однако, в особенности в случае с обществами с ограниченной ответственностью, таким соглашениям предоставлена широкая свобода. Даже в акционерных обществах положение акционерного соглашения признается незаконным только в исключительных случаях, например когда компания обязывает акционеров голосовать определенным образом (п. II ст. 136 Закона об акционерных обществах Германии (Aktiengesetz)) или когда акционер, не обладающий правом голоса (например, в случае конфликтов) уполномочивает голосовать другого акционера. -------------------------------- <9> Baumbach A., Hueck A. GmbH-Gesetz. Munich, 2000. S. 1008. <10> Ibid. S. 1009. <11> Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Koln, 2002. S. 617 - 618. <12> Hueck G., Windbichler C. Gesellschaftsrecht. 20. Aufl. Munich, 2003. S. 345.
В соответствии с английским правом акционерные соглашения заключаются по большей части между участниками закрытых акционерных обществ, повторяем, без какого-либо законодательного обоснования. Акционерные соглашения могут затрагивать широкий перечень вопросов <13>. -------------------------------- <13> Stedman G., Jones J. Shareholders Agreements. Third Edition. London, 1998. P. 1.
Российская специфика состояла в том, что дискуссии в отношении недавних законодательных изменений основывались на идее, что акционерные соглашения требуют законодательной основы. Когда в октябре 2007 г. обсуждался проект изменений Закона "Об акционерных обществах", экспертное заключение, представленное по этому поводу, подчеркнуло, что акционерные соглашения должны быть "разрешены в определенных пределах, но что не следует создавать параллельный режим корпоративного регулирования" <14>. С другой стороны, существовала точка зрения, которая, опираясь на достаточность принципа свободы договора, утверждала, что для акционерных соглашений не требуется особой законодательной основы. Однако специфика России заключается в том, что существует риск признания судом недействительными тех аспектов, которые не имеют прямой законодательной основы <15>. Несмотря на часто цитируемую максиму "что прямо не запрещено законом, то разрешено", которая преобладала в начале 1990-ых гг., сегодняшняя российская судебная практика базируется скорее на прямо противоположной идее. Таким образом, дискуссии по поводу акционерных соглашений основывались на предположении о том, что в целях избежания признания судом акционерных соглашений недействительными необходима законодательная база. -------------------------------- <14> См. выше экспертное заключение. <15> Иванов А., Лебедева Н. Соглашение акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 50.
Такой риск стал еще более реальным в 2006 г., когда суд принял решение о недействительности акционерных соглашений в двух известных делах. Хотя эти решения так и не были пересмотрены Высшим Арбитражным Судом, в отсутствие прецедента высшей инстанции они имели отрицательные последствия для использования акционерных соглашений. Говорят, что эти решения вызвали массовый вывод активов в иностранные юрисдикции <16>. -------------------------------- <16> Иванов А., Лебедева Н. Указ. соч. С. 50.
Самым известным делом по акционерным соглашениям в России является дело "Мегафон". Акционерное соглашение было заключено между акционерами открытого акционерного общества "Мегафон", крупной российской компании сотовой связи <17>. -------------------------------- <17> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11).
Стороны Соглашения владели в совокупности 97% акций "Мегафона". Акционерное соглашение покрывало широкий перечень вопросов, включая оговорку о пропорциональном назначении представителей некоторых акционеров в Совет директоров (и согласованное голосование в этих целях) и назначение Председателя Совета директоров, а также запрет на передачу акций конкурентам "Мегафона" <18>. -------------------------------- <18> Другие положения Соглашения предусматривали: - процедуру созыва общего собрания акционеров; - определение кворума для проведения общего собрания; - определение кворума Совета директоров в зависимости от участия в заседании директора, назначенного одним из акционеров; - разделение компетенции между общим собранием акционеров и Советом директоров; - назначение единоличного исполнительного органа (генерального директора); - обязательство по соблюдению акционерами права преимущественной покупки акций при продаже их третьей стороне и процедуру осуществления преимущественного права; - обязательство акционера, отчуждающего акции третьему лицу, обеспечить подписание принимающим акции лицом документа, подтверждающего принятие на себя обязательств, предусмотренных Соглашением; - запрет на осуществление передачи акций без согласия на то всех акционеров какому-либо лицу, которое является непосредственным или косвенным конкурентом ОАО "Мегафон", и наложение запрета на представительство в правлениях указанных лиц; - запрет на конкуренцию после выхода из Общества; - принудительную продажу акций в случае нарушения Соглашения.
Соглашение предусматривало, что оно подчиняется шведскому праву. Споры должны были разрешаться в арбитраже в Шведском арбитражном институте. Истцы совместно владели 100% акций "ЦТ-Мобайл", которому принадлежало 25,1% акций "Мегафона" и которое выступало в качестве стороны акционерного соглашения. (В действительности же истцы стали акционерами "Мегафона" спустя значительное время после подписания акционерного соглашения.) Если акционерное соглашение было действительно, переход контроля над "ЦТ-Мобайл" к истцам мог нарушать акционерное соглашение, которое запрещает передачу акций конкурентам "Мегафона". Истцы подали иск в суд, утверждая, что акционерное соглашение нарушает положения гражданского законодательства и Закон "Об акционерных обществах", а также устав "Мегафона". Они также утверждали, что применение иностранного права к акционерному соглашению, регулирующему статус российского юридического лица и права и обязанности акционеров, нарушает публичный порядок Российской Федерации. Суд первой инстанции, как и суд апелляционной инстанции, признал притязания истцов. Ответчик подал кассационную жалобу в ФАС Западно-Сибирского федерального округа. Однако суд оставил в силе решения нижестоящих судов и признал акционерное соглашение ничтожным <19>. -------------------------------- <19> В этом деле Соглашение было заключено 6 августа 2001 г., т. е. до того, как часть третья ГК РФ, включающая в себя нормы международного частного права, вступила в действие. Поэтому суд применил Основы гражданского законодательства 1991 г. и ГК РСФСР 1964 г., которые оба содержали коллизионные нормы. Данные положения даны в ст. 1202 ГК РФ.
В отношении того, может ли применение шведского права нарушать публичный порядок России, нижестоящие суды постановили, что отклонение от личного закона юридического лица разрешается только тогда, когда это прямо разрешено национальным законодательством, т. е. российским законом. Использование такого средства, как частноправовое соглашение, с целью установить закон, подлежащий применению к определению статуса юридического лица, нарушает публичный порядок. Выбор иностранного права в качестве применимого к определению статуса юридического лица был, следовательно, ничтожным. В этом вопросе ФАС Западно-Сибирского федерального округа пришел к подобному выводу другим путем: так как определение юридического статуса российского хозяйственного общества является суверенным правом Российской Федерации, иностранное право не должно применяться к таким вопросам. Он также указал на то, что положения российского права, затрагивающие недействительность договоров, являются императивными и, следовательно, исключительно российское право должно применяться по поводу действительности акционерных соглашений. Далее ФАС, принимая во внимание тот факт, что предметом договора являлось регулирование прав и обязанностей сторон как акционеров, порядка деятельности органов общества, процедуры уступки акций и т. д., пришел к выводу об обоснованности заключения нижестоящих судов о том, что статус и деятельность акционерных обществ, учрежденных в России, должны быть определены российским правом (ГК РФ и Федеральным законом "Об акционерных обществах") <20>. -------------------------------- <20> ФАС также оставил в силе решение нижестоящих судов в части автономии воли сторон: "Автономия воли не является абсолютной ни в одном правопорядке, выбор закона по воле участников сделки в большинстве стран всегда имеет предпосылкой закон государства, разрешающий такой выбор и определяющий границы дозволенного. Выбор сторонами сделки права не может осуществляться с нарушением пределов, установленных российским законодательством (ст. 1192, 1202 ГК РФ)".
С точки зрения ФАС нижестоящие суды правильно заключили, что положения акционерного соглашения относительно ограничений голосования представляли собой предусмотренный российским законодательством отказ от права со стороны акционеров и поэтому прямо нарушали суверенные права Российской Федерации. Так как применение иностранного права не было разрешено, ФАС перешел к анализу части решений нижестоящих судов, посвященной индивидуальным пунктам акционерного соглашения в свете российского права. Например, распределение числа директоров между представителями определенных акционеров и голосование сторон на общем собрании акционеров в соответствии с оговоренным соотношением противоречит п. 1 ст. 53 и п. 4 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах". Судебное решение перечисляет более чем 10 пунктов акционерного соглашения, противоречащих положениям различных российских законов, и постановляет, что нижестоящие суды пришли к правомерному выводу о недействительности соглашения в оспариваемой части. Таким образом, содержание Постановления ФАС Западно-Сибирского округа можно суммировать следующим образом: 1) акционерные соглашения регулируют статус российских компаний - юридических лиц и отношения между акционерами; 2) такие акционерные соглашения должны быть подчинены российскому праву; 3) акционерные соглашения не должны противоречить императивным положениям российского права; 4) различные пункты данного акционерного соглашения являются ничтожными, так как они противоречат положениям ГК РФ и Федеральному закону "Об акционерных обществах". Второе решение, признавшее акционерное соглашение недействительным, касалось российской страховой компании. Тогда как дело "Мегафона" затрагивало крупное открытое акционерное общество, данное дело имеет отношение к закрытому акционерному обществу. Между ООО "Русский Стандарт Инвест", физическим лицом Р. Тарико и французской компанией АО "Кардиф" было заключено акционерное соглашение в отношении акций ЗАО "Русский Стандарт", учрежденного и зарегистрированного в России. ЗАО "Русский Стандарт" был единственным учредителем компании "Русский Стандарт Страхование". ООО "Русский Стандарт Инвест" и АО "Кардиф" подписали соглашение, по которому последнее приобретал 25% плюс одну акцию компании "Русский Стандарт Страхование" <21>. -------------------------------- <21> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу N А40-62048/06-81-343.
Помимо учреждения компании "Русский Стандарт Страхование" акционерное соглашение касалось вопросов дееспособности (или, скорее, сферы деятельности) компании, процедуры оплаты капитала, структуры и основных принципов управления, процедуры осуществления преимущественного права на приобретение акций и способа определения рыночной цены. Суд постановил, что поскольку данное акционерное соглашение регулировало статус компании, порядок управления компанией, размер уставного капитала, объем дееспособности и внутренние отношения компании, в силу ст. 1202 ГК РФ должен применяться личный закон юридического лица, т. е. право места учреждения, в данном случае - российское право. По мнению суда, принцип автономии воли сторон неприменим, если речь идет об императивных нормах российского права. Российское право не позволяет акционерам заключить подчиненное иностранному праву соглашение в целях регулирования своих прав и обязанностей. Суд признал ничтожными положения, предусматривающие подчинение акционерного соглашения английскому праву. Далее суд перешел к изучению положений акционерного соглашения в свете российского права и посчитал, что многие из них противоречат российскому праву, например положение, ограничивающее сферу деятельности компании несколькими выбранными отраслями страхования, что было признано незаконным ограничением деятельности акционерного общества. Различные механизмы голосования были также признаны недействительными. Также было признано противоречащим российскому праву положение, предусматривающее назначение генерального директора единогласным решением директоров, и положение, увеличивающее кворум большинства, необходимого для принятия решений по некоторым вопросам, до 75% от общего количества акционеров. Акционерное соглашение содержало inter alia положение, устанавливающее состав совета директоров из шести директоров, которое также было признано противоречащим закону, так как это вопрос должен быть решен общим собранием акционеров. Поскольку акционерное соглашение противоречило закону и нарушало права и законные интересы истца, суд признал его ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ (юридические акты, противоречащие закону). В обоих случаях в акционерных соглашениях содержалась арбитражная оговорка. В последнем деле споры должны были решаться в порядке арбитража МТП в Женеве в соответствии с Регламентом МТП, и, в самом деле, разбирательство дела уже началось. Однако в обоих делах суд рассмотрел дело по существу на основании того, что истец не был стороной акционерного соглашения, следовательно, не был связан арбитражной оговоркой. Эти дела не достигли Высшего Арбитражного Суда. Второе решение вообще представляет собой решение суда только первой инстанции. Однако решение по делу "Мегафон" - это решение кассационной инстанции, которая обычно является высшим судебным уровнем (пересмотр Высшим Арбитражным Судом осуществляется по усмотрению самого ВАС, что происходит редко) и, следовательно, оказывает отрицательное влияние на практику акционерных соглашений в России. Это вызвало озабоченность иностранных инвесторов и, говорят, привело к уходу компаний из-под российской юрисдикции. В рамках Правительства России Министерство экономического развития (далее - МЭР) ответило на эту озабоченность. На момент вынесения этих решений разрабатывались два параллельных проекта в отношении реформы корпоративного права. Один из них был разработан МЭР, а другой - Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - Совет). Совет подготовил Концепцию реформы Гражданского кодекса, которая включала в себя Концепцию юридических лиц, распространяющуюся как на акционерные общества, так и на общества с ограниченной ответственностью и другие формы компаний.
2. Законопроект "О внесении изменений в некоторые законодательные акты в части регулирования института акционерных соглашений"
Именно МЭР первым опубликовало в 2006 г. "Концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 года" <22>. Концепция, опубликованная в 2006 г., не затрагивала проблемы акционерных соглашений. Действительно, в то время акционерные соглашения не были предметом дискуссий <23>. Однако в 2007 г. в свете вышеупомянутых судебных решений МЭР подготовило законопроект "О внесении изменений в некоторые законодательные акты в части регулирования института акционерных соглашений" (далее - законопроект 2007 г.), который был специально посвящен акционерным соглашениям отдельно от других сфер законодательства по акционерным обществам <24>. -------------------------------- <22> Закон. 2006. N 9. С. 9 и сл. <23> На тот момент на эту тему было опубликовано только несколько статей (см.: Корпоративный юрист. 2006. N 11; 2007. N 5). <24> Проект Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части регулирования акционерных соглашений)".
Целью Закона было "увеличить международную конкурентоспособность российской модели управления в акционерных обществах". Чтобы достигнуть этой цели, законодатель посчитал необходимым установить более гибкое регулирование правоотношений, которое может быть переведено в сферу договорных норм между акционерами. В экспертном заключении, сопровождающем законопроект 2007 г., подчеркивалось, что "в силу чрезмерно императивного характера российского акционерного права и его пробелов в отношении некоторых вопросов стороны приходят к выбору иностранного права и иностранных судов" <25>. Ясно, что главным мотивом разрешения акционерных соглашений явилось беспокойство о том, что российское акционерное право проигрывает по сравнению с иностранным. -------------------------------- <25> См. выше экспертное заключение.
Общий принцип законопроекта 2007 г. заключался в том, чтобы установить законодательную базу для акционерных соглашений, "не нарушая императивные нормы российского права", и разрешить акционерам регулировать свои взаимоотношения. С другой стороны, нельзя было допустить "создания параллельного правового режима, параллельных органов, параллельных учредительных документов, что в ряде случаев на практике, к сожалению, происходит" <26>. -------------------------------- <26> Выступление Г. Е. Авилова на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Стенограмма заседания Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (29 октября 2007 г.) (см.: Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 137).
Законопроект 2007 г. включил в Федеральный закон "Об акционерных обществах" статью, специально посвященную акционерным соглашениям в акционерном законодательстве. Данная статья (ст. 32.1) начинается с пункта, предусматривающего, что акционеры имеют право заключать соглашения с другими акционерами и (или) третьими лицами, посредством которых стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав (п. 1 ст. 32.1). За данным пунктом следует перечень вопросов, которые могут быть предусмотрены акционерным соглашением: i) голосование определенным образом на общем собрании акционеров; ii) согласование варианта голосования с другими акционерами; iii) согласование с другими сторонами акционерного соглашения любых действий акционера по осуществлению прав акционера и (или) прав на акции, в том числе согласовывать предлагаемых кандидатов для избрания в органы общества; iv) уплата другим сторонам акционерного соглашения денежных средств в размере всей или части суммы дивидендов, полученных акционером; v) выдача другим сторонам акционерного соглашения доверенности на осуществление прав акционера и (или) прав на акции; vi) передача акций в собственность других сторон акционерного соглашения или приобретение у них их акций, в том числе в порядке осуществления преимущественного права акционера, при наступлении определенных условий, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств стороной соглашения; vii) продажа принадлежащих ему акции не дороже или не дешевле определенной цены. Важно, что в конце перечня находилось общее положение, предусматривающее, что "акционерное соглашение может содержать иные условия, не противоречащие федеральным законам Российской Федерации". Относительно сторон акционерного соглашения было прямо предусмотрено, что компания, в отношении акций которой заключается соглашение, не может быть его стороной. С другой стороны, законопроект 2007 г. разрешал третьей стороне, не являющейся акционером, быть стороной такого соглашения. Согласно законопроекту 2007 г. нарушение акционерного соглашения не влияет на действительность решений органов управления или сделок, совершенных компанией или любой стороной акционерного соглашения. Право стороны требовать возмещения ущерба, неустойки и других форм гражданской ответственности от стороны, нарушившей акционерное соглашение, защищается судом. Законопроект 2007 г. обсуждался на заседании Совета в октябре 2007 г. Участники были единодушны в мнении, что российские и иностранные инвесторы покидают российскую юрисдикцию. Один из участников указал на то, что первопричиной такого "ухода" является чрезмерная жесткость и практически полностью императивный характер российского акционерного права <27>. Сторонники "узаконения" акционерного соглашения придерживались мнения, что подведение под них законодательной основы приведет к возврату инвесторов под российскую юрисдикцию. С другой стороны, были и скептически настроенные участники обсуждения, которые опасались, что узаконение акционерных соглашений может привести к еще большему увеличению злоупотреблений в сфере корпоративного права. Критика основывалось на том, что акционерные соглашения по существу являются "обходом закона" <28>. -------------------------------- <27> Выступление А. С. Комарова // Указ. соч. С. 142. <28> Выступления Г. Е. Авилова и С. А. Суханова // Указ. соч. С. 137 и 143.
Высокопоставленный судья заметил, что акционерные соглашения "плохо пахнут". Он продолжил, что в ситуации широко распространенных корпоративных захватов, непрекращающихся злоупотреблений правами и нарушения прав акционеров введение акционерных соглашений преждевременно. В конце обсуждения он уступил и предложил, чтобы была введена единственная норма, разрешающая АС, но эта норма должна быть четко прописана в том, что касается назначения АС и разрешенной сферы его применения <29>. -------------------------------- <29> Выступление В. В. Витрянского // Указ. соч. С. 145.
Наряду с изложенными позициями существовало и мнение, что вместо узаконения акционерных соглашений и разрешения таким образом обхода закона таким хитрым способом нужно внести изменения в корпоративное право и сделать его более гибким <30>. Однако против этой точки зрения было высказано мнение о том, что такая реформа займет много времени и не сможет разрешить текущую проблему набирающего обороты "исхода". -------------------------------- <30> Выступление Е. А. Суханова // Указ. соч. С. 143.
Представитель МЭР указал на то, что важно инкорпорировать акционерные соглашения в российское право - в настоящий момент нет необходимости предусмотреть подробные детали содержания таких соглашений. В противном случае "исход в офшорные юрисдикции" будет продолжаться <31>. Возможно, это объясняет, почему последующие поправки 2008 г. в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и поправки 2009 г. в Федеральный закон "Об акционерных обществах" были столь общими и краткими. -------------------------------- <31> Выступление Р. А. Кокорева // Указ. соч. С. 145.
3. Изменения декабря 2008 г., внесенные в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"
Хотя в целом законопроект 2007 г. получил положительный отзыв на обсуждении <32>, ничего в отношении акционерных соглашений не происходило в течение некоторого времени после обсуждения (в 2007 г. до конца 2008 г.), когда в ряд законов были внесены поправки как часть мер по борьбе с кризисом (антикризисные меры) <33>. -------------------------------- <32> Карнаков И. В. Некоторые вопросы законодательства об акционерных соглашениях // Закон. 2009. N 8. С. 154. <33> См.: Обзор антикризисного законодательства Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2009. N 1. С. 32.
В качестве одной из таких мер были, наконец, внесены долгожданные изменения в законы относительно залога. Закон о несостоятельности был усовершенствован. Другой важной составляющей этого пакета поправок были поправки к Федеральному закону "Об обществах с ограниченной ответственностью". Данный Закон был принят в 1998 г., два года спустя после принятия Федерального закона "Об акционерных обществах", но тогда как последний улучшался благодаря последующим поправкам, первый был заброшен. Изменения, принятые в декабре 2008 г., были первыми значительными изменениями этого Закона. В результате изменений из Закона убрали чрезмерную гарантированность права участника выйти из общества с ограниченной ответственностью, приведшую к тому, что иностранные инвесторы предпочитали форму закрытого акционерного общества обществу с ограниченной ответственностью, и предоставили решать этот вопрос уставу. Некоторые изменения были сделаны в отношении процедуры передачи доли. Значительным изменением в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", принятым в 30 декабря 2008 г., явилось введение института соглашения участников, что было достаточно неожиданным развитием обстоятельств, поскольку законопроект 2007 г. касался акционерных обществ и говорилось, что изменения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" занимают "второстепенное место" в реформе корпоративного права <34>. -------------------------------- <34> См. выше выступление Е. А. Суханова.
Пункт 3 ст. 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусматривает: "Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами". Вышеизложенное положение было неясным или даже совершенно невразумительным, так как было дано только широкое описание АС и ничего более <35>. Оно поднимает ряд вопросов, таких, как сфера применения таких соглашений, а также последствия их нарушения <36>. Было отмечено, что системе требуется серьезное правовое исследование <37>. Само по себе оно было, вполне очевидно, лишь символическим жестом, вводящим акционерные соглашения в России, но не устанавливающим более или менее проработанный режим. -------------------------------- <35> Мирюков В. А., Мирюкова Г. А. Достоинства и недостатки обновленного закона об обществах с ограниченной ответственностью // Закон. 2009. N 4. С. 164. <36> Комментарии последних изменений и перевод Закона на немецкий язык см.: Gockerlitz W., Wedde R. Das neue russische GmbH-Recht. Berlin, 2009. S. 25 - 26. <37> Новеллы законодательства об ООО // Хозяйство и право. 2009. N 6. С. 62.
Однако предполагалось, что введение нормы об акционерных соглашениях в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" является только первым шагом. По мнения исследователя А. А. Сироткина, акционерные соглашения следует разрешить и в других формах коммерческих организаций, таких, как акционерные общества <38>. -------------------------------- <38> См. ниже Концепцию о юридических лицах.
4. Проект Концепции законодательства о юридических лицах
Тем временем продолжалось реформирование гражданского законодательства. В рамках работы по исполнению Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. вышеупомянутый Совет при Президенте РФ совместно с Исследовательским центром частного права получили задание представить проект изменений Гражданского кодекса в 2009 - 2010 гг. Проработке и обсуждению подлежали пять "концепций" реформирования гражданского законодательства: в части общих положений, юридических лиц, вещного права, обязательственного права, а также ценных бумаг и финансовых сделок <39>. -------------------------------- <39> Сироткина А. А. Обсуждение проекта Концепции совершенствования гражданского законодательства // Закон. 2009. N 6. С. 124.
Проект Концепции законодательства о юридических лицах был подготовлен Рабочей группой Совета под руководством профессора Е. А. Суханова и опубликован 16 марта 2009 г. <40>. Целью было создание общих правил, применимых ко всем типам компаний и некоторым другим юридическим лицам. Проект Концепции также важен для акционерных соглашений, поскольку Гражданский кодекс имеет преимущественную силу перед Федеральным законом "Об акционерных обществах" и Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" и, следовательно, положения этих Законов не могут противоречить положениям Гражданского кодекса. В проекте Концепции имеется небольшой раздел о "соглашениях между участниками хозяйственных обществ" <41>. -------------------------------- <40> Концепция развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 4 и сл. <41> Там же. С. 48 - 51.
Этот раздел начинается со сравнительно-правового анализа некоторых положений законодательства, при этом подчеркивается, что в любой юрисдикции существуют определенные ограничения на использование и содержание соглашений, основанные на некоторых принципах, таких, как принцип равенства акционеров (участников). Один из таких принципов заключается в том, что каждый участник общества несет риск пропорционально своей доле участия, что отсылает читателей к основной мысли отчета г-на Винтера, подготовленного высококвалифицированными экспертами по законодательству о компаниях для Европейской комиссии <42>. Авторы проекта Концепции скептически оценивали акционерные соглашения, в которых этот принцип соблюдался не в полной мере: "Предположим, один из инвесторов внес менее 50 процентов, непонятно, почему, например, право назначения единоличного исполнительного органа должно принадлежать этому лицу. Это означает, что это лицо получает контроль над компанией, не принимая на себя риски". Во время обсуждения проекта в 2007 г. в Совете также поднимался вопрос, связанный с опасением, что, используя акционерное соглашение, миноритарный участник может получить контроль над компанией <43>. -------------------------------- <42> Отчет Группы высококвалифицированных экспертов по законодательству о компаниях по вопросам, касающимся поглощений. Брюссель, 10 января 2002 г. <43> См. выше Стенограмму.
Согласно Концепции предлагалось включить положения о таких соглашениях в Гражданский кодекс, с тем чтобы они могли использоваться во всех формах хозяйственных обществ. Предмет акционерного соглашения может включать: - договоренности в отношении голосования, включая голосование по кандидатам в органы управления; - права и обязанности по уступке или приобретению акций (доли) участника другим участником и преимущественные права приобретения акций; - запрет на уступку акций (доли) в пользу третьих лиц или конкурентов; - обязательство по передаче дивидендов и иных платежей, полученных от другого участника общества. Перечень предметов акционерных соглашений носит более конкретный характер, чем в Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", однако он более узок по сравнению с законопроектом 2007 г., в частности не включает общую оговорку. Проект Концепции устанавливает некоторые правила, касающиеся акционерных соглашений. Во-первых, акционерные соглашения не должны использоваться для изменения структуры компании, а также порядка принятия корпоративных решений и иных корпоративных правил. Это объясняется тем, что правила устанавливались с учетом интереса третьих лиц. Во-вторых, акционерные соглашения не должны противоречить установленным законом запретам, природе правоотношений и публичному порядку. Поэтому условия акционерного соглашения, которые предусматривают изменение кворума для проведения заседаний органов управления обществом (общего собрания акционеров, совета директоров), порядка созыва общего собрания акционеров и предоставление участникам права назначения директора общества, скорее всего, не будут разрешены. В-третьих, запрет на передачу акций (доли) третьим лицам или конкурентам не должен противоречить положениям антимонопольного законодательства или публичному порядку. И наконец, нарушение условий АС не должно отражаться на обществе или третьих лицах. В качестве средства правовой защиты может применяться исключительно договорная ответственность по гражданскому праву.
5. Внесение изменений в Закон "Об акционерных обществах" в июне 2009 г. "Допустимый предмет" акционерного соглашения
В то время как обсуждался проект Концепции реформы гражданского законодательства, в том числе проект Концепции законодательства о юридических лицах, в конце мая был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и статью 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", который вступил в силу 10 июня 2009 г. (далее - новая редакция Закона). В новой редакции Закона внимание уделяется двум вопросам: акционерным соглашениям и тупиковым ситуациям. Одной из причин поддержки акционерных соглашений было отсутствие в российском корпоративном законодательстве положений, регулирующих тупиковые ситуации. В этом смысле можно сказать, что все изменения, вступившие в силу в июне 2009 г., касались акционерных соглашений. Российские юристы восприняли новые изменения по-разному. Некоторые отозвались о новых законах как о "существенном прорыве вперед" <44>. Другие дали более осторожную оценку. Уже на этапе законопроекта 2007 г. было отмечено, что разработчики законопроекта просто избежали спорных моментов и избрали самый простой путь и "не стали включать в законопроект радикальные нормы" <45>. Другой юрист отметил, что новый Закон не решает все проблемы, которые неизбежно возникают в практике применения акционерных соглашений <46>. -------------------------------- <44> Каплоухий М. Соглашение участников АО и ООО: общее и особенное // Акционерный вестник. 2009. Сентябрь. С. 44. Для ознакомления с разными точками зрения см.: Акционерные соглашения - залог престижа российской юрисдикции // Закон. 2009. N 7. С. 25 и сл. <45> Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 6. <46> Карнаков И. В. Указ. соч. С. 164.
Как и в случае с Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" в новой редакции Закона содержится только одно положение об акционерных соглашениях (п. 1 ст. 32.1), но это положение более содержательно, чем положение вышеупомянутого Закона. Положение начинается с определения АС: "Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции". И далее: "По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества". По содержанию это положение почти совпадает с аналогичным положением Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". С другой стороны, оба эти положения отличаются от соответствующих положений законопроекта 2007 г. Во-первых, в соответствующем положении в законопроекте 2007 г. содержался перечень специфических вопросов, регулируемых акционерными соглашениями, а не одно положение о предмете таких соглашений. Во-вторых, в законопроекте 2007 г., например, упоминались: i) передача всех или части дивидендов другой стороне по АС; ii) согласование кандидатов в корпоративные органы и iii) передача полномочий другой стороне по АС, а в новой редакции Закона они отсутствуют. Что касается отчуждения и приобретения акций, преимущественные права были прямо указаны в законопроекте 2007 г., и даже предполагалось, что отчуждение и приобретение акций могут использоваться для обеспечения принудительного исполнения акционерного соглашения. Данные положения также не попали в новую редакцию Закона. Наконец, в конце законопроекта 2007 г. содержалась общая оговорка, позволяющая согласовать другие условия в акционерном соглашении, в той мере, в которой это не противоречит законодательству Российской Федерации, что также не попало в новую редакцию Закона. Теоретически общая оговорка в законопроекте была нужна, поскольку это означало, что по российскому праву в принципе возможно заключить акционерное соглашение, в то время как отсутствие этой оговорки может означать, что акционерные соглашения могут использоваться ограниченным образом, т. е. только в той мере, в которой это прямо предусмотрено законодательством. Как видно из вышеуказанного положения, в соответствии с новой редакцией Закона сфера акционерных соглашений недостаточно определена. Вопрос в том, в какой мере акционерные соглашения, которые в настоящее время используются в России, допустимы в соответствии с новой редакцией Закона. Один из российских юристов предлагает следующую классификацию акционерных соглашений, используемых в России <47>: -------------------------------- <47> Костырко А. Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. N 12.
1) соглашение соинвесторов - акционерное соглашение, заключаемое несколькими крупными акционерами (инвесторами) с целью обеспечения управления совместным предприятием за счет создания эффективного механизма согласования их интересов; 2) различные ограничения на продажу и покупку акций общества; 3) установление специальных требований к принятию решений общим собранием акционеров, советом директоров общества (это установление повышенного кворума для проведения заседаний этих органов управления обществом, закрепление сверхвысокого показателя квалифицированного большинства для принятия ими решений); 4) определение выхода из ситуации, когда такое решение не может быть принято из-за несогласованности позиций сторон (по сути, таких выходов два: передача разрешения спора третьему лицу (независимому арбитру) или выход одного из акционеров из общества на различных условиях посредством выкупа принадлежащих ему акций). Согласно другому российскому юристу типичные условия, встречающиеся в акционерных соглашениях в России, включают <48>: -------------------------------- <48> Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11. С. 14; Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 5 - 6.
- договоренности при вступлении в общество, например получение блокирующей позиции; - договоренности при выходе из общества, такие, как право присоединения к сделке (drag along) и следование за сделкой (tag along); - обеспечение баланса интересов акционеров, имеющих блокирующий пакет акций; - формирование коалиции миноритарных акционеров; - преимущественные права акционеров и запрет на уступку акций в течение определенного периода. Согласно новой редакции Закона акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, а также "согласовывать вариант голосования с другими акционерами". Оба эти положения покрывают условия соглашений, определяющих порядок голосования на общем собрании акционеров. Разница между ними не совсем ясна, однако можно предположить, что они были включены с целью регулирования не только соглашений ad hoc, но и соглашений между участниками пула, консорциума и других форм соглашений. Однако предмет подобных соглашений о порядке голосования в соответствии с этим положением не совсем ясен. Типичное соглашение о порядке голосования регламентирует распределение мест в совете директоров и, возможно, порядок формирования единоличного исполнительного органа. В немецком праве обязанность по голосованию (Stimmbindungen) включает согласование по выбору <49>. Согласование кандидатов в органы управления общества остается одним из вопросов, оспариваемых в судах Германии в отношении соглашений о порядке голосования. -------------------------------- <49> Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Koln, 2002. S. 618.
В одной из статей, посвященных законопроекту 2007 г., отмечается стремление не допускать акционерные соглашения в сферу корпоративного управления. По мнению автора этой статьи, единственной допустимой договоренностью в отношении корпоративного управления могут стать соглашения, определяющие порядок голосования акционеров по вопросам формирования органов управления <50>. С другой стороны, он утверждает, что процедура формирования, порядок деятельности и компетенция органов управления обществом останутся в сфере действия устава, а не акционерного соглашения <51>. -------------------------------- <50> Чернышев А. Указ. соч. С. 6. <51> Там же.
В законопроекте 2007 г. "согласование кандидатов в органы управления" относилось к категории других договоренностей о деятельности общества. В новой редакции Закона отсутствует такое уточнение. Однако исходя из использования терминологии в проекте Концепции законодательства о юридических лицах, в определенной мере отражающем взгляды разработчиков законопроекта, можно с большой долей вероятности предположить, что согласование кандидатов в органы управления включается в сферу действия соглашения о порядке голосования. С другой стороны, новая редакция Закона предусматривает применение соглашения о порядке голосования только в отношении общего собрания акционеров. В обществах, в которых имеется совет директоров, в большинстве случаев полномочия по избранию единоличного и (или) коллегиального исполнительных органов предоставляются совету. В законопроекте 2007 г. соглашение о порядке голосования не ограничивалось исключительно голосованием на общем собрании акционеров, но и распространялось на "органы управления общества" в целом, что предполагает возможность формирования единоличного и коллегиального исполнительных органов. В новой редакции Закона, однако, упоминается только голосование на общем собрании акционеров. Напоминаем, что в ходе обсуждения этого вопроса в Совете, несмотря на более или менее значительную общую поддержку соглашения о порядке голосования по вопросу об избрании директоров, участники обсуждения высказали явное нежелание включать договоренность в отношении образования единоличного исполнительного органа. Это объясняется тем, что в этом случае возможность формирования единоличного исполнительного органа могут получить миноритарные акционеры. Высокопоставленный судья выразил опасение, что существует риск злоупотребления таким соглашением <52>. В пояснительной записке к проекту Концепции законодательства о юридических лицах отмечалось непонимание, почему акционер, владеющий менее 50% акций, имеет право назначать единоличный исполнительный орган <53>. -------------------------------- <52> См. выше выступление В. В. Витрянского. <53> См.: Стенограмма заседания Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 136 - 148.
Таким образом, согласно новой редакции Закона допускаются договоренности о порядке голосования по вопросу назначения директоров, но весьма маловероятно, что это положение может распространяться на образование единоличного исполнительного органа. Однако возможно, что соглашение о порядке голосования по вопросу формирования коллегиального исполнительного органа допускается <54>. -------------------------------- <54> Лазарева Ю. Перспективы применения акционерных соглашений в практике ГК // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 12.
Другая общая оговорка в акционерных соглашениях - изменение процедуры проведения общего собрания акционеров и совета директоров, а также изменение кворума и показателя квалифицированного большинства (пороги большинства, например: вместо квалифицированного большинства - единогласное голосование, вместо простого большинства - квалифицированное большинство). Например, по некоторым важным вопросам стороны акционерного соглашения могут выразить желание установить повышенный кворум или потребовать проведения единогласного голосования вместо голосования по принципу квалифицированного большинства. Будут ли эти варианты подпадать под действие акционерного соглашения, неясно. И это, безусловно, не "голосование определенным образом" или "действия, связанные с деятельностью и управлением общества", как прямо указано в новой редакции Закона. Если в Законе будет воплощен вышеуказанный принцип, предусматривающий оставление вопросов процедуры формирования, порядка деятельности и компетенции органов управления в сфере действия устава, соглашения об изменении кворума или порога голосования в органах управления будут недопустимы. Проект Концепции законодательства о юридических лицах прямо исключает "такой порядок принятия решений" из сферы действия акционерных соглашений <55>. -------------------------------- <55> См.: Стенограмма...
В действительности новая редакция Закона в последней части, касающейся механизма выхода из "тупиковых ситуаций", предусматривает вынесение вопроса на решение общего собрания акционеров в том случае, если кворум для проведения заседания совета директоров, определенный уставом, составляет простое большинство директоров и (или) если для принятия решения согласно уставу или внутренним документам общества необходимо большее число голосов, чем простое большинство голосов. В Законе упоминается устав и внутренние документы общества (к которым в соответствии со сложившимся обычаем не относятся акционерные соглашения), но нет упоминаний об акционерных соглашениях в части изменения кворума или требования большинства (п. 5 ст. 69 новой редакции Закона). Если уставом общества решение вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества и определенный уставом общества кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет более чем половину от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и (или) для решения указанного вопроса в соответствии с уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, необходимо большее число голосов, чем простое большинство голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в таком заседании, указанный вопрос может быть вынесен на решение общего собрания акционеров в случаях, определенных п. 6 и 7 указанной статьи. Что касается отчуждения акций, новая редакция Закона предусматривает в качестве предмета акционерных соглашений приобретение или отчуждение акций по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздержание от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств или воздержание от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств. Это положение составлено не совсем удачно и вызывает ряд вопросов. В законопроекте 2007 г. использовалось более понятное изложение соответствующей части. Также стоит отметить, что в новой редакции Закона не упоминаются преимущественные права. Также неясно, обозначает ли эта часть положения договоренности в отношении права присоединения к продаже (tag along) и права требовать присоединения к продаже (drag along). Исходя из содержащейся в вышеупомянутой части формулировки, можно сделать вывод, что механизмы требования присоединения к сделке (drag along) и следование за сделкой (tag along) допустимы, но в любом случае неприменимы. Российские юристы скептически оценивают эту возможность, хотя один юрист признает, что это "первый шаг" на пути к договоренностям в отношении опционов <56>. Механизмы tag along и drag along являются опционами на покупку или продажу акций. Проблема с опционами состоит в том, что российские суды применяют формалистический подход при рассмотрении условий, в соответствии с которыми действительность договора не должна зависеть от обстоятельств, которые стороны могут контролировать. Это связано с достаточно широким толкованием п. 1 ст. 157 о сделках, совершенных под условием. Согласно этому положению условия поставлены в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят. До тех пор пока такая судебная практика не изменится, опционы, по всей вероятности, использоваться не будут. Остается надеяться, что эта проблема будет решена в рамках работы по реформированию Гражданского кодекса <57>. -------------------------------- <56> Чернышев А. Указ. соч. С. 6; Лазарева Ю. Указ. соч. С. 12. <57> Вестник ВАС. 2009. N 10.
Таким образом, в новой редакции Закона нет четкого определения круга вопросов, которые могут регулироваться акционерными соглашениями. Некоторые вопросы, которые были прямо предусмотрены законопроектом 2007 г., такие, как выдача доверенности на осуществление прав акционера и уплата дивидендов одними участниками акционерного соглашения другим его участникам, в новой редакции Закона отсутствуют. Они могут подразумеваться в более общих оговорках этого положения, но прямо не определяются. Неясна природа этого положения, т. е. является ли это исчерпывающим перечнем допустимых вопросов, регулируемых АС, или это примерный перечень допустимых предметов. Как указывалось ранее, в законопроекте 2007 г. содержалось общее положение, позволяющее включать другие вопросы в акционерное соглашение в той части, в которой это не противоречит законодательству Российской Федерации. Это положение не было включено в новую редакцию Закона. Можно сказать, что в основе законопроекта 2007 г. лежала идея открытого списка, тогда как новая редакция Закона не предусматривает такой свободы. Если этот ограничительный подход будет применяться в сочетании с положениями, содержащими неясные формулировки, акционерные соглашения не получат широкого применения из-за недостаточной определенности формулировок Закона.
6. Изменения 2009 г., внесенные в Федеральный закон "Об акционерных обществах". Способы обеспечения принудительного исполнения, неисполнение акционерного соглашения и другие вопросы
Одной из проблем, касающихся сторон акционерного соглашения, является вопрос о возможности самого общества быть участником акционерного соглашения. В законопроекте 2007 г. прямо указано, что общество, в отношении которого заключается акционерное соглашение, не может являться стороной такого соглашения. По мнению тех, кто высказывается против возможности общества выступать стороной акционерного соглашения, акционерные соглашения предназначены для осуществления прав акционеров, к которым общество не относится, и, следовательно, нет необходимости включать общество в число участников такого соглашения. Если общество становится участником соглашения и принимает на себя обязанности по акционерному соглашению, принудительное исполнение акционерного соглашения может осуществляться в отношении общества <58>. Более того, "многие видят в этом потенциальный риск нарушения прав миноритарных акционеров и третьих лиц" <59>. Это не то, к чему стремится российский законодатель. Исходя из того, что акционерные соглашения определяются просто как соглашения между акционерами, предполагается, что общество не может быть стороной такого соглашения, несмотря на то, что в новой редакции Закона это прямо не указано. Проект Концепции законодательства о юридических лицах также исключает такую возможность <60>. -------------------------------- <58> Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 52. <59> Каплоухий М. Соглашение участников АО и ООО: общее и особенное // Акционерный вестник. 2009. Сентябрь. С. 16. <60> См. также: Ломакин Д. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8. С. 6 - 26.
Эта проблема относится к одной формулировке, содержащейся в новой редакции Закона. Согласно этой формулировке предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение. Данная формулировка представляет собой воспроизведение п. II ст. 136 Закона об акционерных обществах Германии (Aktiengesetz). Это положение предусматривает принцип допустимости изменения структуры общества посредством такого обязательства <61>. -------------------------------- <61> В Германии общества не выступают участниками АС, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве.
Новая редакция Закона идет дальше, чем Федеральный закон о внесении изменений в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", и предусматривает последствия нарушения акционерного соглашения. Законопроект 2007 г. прямо предусматривает, что никакое нарушение акционерного соглашения не влияет на действительность решений органа общества. Участники обсуждения законопроекта 2007 г., а также авторы публикаций на эту тему были более или менее согласны с этим положением. Теоретическим обоснованием этого положения является то, что акционерное соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, который является обязательным только для его сторон, а не для третьих лиц или самого общества и не должен иметь никаких последствий в сфере корпоративного права <62>. Акционерное соглашение не приводит к возникновению прав и обязанностей, предусмотренных корпоративным правом <63>. Согласно новой редакции Закона нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества. -------------------------------- <62> Концепция развития законодательства о юридических лицах // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 50. <63> Ломакин Д. Указ. соч. С. 26.
Утверждение, что к такому выводу неизбежно можно прийти на том основании, что акционерное соглашение является гражданско-правовыми договором, вызывает сомнения. В Германии акционерное соглашение также считается гражданско-правовым договором. В соответствии с сущностью обязательственного, а не организационного права акционерное соглашение не приводит к "внешним последствиям" <64>. То же относится к обществам с ограниченной ответственностью. Нарушение соглашения не приводит к недействительности решения, принятого собранием участников <65>. Однако исключением является соглашение, сторонами которого являются все участники. Существует несколько решений Федерального Верховного Суда (Bundesgerichtshof) по делам с участием обществ с ограниченной ответственностью, в которых Суд признал недействительным голосование, проведенное в нарушение соглашения участников. В первом случае речь шла о соглашении о порядке голосования, по которому стороны должны были воздержаться от определенного способа принятия решения. Во втором случае руководитель высшего звена мог быть смещен только с согласия одного из участников <66>. Такие последствия не противоречат договорной природе акционерного соглашения, так как договоренности по голосованию, заключенные между всеми участниками, могут привести к таким же последствиям, что и акты корпоративного права, в той мере, в которой участники в одинаковой степени связаны обязательствами по соглашению <67>. -------------------------------- <64> Huffer U. Aktiengesetz. 8. Aufl. Munchen, 2008. S. 721. <65> Baumbach A., Hueck A. Op. cit. S. 1010. <66> BGH NJW 83, 1910, 87 1890; BGH NJW 83, 1919, 87 1890. <67> Schmidt K. Op. cit. S. 618.
В связи с этим новая редакция Закона не предусматривает, должны ли все акционеры (участники) выступать сторонами акционерного соглашения для признания его действительности. Однако в части новой редакции Закона, касающейся раскрытия сведений, содержится требование раскрывать сведения об именах сторон акционерного соглашения. Следовательно, новая редакцией Закона допускает участие не всех акционеров в качестве сторон акционерного соглашения. В таком случае возможно, что нарушение акционерного соглашения, сторонами по которому выступают все акционеры, могло бы стать основанием для признания недействительными решений органов общества. Новая редакция Закона также предусматривает последствия нарушения акционерного соглашения на действительность сделки с третьими лицами. Договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения, может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны только в случае, если будет доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением (п. 4 ст. 32.1). Эта формулировка похожа на положение ст. 174 ГК РФ о действительности сделки, при совершении которой представитель или орган юридического лица вышли за пределы ограничений предоставленных полномочий. Очевидно, это положение было включено с целью установить баланс между защитой сторон акционерного соглашения, с одной стороны, и добросовестным контрагентом сделки со стороной, нарушившей такое соглашение, - с другой. Если договор, заключенный в нарушение акционерного соглашения, тем не менее признается действительным, это существенно снизит эффективность акционерного соглашения в случае, например, ограничения или запрета на отчуждение акций (доли). С другой стороны, добросовестное третье лицо, которому было неизвестно о существовании ограничений, предусмотренных акционерным соглашением, нуждается в защите. В этом случае может быть сложно доказать, что контрагенту было известно или должно было быть известно о таких ограничениях, поскольку само по себе существование акционерного соглашения носит конфиденциальный характер, за исключением тех случаев, когда общество обязано зарегистрировать проспект эмиссии ценных бумаг (открытых обществ) (п. 5 ст. 32.1). В закрытых обществах, в которых акции не обращаются на бирже, нет такой сильной необходимости в защите третьих лиц. В конце концов контрагент должен проявлять должную внимательность при покупке акций (доли) у участника закрытого общества. Однако исходя из формулировки этого положения стороны акционерного соглашения должны доказать недобросовестность контрагента, что на практике может оказаться почти невозможным. Практика применения ст. 174 показала, что доказать недобросовестность контрагента очень сложно <68>. -------------------------------- <68> Ломакин Д. Указ. соч. С. 18.
Если нарушение акционерного соглашения не приводит к недействительности решений или сделок, последствием такого нарушения будет только гражданско-правовая ответственность за нарушение условий договора. Согласно новой редакции Закона: (i) акционерное соглашение может предусматривать меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения; (ii) права сторон акционерного соглашения, в том числе права требовать возмещения убытков, взыскания неустойки, выплаты компенсации или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите (п. 7 ст. 32.1). Напомним, что в законопроекте 2007 г. предусматривался выбор между возмещением убытков, понесенных в результате нарушения акционерного соглашения, и взысканием неустойки. В случае нарушения акционерного соглашения невыгодно выбирать возмещение действительных убытков, поскольку их трудно подсчитать. Каким образом можно рассчитать сумму убытков, понесенных в результате нарушения акционерного соглашения и вследствие этого ненаправления представителя в совет директоров? Что касается неустойки, ст. 333 ГК РФ предусматривается право суда по своему усмотрению уменьшать сумму неустойки, согласованную сторонами, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Законопроект 2007 г. сопровождался положением о внесении изменений в Гражданский кодекс, согласно которым ст. 333 не должна применяться к акционерным соглашениям, поскольку "в свете невозможности использования такого способа, как предъявление требования о присуждении исполнения обязательства в натуре, неустойка является единственным возможным способом обеспечения исполнения АС" <69>. Новая редакция Закона не предусматривала внесения изменений в ст. 333 ГК РФ. Однако к списку средств правовой защиты в случае нарушения акционерного соглашения добавлялась выплата компенсации в виде твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении. В недавно опубликованной статье одного исследователя утверждается, что ст. 333 применима только к неустойке и, следовательно, суд не вправе по своему усмотрению уменьшить размер компенсации <70>. -------------------------------- <69> См. выше выступление Г. Е. Авилова. <70> Ломакин Д. Указ. соч. С. 19.
Согласно новой редакции Закона АС также может предусматривать способы обеспечения исполнения обязательств, однако отсутствуют конкретные примеры таких способов. В законопроекте 2007 г. в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по акционерному соглашению прямо указывалось соглашение, предусматривающее передачу акций в случае нарушения акционерного соглашения. В новой редакции Закона такое положение отсутствует. Ни в законопроекте 2007 г., ни в новой редакции Закона исполнение соглашений в натуре не упоминается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Большинство российских юристов отрицают возможность исполнения соглашений в натуре не только в отношении акционерных соглашений, но в и целом <71>. Стоит отметить, что в Германии это возможно; суд вправе изменить волеизъявление ответчика в произошедшем голосовании. Однако в случае нарушения соглашений о порядке голосования, как правило, уже нет смысла использовать данное средство правовой защиты, так как процесс вынесения такого решения занимает слишком много времени <72>. -------------------------------- <71> Иванов А., Лебедева Н. Указ. соч. С. 51. <72> Huffer. Op. cit. S. 722 - 723.
Уникальной особенностью новой редакции Закона является включение требования о раскрытии сведений об акционерных соглашениях, хотя и в ограниченном объеме. Лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество о таком приобретении в случае, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. В уведомлении о таком акционерном соглашении, по которому указанное лицо заняло такое положение, в частности, должны содержаться сведения о количестве акций, принадлежащих ему и его аффилированным лицам. Общее беспокойство в процессе подготовки законопроекта вызывал тот факт, что акционерные соглашения могут ущемлять интересы миноритарных акционеров или лиц, не являющихся сторонами акционерного соглашения. Для защиты их интересов было предложено ввести требование уведомлять общество не только о существовании, но и об основных условиях акционерного соглашения, а также делать эту информацию общедоступной. Ни одна юрисдикция не заходила еще так далеко, и Россия также воздержалась от такого шага.
7. Открытый вопрос: возможность применения АС, регулируемых иностранным правом
Теперь, когда акционерные соглашения были "привиты" в российскую правовую систему, возникает вопрос: означает ли это, что законодатель намеревался разрешить только те акционерные соглашения, предусматривающие акции (доли) в российских компаниях, которые подчиняются российскому праву, или же все еще есть возможность заключить акционерное соглашение, регулируемое иностранным правом? В деле "Мегафон" Федеральный арбитражный суд постановил, что заключение акционерных соглашений, подчиненных иностранному праву, нарушает российские коллизионные нормы. Данное постановление основывалось главным образом на личном законе юридического лица в соответствии с положением п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства. В соответствии с этим положением, которое соответствует ст. 1202 действующего ГК, личным законом юридического лица является право страны, где учреждено это юридическое лицо. Федеральный арбитражный суд применил это положение Основ к акционерным соглашениям и пришел к выводу, что акционерные соглашения должны подчиняться российскому праву. В соответствии со ст. 1202 действующего ГК на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками (подп. 7 п. 2 ст. 1202). Однако акционерные соглашения представляют собой соглашения-договоры, предполагающие осуществление прав и исполнение обязанностей между акционерами (участниками), имеют договорную природу и не обладают организационными (корпоративными) характеристиками. В ходе дискуссий, предшествовавших введению законодательных изменений, было подчеркнуто - в особенности теми, кто проявлял осторожность по отношению к расширению применения акционерных соглашений в России, - что они не порождают корпоративных прав. Они не являются внутренними документами компании и по закону не имеют обязательной силы в отношении самой компании. Кроме того, не разрешено создавать параллельную корпоративную структуру. Поправки к обоим законам верно отразили этот принцип. В этом случае возможно, что применимое право должно определяться не ст. 1202, а ст. 1215 ("Сфера действия права, подлежащего применению к договору") и в меньшей степени ст. 1214 ("Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица с иностранным участием") ГК РФ <73>. -------------------------------- <73> См.: Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. О. Н. Садикова и др. 2-е изд., доп. М., 2009. С. 431.
Согласно комментарию к ГК РФ вопросы, перечисленные в п. 2 ст. 1202, определяются на основе личного закона юридического лица "только в той мере, в какой вопрос находится вне проблемы правового статуса юридического лица". Комментатор перечисляет внутренние отношения юридического лица в качестве примера и указывает на то, что личный закон определяет такие отношения, только если не существует договора, регулирующего данный вопрос <74>. -------------------------------- <74> Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. Т. Е. Абовой и др. 2-е изд., доп. М., 2009. С. 159.
Если намерением законодателя было запретить акционерные соглашения, подчиненные иностранному праву, это серьезно повлияет на широко используемые в настоящее время акционерные соглашения, подчиненные иностранному праву. Новые законы не регулируют этот вопрос. Скорее всего, его придется решать судам в будущем. Даже если ст. 1202 ГК РФ неприменима и разрешены акционерные соглашения, подчиняющиеся иностранному праву, возникает дальнейшая проблема их положений в свете императивных положений российского права. Как было упомянуто раньше, практически все положения российского корпоративного права считаются императивными. Если это так, то возникает вопрос: могут ли акционерные соглашения, подчиняющиеся иностранному праву, быть признаны недействительными на том основании, что их содержание противоречит данным императивным положениям? В соответствии со ст. 1192 ГК РФ императивные нормы российского права не затрагиваются положениями, предусматривающими выбор применимого права. Однако понимается, что существует две категории императивных норм: императивные нормы национального гражданского права и сверхимперативные нормы (lois d'application immediate - во французском праве и абсолютные нормы - в швейцарском праве). Первые ограничивают частную автономию по национальному гражданскому праву, но их применение может быть исключено коллизионными нормами. Действие последних не может быть исключено ни при каких условиях - ни посредством выбора применимого права сторонами, ни посредством коллизионных норм <75>. Именно последний вид императивных норм влияет на акционерные соглашения, подчиненные иностранному праву. -------------------------------- <75> Комментарии к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 348 - 349.
Заключение
Как видно из вышеизложенного, в результате внесения изменений в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. от 30 декабря 2008 г.) и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в ред. от 3 июня 2009 г.) АС получило место в российском законодательстве. Это было вызвано озабоченностью о том, что в отсутствие законодательной базы акционерных соглашений инвесторы из России обратятся к другим юрисдикциям. Так как законность акционерных соглашений не была ясна, в особенности после дела "Мегафона", данные изменения должны рассматриваться как позитивное развитие. Хотя эти изменения и оставили различные неурегулированные вопросы, сейчас по крайней мере существует рамочное регулирование акционерных соглашений. Проблема, которая, по-видимому, вызовет трудности в использовании акционерных соглашений, состоит, как обсуждалось ранее, в том, что сфера вопросов, которые могут быть предметом акционерного соглашения, точно не определена. В настоящий момент юристам не остается ничего другого, как строить догадки, изучая комментарии и мнения, выраженные участниками законодательного процесса. Надеемся, что принятие этих поправок не означает, что сфера применения акционерных соглашений ограничена узким кругом вопросов, а представляет собой первый шаг на пути придания большей гибкости российскому корпоративному праву. Более того, есть надежда, что последние законодательные изменения не означают, что только акционерные соглашения, подчиненные российскому праву, должны быть разрешены. До сих пор еще существуют некоторые причины, которые делают неизбежным обращение инвесторов к иностранному праву. В какой-то мере соперничество между различными юрисдикциями является стимулом для улучшения национального законодательства. В российском корпоративном праве есть место для улучшений, и, следовательно, конкуренция между российским и иностранным правом продолжится.
------------------------------------------------------------------
Название документа