Договор коммерческой субконцессии в российском гражданском праве

(Панченко И. И.) ("Гражданское право", 2010, N 1) Текст документа

ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ СУБКОНЦЕССИИ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ <*>

И. И. ПАНЧЕНКО

-------------------------------- <*> Panchenko I. I. Contract of commercial sub-concession in russian civil law.

Панченко Ирина Ивановна, соискатель кафедры гражданского права и процесса Коломенского государственного педагогического института.

В статье рассмотрены понятие, сущность и основные элементы договора коммерческой субконцессии, в том числе классификация условий договора и особенности правового регулирования. Автор анализирует особенности ответственности между сторонами договора коммерческой субконцессии.

Ключевые слова: коммерческая концессия, франчайзинг, коммерческая субконцессия, гражданско-правовая ответственность, условия договора.

The article considers the concept, essence and fundamental elements of the contract of commercial sub-concession, including the classification of the terms of contract and peculiarities of legal regulation. The author analyses the peculiarities of responsibility between the parties of the contract of commercial sub-concession.

Key words: commercial concession, franchising, commercial sub-concession, civil-law responsibility, terms of contract.

В зарубежных странах наиболее распространенным способом использования комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, является договор коммерческой концессии. Однако данная правовая форма до настоящего времени в России не получила широкого применения в предпринимательской деятельности. Возможно, причиной сложившейся непопулярности указанной правовой конструкции являлось отсутствие упорядоченного законодательства в сфере исключительных прав. Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) позволяет наиболее эффективно использовать договор коммерческой концессии в экономическом обороте интеллектуальной собственности. Появление кодификационного источника в данной области, на наш взгляд, позволит договору коммерческой концессии обрести "второе дыхание" и занять соответствующее место в экономическом обороте интеллектуальной собственности. Упорядочение гражданско-правовых отношений в сфере интеллектуальной собственности повлекло за собой реформирование концепции договора коммерческой концессии. По действующему законодательству в рамках договора коммерческой концессии могут передаваться только те объекты интеллектуальных прав, которые пользуются правовой охраной. Реализация договоров коммерческой концессии предполагает возможность возникновения новой модели гражданско-правового договора - коммерческой субконцессии. В свете распространения договора коммерческой концессии появление соответствующего субдоговора становится неизбежным. С помощью субконцессии первоначальный правообладатель фактически может расширить свои возможности воздействия на соответствующий рынок. Более того, внимание, которое уделяется проблеме правового регулирования договора коммерческой концессии, свидетельствует об актуальности данной темы не только для основного договора, но и для соответствующего субдоговора. Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" внес значительные изменения в правовое регулирование договора коммерческой концессии. Эти изменения затронули в первую очередь само понятие договора коммерческой концессии. Учитывая предложенное законодателем определение, можно сделать вывод, что легализованное российским гражданским законодательством понятие договора коммерческой концессии стало соответствовать положениям о праве интеллектуальной собственности, регулируемым нормами части четвертой ГК РФ. Исследование соотношения договора коммерческой концессии и соответствующего субдоговора позволяет определить, что договор коммерческой субконцессии имеет производную правовую природу от договора коммерческой концессии. При этом можно с определенной долей уверенности говорить о том, что содержание субдоговора такое же, как и у основного. Главной же особенностью субконцессии будет являться ограничение его сферой действия договора коммерческой концессии. Относительно определения понятия договора коммерческой субконцессии необходимо отметить, что легального определения на данный момент нет. Отсутствие законодательного закрепления дефиниции рассматриваемого субдоговора может вызвать определенные трудности при определении его юридической природы. В связи с возможностью применения к договору коммерческой субконцессии правил о договоре коммерческой концессии можно сформулировать следующее определение рассматриваемого субдоговора: "Договор коммерческой субконцессии - это соглашение, по которому одна сторона (вторичный правообладатель), заключившая договор коммерческой концессии с правообладателем, обязуется предоставить другой стороне (вторичному пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока в пределах срока основного договора право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю и полученных вторичным правообладателем по основному договору коммерческой концессии, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)". Договор коммерческой субконцессии, используя устоявшийся в цивилистической доктрине способ, опирающийся на три основания, можно охарактеризовать как двусторонне обязывающий, возмездный, консенсуальный. Правовой анализ положений о договоре коммерческой субконцессии позволяет выделить следующие признаки договора коммерческой субконцессии: 1) сторонами этого договора являются предприниматели; 2) необходимым элементом данного договора является передача правообладателем пользователю комплекса исключительных прав права на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау); 3) целью данного договора является создание и развитие первичным правообладателем товаропроизводящей или сбытовой сети; 4) вторичный пользователь является юридически независимым в своей деятельности и действует в имущественном обороте от собственного имени. Осуществляя предпринимательскую деятельность, он информирует покупателей (заказчиков) о том, что использует исключительные права правообладателя по договору коммерческой субконцессии. Сущность правовой природы договора коммерческой субконцессии заключается в положении ГК РФ (п. 5 ст. 1029) о применении к договору коммерческой субконцессии правил о коммерческой концессии - первичном договоре. Указанное позволяет говорить об определенной зависимости рассматриваемого субдоговора. При этом зависимость договора коммерческой субконцессии предполагает отнесение его к разновидности договора коммерческой концессии. Существенной особенностью правовой природы договора коммерческой субконцессии, отличающей его от смежных субдоговоров, является субсидиарная ответственность по договору коммерческой субконцессии. Необходимо отметить, что договор коммерческой субконцессии в системе гражданско-правовых договоров является самостоятельной разновидностью договора коммерческой концессии, так как выражает однопорядковые обязательства по отношению к основному договору. В то же время к договору коммерческой субконцессии могут субсидиарно применяться нормы о сублицензионном договоре. Наряду с общими правилами заключения, изменения и расторжения основного договора существует особая специфика и соответствующего субдоговора. Договор коммерческой субконцессии является предметом регулирования ст. 1029 ГК РФ, поэтому в остальной части к нему применяются общие правила гл. 54 ГК РФ, в том числе и правила о заключении, изменении и расторжении. Существенным отличием договора коммерческой субконцессии является то, что пользователь по основному договору может разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса только с согласия правообладателя. При этом указанная возможность может быть как правом пользователя, так и его обязанностью. Диспозитивное правило, определяющее возможность отдельным актом согласовывать условия субконцессии, может иметь неблагоприятные для пользователя последствия. Наиболее приемлемым способом для пользователя видится обязательное включение в договор коммерческой концессии условий субконцессии. В соответствии с указанным необходимо в абз. 1 п. 1 ст. 1029 ГК РФ внести соответствующие изменения. Договор коммерческой субконцессии в соответствии с законодательством РФ должен быть составлен в письменной форме (п. 1 ст. 1028 ГК), подписан сторонами и зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК). Договор коммерческой субконцессии начинает действовать с момента государственной регистрации. В случае необходимости изменения договора коммерческой субконцессии по основаниям, предусмотренным общими положениями об изменении договоров (гл. 29 ГК РФ), обязательным будет являться получение согласия правообладателя по основному договору на такие изменения. При этом согласие правообладателя, по мнению автора, должно быть обязательно оформлено в письменной форме в виде дополнительного соглашения к основному договору коммерческой концессии. Особенностью субконцессии будет являться то, что к договору коммерческой субконцессии не применяются правила о прекращении договора коммерческой концессии при прекращении принадлежащего правообладателю права. Остальные же основания для коммерческой субконцессии будут идентичными основному договору. Вытекающее из положений п. 1 ст. 1029 ГК РФ правило указывает на необходимость получения разрешения на прекращение договора коммерческой субконцессии, если инициатором будет вторичный правообладатель. Специальным же способом прекращения договора коммерческой субконцессии будет являться его трансформация в договор коммерческой концессии по правилам п. 2 ст. 1029 ГК РФ. Сторонами договора коммерческой субконцессии будут являться вторичный правообладатель и вторичный пользователь. Указанные наименования сторон коммерческой субконцессии также находят свое отражение в тексте ст. 1029 ГК РФ. Как участники оборота вторичные правообладатели получают права, а также возможности по распоряжению ими только от первичных правообладателей. Свобода действий производных правообладателей имеет определенные пределы. Как первоначальные, так и производные обладатели прав имеют возможность передавать свои полномочия по распоряжению правами посредникам. При этом особенностью договора коммерческой субконцессии будет то, что права вторичного правообладателя являются производными от прав правообладателя по договору коммерческой концессии и ограничены правами, предоставленными по данному договору. Вторичный правообладатель наделяется распорядительными полномочиями, если это указано в соответствующем договоре коммерческой концессии, а в некоторых случаях реализация полномочий по распоряжению результатами интеллектуальной деятельности может быть и его обязанностью. В качестве вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии, который предоставляет право использования принадлежащего ему на основании договора коммерческой концессии комплекса исключительных прав вторичному пользователю, могут выступать коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Правоограничения, которым может быть подвергнут вторичный пользователь, должны быть указаны в основном договоре коммерческой концессии. Второй стороной договора коммерческой субконцессии является вторичный пользователь (субпользователь), который, приобретая право на использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, должен иметь статус коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Объем предоставленных прав вторичному правообладателю не может быть шире, чем у пользователя по основному договору коммерческой концессии. Определение субъектного состава участников субконцессионных отношений позволяет говорить о наличии не только прямых связей между вторичным правообладателем и вторичным пользователем, но и опосредованных между первичным правообладателем и вторичным пользователем, которые необходимо учитывать сторонам не только договора коммерческой субконцессии, но и договора коммерческой концессии. Содержание договора коммерческой субконцессии будет составлять совокупность всех его условий, главной особенностью которых является их зависимость от условий основного договора. Условия договора коммерческой субконцессии должны быть согласованы с правообладателем по основному договору либо определены в договоре коммерческой концессии. Условия договора коммерческой субконцессии можно подразделить на существенные, обычные и случайные. К существенным условиям договора коммерческой субконцессии относятся предмет и цена договора. Согласно новой концепции договора коммерческой концессии в предмет договора коммерческой субконцессии в составе комплекса исключительных прав могут входить права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), а также иные объекты, используемые в предпринимательской деятельности и делающие ее неповторимой. Наряду с комплексом исключительных прав предметом договора коммерческой концессии может быть предусмотрено использование деловой репутации коммерческого опыта правообладателя. При этом предмет договора коммерческой субконцессии неразрывно связан с предметом основного договора. Правообладатель может разрешить предоставить как весь комплекс, так и часть комплекса исключительных прав, сузив предмет субдоговора относительно предмета основного договора. Цена по договору коммерческой концессии называется вознаграждением, которое выплачивается пользователем правообладателю. Условие о вознаграждении является существенным для договора коммерческой концессии (субконцессии), стороны должны его согласовать и в обязательном порядке включить в договор. Обычные условия договора коммерческой субконцессии отражают типичные условия субконцессии и предусматриваются диспозитивными нормами, от которых стороны при заключении договора могут отступать, если они для них неприемлемы или существует желание исполнения договора на отличающихся условиях. К числу обычных условий можно отнести срок договора коммерческой концессии. Особенным обычным условием договора коммерческой субконцессии по отношению к основному договору является диспозитивная норма о возможности перехода прав и обязанностей вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии к основному правообладателю при расторжении основного договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1029 ГК РФ). На подобную замену должен дать обязательное согласие первичный правообладатель. Случайные условия договора коммерческой субконцессии выражают особенности взаимоотношений сторон и не могут быть заранее предусмотрены в законодательных нормах, а также не влияют на заключение договора. За неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, условий договора, а также требований закона устанавливается ответственность сторон договора коммерческой субконцессии. В рамках договора коммерческой субконцессии ответственность можно рассматривать в двух аспектах: 1. Непосредственно между сторонами договора. 2. Ответственность сторон договора субконцессии перед правообладателем по основному договору. Ответственность сторон по договору коммерческой субконцессии основывается на положениях об ответственности сторон по основному договору. При этом стороны договора коммерческой субконцессии несут ответственность как в случае виновного причинения вреда, так и в результате случайного, невиновного причинения вреда, что обусловлено предпринимательским характером рассматриваемого обязательства и вытекает из положений п. 3 ст. 401 ГК РФ. За исключением ст. 1034, гл. 54 ГК РФ не содержит специальных положений об ответственности сторон договора коммерческой субконцессии за нарушение договорных обязательств. При отсутствии в договоре условий, определяющих основания, условия и размер ответственности, в случае возникновения спора будут применяться общие положения гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств. Существенной особенностью правовой природы договора коммерческой субконцессии, отличающей его от смежных субдоговоров, является субсидиарная ответственность по договору коммерческой субконцессии. Ответственность по договору коммерческой субконцессии в отличие от иных поименованных в ГК РФ субдоговоров заключается в возможности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии нести субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (п. 4 ст. 1029 ГК РФ). За ненадлежащее качество товаров (услуг, работ), предоставляемых третьим лицам по договору коммерческой субконцессии, вторичный правообладатель должен солидарно с первичным правообладателем нести субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к субпользователю. В случае если требования о ненадлежащем качестве товаров и услуг предъявляются к субпользователю как изготовителю продукции, то вторичный правообладатель и первичный правообладатель несут солидарную ответственность с вторичным пользователем. Норма о субсидиарной ответственности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии перед правообладателем по основному договору является диспозитивной. В этой связи субсидиарная ответственность наступает тогда, когда договором не предусмотрено иное. Также для обеспечения качества реализуемых товаров и оказываемых услуг не ниже качества аналогичных товаров и услуг правообладателя или вторичного правообладателя на вторичного пользователя могут быть наложены штрафные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

------------------------------------------------------------------

Название документа