Закон о несостоятельности (банкротстве): какую реформу нам предлагают?
(Ванин В. Э.) ("Законодательство и экономика", 2010, N 3) Текст документаЗАКОН О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ): КАКУЮ РЕФОРМУ НАМ ПРЕДЛАГАЮТ?
В. Э. ВАНИН
25 августа 2009 г. Министерство экономического развития РФ для проведения экспертизы в целях выявления положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, разместило на своем официальном сайте <1> проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" в части совершенствования реабилитационных процедур" (далее - законопроект). -------------------------------- <1> http://www. economy. gov. ru/
В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту при применении действующего законодательства "у должника на дату подачи заявления не имеется имущественных оснований для восстановления платежеспособности", поскольку "имущество должника практически в полном объеме реализовано в ходе исполнительного производства". При этом презюмируется, что усовершенствования, предлагаемые законопроектом, сделают процедуру финансового оздоровления эффективной. Станет процедура финансового оздоровления эффективной или предлагаемая законопроектом реформа является очередным шагом, не достигающим своей цели? Исследование данного вопроса является предметом статьи магистра права (LL. M, The University of Manchester), члена Коллегии адвокатов штата Нью-Йорк В. Э. Ванина.
Широко известно, что реорганизация в соответствии с главой 11 Банкротного кодекса США <2> является лидером и образцом для моделирования реорганизационных процедур, к которым, ex communis opinio, относится и финансовое оздоровление. При внимательном изучении законопроекта невольно приходишь к заключению, что образцом для него послужила именно глава 11 Банкротного кодекса <3>. Однако успешное моделирование вряд ли возможно без хорошего знания оригинала. Поэтому рассмотрим сначала, к каким результатам пришли отечественные правоведы в результате многолетних исследований банкротного права США вообще и главы 11 в частности. -------------------------------- <2> Полномочия по созданию законодательной базы Банкротного права США (Bankruptcy Law) закреплены за Конгрессом США пунктом 4 разд. 8 ст. 1 Конституции США с 17 сентября 1787 г. <3> К такому же выводу пришел заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, профессор В. В. Витрянский, высказав его в своем докладе на Всероссийской конференции "Финансовое оздоровление и банкротство в условиях кризиса. Проблемы и эффективность", прошедшей 21 октября 2009 г. в Москве (далее - Конференция): "Я так думаю, что тут, наверное, американский Bankruptcy Code подсмотрели, 11 главу".
В. В. Степанов (МГУ им. М. В. Ломоносова) в своей диссертации утверждает: "В США лицо, в отношении которого возбуждены процедуры банкротства, во время производства считается несостоятельным, а после судебного решения может быть признано банкротом" <4>. -------------------------------- <4> Степанов В. В. Правовые системы регулирования банкротства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 12.
Доктор юридических наук С. А. Карелина (МГУ им. М. В. Ломоносова) приходит к такому же заключению <5>. -------------------------------- <5> Карелина С. А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб.-практ. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Между тем в США термин "банкрот" вообще не встречается в профессиональном юридическом лексиконе. Лицо, добровольно подавшее в суд ходатайство в соответствии с любой главой Банкротного кодекса, включая главу 7 о конкурсном производстве (ликвидации), а также лицо, в отношении которого подано в суд аналогичное принудительное ходатайство, определяется как "должник" <6>. -------------------------------- <6> The Bankruptcy Code. § 101.
В отношении должника в соответствии с главой 11 осуществляется либо процедура реорганизации с целью восстановления платежеспособности, либо в соответствии с упомянутой главой 7 - процедура конкурсного производства (ликвидации). Поэтому утверждение, что должник после судебного решения может быть признан банкротом, не соответствует истине, так как в рассматриваемой ситуации он может быть либо ликвидирован, либо реорганизован (что также не исключает последующую ликвидацию). И. Е. Назарова (Московский Университет МВД России) по результатам своих исследований пишет: для того чтобы "войти в процедуру банкротства... в США вообще не обязательно, чтобы должник был неплатежеспособным, что зачастую приводит к использованию главы XI Bancruptcy Code не в реабилитационных, а в реорганизационных целях" <7>. Между тем целью реорганизации как раз является реабилитация, да и глава XI с 1978 г. именуется главой 11 (так в США различают, о каком периоде действия данной главы идет речь - о дореформенном или после реформы 1978 г.). -------------------------------- <7> Назарова И. Е. Процесс несостоятельности (банкротства) юридических лиц: мировой опыт и российская практика: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 122.
Е. А. Васильев (МГИМО МИД России) в своем научном труде именует Закон о банкротной реформе 1978 г. <8>, составивший главу 11 Кодекса США <9>, Законом о несостоятельности 1979 г. и указывает: в силу таким образом поименованного Закона "несостоятельными могут быть объявлены физические лица, товарищества и корпорации" <10>. -------------------------------- <8> The Bankruptcy Reform Act of 1978. <9> US Code. <10> Васильев Е. А., Комаров А. С. Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2005. С. 403, 404.
Как считает С. П. Кубанцев (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ), "банкротство, по определению, имеет место тогда, когда должник объявлен - или кредиторами, или по его собственному заявлению - юридически неплатежеспособным" <11>. -------------------------------- <11> Кубанцев С. П. Фиктивное банкротство в США // Журнал российского права. 2004. N 12.
Доктор юридических наук, профессор В. Н. Ткачев (Академия экономической безопасности МВД России) приходит к выводу, что в США понятие "несостоятельность" вообще не употребляется, а "используется только понятие "банкротство" <12>. -------------------------------- <12> Ткачев В. Н. Термины "банкротство" и "несостоятельность": сущность и соотношение // Адвокат. 2003. N 3; Он же. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М., 2006. С. 46.
Между тем "банкротство" определяется Агентством Федерального правительства США и Административным бюро судов США как судебный процесс по долговым проблемам юридических или физических лиц, осуществляемый в рамках одной из глав Банкротного кодекса <13>, а понятие "несостоятельность" в соответствии с федеральным законодательством США не имеет институционального смысла и является признаком неспособности должника оплачивать свои долги, означающим превышение суммы долгов должника размера "справедливой оценки" <14> его активов на основании теста балансового отчета на несостоятельность <15>, причем при оценке активов не учитываются имущество, обремененное возможностью обращения на него взыскания. -------------------------------- <13> Административное бюро судов США, Administrative Office of the U. S. Courts, an agency of the Federal Government, http://www. uscourts. gov/library/glossary. html. <14> "Fair valuation". <15> The Bankruptcy Code. § 101.
В соответствии с правовой доктриной США существует два вида несостоятельности: финансовая и юридическая. Финансовая несостоятельность определяется неспособностью должника погашать текущие обязательства. Юридическая, или банкротная, несостоятельность определяется фактом превышения суммы долгов должника над справедливой ценой его активов <16>. -------------------------------- <16> Джей Аликс, Роберт Дж. Рок, Тед Стингер. Руководство по финансам для профессионалов в области банкротства. Нью-Йорк, 2008. С. 37.
Несостоятельностью в соответствии с законодательством штата Делавэр признается либо недостаточность активов по отношению к долгам при отсутствии обоснованных ожиданий успешного продолжения бизнеса, либо неспособность выполнить текущие обязательства <17>. При этом корпорация, которая в состоянии исполнять свои обязательства честным использованием кредита, но не имеющая ликвидных активов для немедленной оплаты долгов, не признается несостоятельной <18>. -------------------------------- <17> Дело "Фриман и Корпорация Хейе и Чейз": "Insolvency of a corporation under the Delaware statute may be either a deficiency of assets below liabilities with no reasonable prospect that the business can be successfully continued in the face thereof, or an inability to meet maturing obligations as they fall due in the usual course of business". <18> Дело "МакКи и Корпорация Стандарт Минералз": "A corporation which, though without liquid assets to meet immediate payment of debts, can take care of its obligations by an honest use of credit, is not insolvent".
Федеральная судебная практика США показывает: ни "ликвидация", означающая прекращение юридического лица, ни "конкурсное производство", означающее продажу всех активов или их части, не являются эквивалентами несостоятельности <19>, а финансовый критерий несостоятельности выражается либо в нехватке ликвидных фондов у должника, либо его неспособности осуществлять текущие обязательства. Данному критерию могут соответствовать компании, переживающие временные финансовые трудности, но не находящиеся на грани отказа от исполнения обязательств. Банкротный же критерий несостоятельности выражается в превышении суммы долгов компании над стоимостью ее активов, и этому критерию соответствуют уже компании с серьезными финансовыми трудностями <20>. -------------------------------- <19> Дело "Винсел и Корпорация Уайт Мотор": "Neither "dissolution", which is a means of doing away with a corporate entity, nor "liquidation", which refers generally to the conversion of all or part of the assets of a corporation into monetary assets, is the equivalent of insolvency". <20> Дело "Крепс и Комиссионер Интенл Ревенью": "The equity test of insolvency equates insolvency with a lack of liquid funds, or the inability to pay one's debts in the ordinary course of business as the debts mature. This test may be met by companies in temporary financial difficulty which are not on the verge of failure. The bankruptcy test of insolvency, on the other hand, focuses on the balance sheet of a company at discreet intervals of time in order to determine whether the company's liabilities exceed its assets, and this test will be typically met by companies in serious financial difficulty".
Ошибкой представляется и предложенное в соответствии с законопроектом переименование Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <21> (далее - Закон о банкротстве) в Федеральный закон "О финансовом оздоровлении и несостоятельности (банкротстве)", причем ошибкой, имеющей не "североамериканские", а российские корни. Например, М. В. Телюкина в своей докторской диссертации "Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы", ставшей широко известной благодаря изданию в виде книги "Основы конкурсного права", российский банкротский устав 1740 г. называет сначала "уставом о несостоятельности 1740 г." <22>, затем "конкурсным уставом" <23>, а далее - "уставом о банкротах" <24>. -------------------------------- <21> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2005. N 1. Ст. 46; N 44. Ст. 4471; 2006. N 30. Ст. 3292; N 52. Ст. 5497; 2008. N 30. Ст. 3616; 2009. N 1. Ст. 4, 14. <22> Телюкина М. В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. С. 2; Она же. Основы конкурсного права. М., 2004; Она же. Основы конкурсного права. М., 2009. <23> Телюкина М. В. Указ. соч. <24> Там же. С. 34.
В то же время один из основоположников российского банкротного права Г. Ф. Шершеневич, на которого ссылается М. В. Телюкина, пишет: "Этот проект 15 декабря 1740 г. превращен был в закон под именем банкротского устава" <25>. -------------------------------- <25> Шершеневич Г. Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. С. 63; Он же. Курс торгового права. М., 1912. Том IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. С. 134.
В названных трудах М. В. Телюкина предлагает вернуться к использованию термина "конкурсное право" для обозначения учения о несостоятельности (банкротстве) должника, системе или блоке норм, "регулирующих права и обязанности должника, не исполняющего свои обязательства определенного объема в течение определенного времени, его кредиторов и третьих лиц в случае недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов" <26>, аргументируя это тем, что понятия учения о несостоятельности и конкурсного права "еще в российском дореволюционном праве рассматривались как синонимы". -------------------------------- <26> Телюкина М. В. Указ. соч.
Между тем Г. Ф. Шершеневич недвусмысленно указывает: "Понятие конкурсного производства... представляется основным, тогда как понятие конкурсного права производным, вытекающим, как последствие, из конкурсного производства" <27>, одновременно определяя, что конкурсное производство - это порядок "равномерного распределения имущества должника между всеми его кредиторами" <28>. -------------------------------- <27> Шершеневич Г. Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. С. 78. <28> Там же. С. 77.
Следовательно, банкротное право в Российской империи именовалось конкурсным правом, поскольку было привязано к конкурсным процедурам, которые отражены и в современном Законе о банкротстве, однако в наше время они дополнены процедурами финансового оздоровления. Поэтому с целью расширения применения процедуры финансового оздоровления логичнее было бы внести ясность и в вопрос о том, что конкурсное право, регулируя отношения на этапе конкурсного производства, является лишь разделом банкротного права, наравне с другим его разделом - финансовым оздоровлением, а Закон о несостоятельности (банкротстве) предложить переименовать, например, в Банкротный устав или Банкротный кодекс. При этом схожие процедуры при финансовом оздоровлении и при конкурсном производстве можно было бы объединить и вынести за рамки главы о финансовом оздоровлении, ведь именно так сделано Конгрессом США в Банкротном кодексе. Разделение же понятий "финансовое оздоровление (реорганизация) должника" и "несостоятельность (банкротство)" не имеет правовой основы. Кроме того, адекватность и понятность банкротного законодательства с точки зрения иностранных инвесторов необходимы при создании условий, приемлемых для крупного иностранного капитала, в том числе при размещении российских облигаций и акций среди иностранных инвесторов. Например, очень тонко и тщательно продумали этот вопрос юристы коммунистического Китая, в отличие от некоторых российских правоведов, бросающих вызов всей американской экономике и утверждающих, что "прокредиторская модель является с экономической точки зрения гораздо более эффективной, нежели продолжниковая" <29>. Анализ статистических данных вряд ли оставляет сомнения в том, какую модель эти правоведы называют "продолжниковой", имеющей приоритетом защиту интересов должника и сохранение его бизнеса, а какую - "прокредиторской": по состоянию на 30 сентября 2009 г. в США под защитой главы 11 от кредиторов находилось не менее 13439 предприятий <30>, в то время как в России по состоянию на 21 октября 2009 г. в процедуре финансового оздоровления находились 26 организаций, из них за девять месяцев 2009 г. удалось восстановить платежеспособность и выйти из процедуры финансового оздоровления всего лишь четырем. Общее же число банкротных дел в США составляло не менее 58721, в России - 23500. При этом утверждения вышеуказанных правоведов об эффективности именно "прокредиторской" модели в корне противоречат и позиции Правительства РФ, поскольку, как объяснил первый заместитель Председателя Правительства РФ И. И. Шувалов, "мы (Правительство - В. В.) исходим из приоритета продолжения работы предприятия, то есть когда кредиторы не имеют возможности его закрыть" <31>. -------------------------------- <29> Телюкина М. В., Ткачев В. Н. Характер и направленность изменений законодательства о несостоятельности (банкротстве) в контексте отношения к субъектам конкурсного права и составу убытков кредитора // Закон. 2009. N 11. С. 138. <30> По данным Административного бюро судов США, Administrative Office of the U. S. Courts, an agency of the Federal Government, http://www. uscourts. gov/bnkrpctystats/statistics. htm#fiscal. <31> Шувалов И. И. Мы должны за полтора - два года сделать то, что собирались за три // Коммерсантъ. 2009. N 239. С. 14.
Китай после принятия в 1986 г. первого Закона КНР о банкротстве предприятий, применявшегося только к предприятиям общенародной собственности (ст. 2) и исключительно в опытном порядке (ст. 43), вместо постоянных мелких шагов по изменению законодательства о банкротстве сделал один шаг, приняв 27 августа 2006 г. второй Закон КНР о банкротстве предприятий, вступивший в силу с 1 июня 2007 г. (далее - Закон КНР). Эффективность финансового оздоровления ключевым образом зависит от ответа на вопрос о скорости введения процедуры оздоровления. Помощник Президента РФ А. В. Дворкович сказал на Конференции: "Действия кредиторов направлены целиком и полностью на создание ситуации, при которой должник будет не в состоянии сохранить работающий бизнес. И при котором все сводится к распродаже отдельных активов, отдельных видов имущества, и такая система и законодательства, и правоприменения показала себя неэффективной как до кризиса, так и в период". В соответствии с законопроектом судья арбитражного суда выносит определение о принятии заявления должника о введении финансового оздоровления не позднее чем через пять дней с даты поступления указанного заявления в арбитражный суд, а судебное заседание по проверке обоснованности заявления должника о введении финансового оздоровления проводится не более чем через 30 дней с даты вынесения определения о принятии заявления должника о введении финансового оздоровления. И только с даты вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления наступают практические последствия подачи заявления должника. Данные положения законопроекта не вполне соотносятся с тезисом, который высказал на Конференции руководитель Департамента корпоративного управления Минэкономразвития России И. В. Осколок: "Мы предлагаем сейчас максимально (выделено мной - В. В.) упростить еще и саму процедуру введения процедуры банкротства". В Китае этот срок короче: в соответствии со статьей 10 Закона КНР народный суд должен принять решение по заявлению должника о реорганизации в срок до 15 дней, и только вышестоящий народный суд при наличии специальных условий может продлить этот срок еще на 15 дней. А. С. Костоваров по результатам исследований главы 11 Банкротного кодекса США пришел к выводу: "В России, как и в США, решение о введении процедуры принимает суд. При этом в обязательном порядке в обеих странах учитывается мнение кредиторов", а "после введения процедуры реорганизации происходит автоматическое приостановление... процедур, направленных против должника" <32>. На самом же деле в США нет разрыва во времени между подачей должником заявления о реорганизации и началом производства по заявлению должника. В соответствии с § 301 Банкротного кодекса США дело по ходатайству лица, которое может быть должником в смысле этого кодекса, начинается одновременно с регистрацией в суде заявления от такого лица <33>. А в соответствии с § 362 (a) Банкротного кодекса США одновременно с регистрацией в суде заявления должника наступает "автоматическое прекращение" <34> всех действий кредитора против должника, в том числе в отношении его заложенного имущества. То есть должник, обратившийся в суд за защитой от кредиторов, в США получает такую защиту немедленно. -------------------------------- <32> Костоваров А. С. Реабилитация должника с позиций российского законодательства и законодательства США о банкротстве // Закон. 2009. N 11. С. 223, 226. <33> "A voluntary case under a chapter of this title is commenced by the filing with the bankruptcy court of a petition under such chapter by an entity that may be a debtor under such chapter". <34> Automatic stay.
Согласно законопроекту должник вправе подать в арбитражный суд заявление о введении финансового оздоровления в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок и при наличии требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам, не исполненных должником в течение установленного срока. При этом в заявлении должника должны быть указаны сведения о превышении активов над обязательствами должника. В соответствии же со статьей 2 Закона КНР критерием для введения реорганизации является очевидная неспособность должника оплатить свои долги. А в США для начала производства по заявлению должника в соответствии с главой 11 анализируемого Кодекса требования в отношении несостоятельности должника не существуют. Кроме того, законопроектом не предполагается переименование "конкурсных кредиторов" в производстве по делам о финансовом оздоровлении, например, в банкротных кредиторов, поэтому сложно будет убедить иностранных инвесторов не только в "продолжниковой", но и в "нейтральной" направленности и логике российского банкротного права, если в деле о финансовом оздоровлении их оппонентами будут конкурсные кредиторы. Анализ законопроекта показывает: его внесение является движением в верном, цивилизованном направлении, но в очередной раз недостаточным и половинчатым. Сделать же правильный шаг только на основании пространных рассуждений о "направленности" банкротного законодательства без знания и понимания самих механизмов правового регулирования банкротных процедур в США сложно, так же как и объяснить тезис Президента США, высказанный 30 апреля 2009 г. по поводу банкротства концерна Крайслер: "Никого не должна смущать процедура банкротства. Это еще один шаг на пути к уверенному возрождению Крайслера, а отнюдь не признак слабости. Я абсолютно уверен, что Крайслер выйдет из этого процесса более сильным и конкурентоспособным" <35>. -------------------------------- <35> "No one should be confused about what a bankruptcy process means. This is not a sign of weakness but rather one more step on a clearly chartered path to Chrysler's revival. I have every confidence that Chrysler will emerge from this process stronger and more competitive", цитата из NPR's Frank Langfitt Reports On Chrysler // http://www. npr. org/templates/story/story. php? storyId=103665565.
Библиография
Васильев Е. А., Комаров А. С. Гражданское и торговое право зарубежных государств. М., 2005. Карелина С. А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006. Костоваров А. С. Реабилитация должника с позиций российского законодательства и законодательства США о банкротстве // Закон. 2009. N 11. Кубанцев С. П. Фиктивное банкротство в США // Журнал российского права. 2004. N 12. Материалы Всероссийской конференции "Финансовое оздоровление и банкротство в условиях кризиса. Проблемы и эффективность", г. Москва, 21 октября 2009 г. Назарова И. Е. Процесс несостоятельности (банкротства) юридических лиц: мировой опыт и российская практика: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. Степанов В. В. Правовые системы регулирования банкротства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. Студенцова О. А. Правовое регулирование процедур банкротства по законодательству России и США: сравнительный анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. Телюкина М. В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. Телюкина М. В. Основы конкурсного права. М., 2004. Телюкина М. В., Ткачев В. Н. Характер и направленность изменений законодательства о несостоятельности (банкротстве) в контексте отношения к субъектам конкурсного права и составу убытков кредитора // Закон. 2009. N 11. Ткачев В. Н. Термины "банкротство" и "несостоятельность": сущность и соотношение // Адвокат. 2003. N 3. Ткачев В. Н. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М., 2006. Шершеневич Г. Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 1912. Т. 4. Торговый процесс. Конкурсный процесс. Administrative Office of the U. S. Courts, an agency of the Federal Government // http://www. uscourts. gov/. Jay Alix, Robert J. Rock, Ted Stenger. Financial Handbook For Bankruptcy Professionals. New York, 2008.
------------------------------------------------------------------
Название документа