Марк Роу, Дэвид Скил. Оценивая результаты банкротства "Крайслера"
(Янковский Р.) ("Предпринимательское право". Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом", 2010, N 2) Текст документаМАРК РОУ, ДЭВИД СКИЛ. ОЦЕНИВАЯ РЕЗУЛЬТАТЫ БАНКРОТСТВА "КРАЙСЛЕРА" <*>
Р. ЯНКОВСКИЙ
Янковский Р., юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова <1>. -------------------------------- <1> Научный консультант - к. ю.н. А. Е. Молотников.
Статья Марка Роу и Дэвида Скила посвящена правовым аспектам реорганизации компании "Крайслер", которую они называют "шедевром применения части 11 United States Bankruptcy Code" (посвященной реорганизации несостоятельных компаний) (далее - USBC). С экономической точки зрения лишь помощь государства спасла компанию от неминуемого краха. Но станут ли правовые механизмы сделки образцом для последующих реорганизаций? Такой вопрос задают себе авторы. В ходе изучения обстоятельств дела авторы приходят к выводу, что применение подобных механизмов по аналогии неизбежно приведет к проблемам на рынке. Причиной этому является то, что в ходе реорганизации несколько очередей кредиторов, имевших преимущество, было оставлено "Крайслером" за спиной. Компания "Крайслер" нарушила существующую практику по делам такого рода, избежав как процедуры согласования сделки со всеми категориями кредиторов, так и альтернативных ей процедур оценки стоимости сделки. Таким образом, не был соблюден принцип п. "a" (8) ст. 1129: "...каждая категория кредиторов дает согласие на реорганизацию либо получает полное погашение своих требований". Роу и Скил уверены: если такую "махинацию" можно оправдать необходимостью вмешательства государства в эту ситуацию, то следует принять всерьез возможность для любой группы лиц воспользоваться лазейкой в законе, оставляя без компенсации целые очереди кредиторов.
I. Проблема с квалификацией сделки по ст. 363 USBC
А. Структура долга. Структура долга "Крайслера" проста: к началу банкротства он был должен 6,9 млрд. долл. кредиторам по обеспеченным обязательствам, 10 млрд. по плану помощи работникам, 5,3 млрд. своим торговым партнерам и имел обязательства по страховке и поставкам на несколько миллиардов. Правительство через специально созданную компанию New CarCo Acquisition LLC в соответствии со ст. 363 USBC ("Использование, сдача в аренду, продажа имущества должника") купило почти все активы "Крайслера" за 2 млрд. Затем CarCo признала обязательства "старого" "Крайслера" перед торговыми партнерами и обязательства по поставкам, а также выплатила 4,6 млрд. и 55% акций новой компании пострадавшим работникам. Очередность кредиторов оказалась сильно нарушенной: кредиторы по обеспеченным обязательствам получили лишь 29 центов за доллар долга, в то время как работники получили больше 50 центов, а долги перед остальными кредиторами были вообще погашены целиком. Из-за перепродажи компании не могли подаваться последующие жалобы к "Крайслеру" (например, жалобы потребителей на некачественную продукцию). И хотя кредиторы по обеспеченным обязательствам получили 2 млрд. из 6,9, ничто не мешало заплатить им 2 млрд. или 5 млрд. или ничего не заплатить. Б. Проблема противоречия ст. 363 и 1129 USBC. Статья 363 ("Использование, сдача в аренду, продажа имущества должника") управомочивает несостоятельного должника продать часть своих активов в любой момент процесса несостоятельности, получив лишь разрешение суда. Статья 1129 ("Утверждение плана реорганизации"), предназначена для регулирования более сложной процедуры реорганизации предприятия (а не продажи части его имущества). Она, в частности, устанавливает, что суд должен удостовериться в том, что план не влияет на очередность исполнения требований кредиторов, разумеется, если кредиторы сами не согласятся на изменение своей очередности ради общего блага. При обычной продаже эти две статьи не образуют коллизии: например, должник продает по ст. 363 дочернее предприятие, которое быстро падает в цене. Это лишь приносит выгоду его кредиторам. Но в случае более сложной процедуры продажи возможны затруднения. К примеру, части кредиторов должна основная компания, а части - дочерняя. Затем дочерняя компания переходит в другие руки по ст. 363. После этого покупатель дочерней компании отказывается платить по части ее долгов, а также по искам относительно товаров, произведенных дочерней компанией до продажи, и т. п. Нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов в обход предохранительных механизмов ст. 1129. Таким образом, применение при продаже активов ст. 363 позволяет обойти правила ст. 1129, которая защищает интересы кредиторов при крупных реорганизациях. Проще всего решить эту проблему, допустив применение ст. 363 только для простой продажи небольшой части активов. Но такой метод плох по двум причинам. Первая заключается в том, что, в соответствии со ст. 1129, если кредиторы не дадут согласия на сделку, судья может удовлетворить план реорганизации только после официальной судебной оценки стоимости фирмы и ее обязательств. Это очень неточная и хлопотная процедура. Вторая проблема - продажа банкротящихся субъектов рынка очень естественна, а такой порядок ее нарушает.
II. Проблема коллизии § 363 и § 1129: докрайслеровская практика
Основные подходы к решению проблемы были сформулированы достаточно давно. Еще в 80-х годах было установлено, что: 1) продажа по ст. 363 должна быть оправдана падением стоимости предприятия; 2) продажа не может быть де-факто масштабной реорганизацией по ст. 1129 с целью обойти законодательную защиту кредиторов и 3) если де-факто продажа содержит признаки ст. 1129, то суд должен предоставить кредиторам дополнительные гарантии. А. Согласование ст. 363 и ст. 1129. До продажи "Крайслера" продажа активов разрешалась лишь при их стремительном обесценивании. Но судьям вменялось не идти на поводу у покупателя имущества, забывая о правиле: учитывать интересы всех участников процесса, как и настоящие, так и будущие. В деле Brainiff Airways суд установил, что "нельзя обходить требования главы 11 [ст. 1129] об утверждении плана неофициального соглашения, заключая подобный план под видом продажи активов [ст. 363]". Также в деле указывалось, что продажа векселей, обеспеченных имуществом должника, является де-факто реорганизацией. Эта позиция поддерживалась судами и далее. Один из комментаторов Закона, обобщая практику, указал, что "для одобрения сделка должна удовлетворять четырем критериям: 1) деловое предложение, оправдывающее продажу активов вне обычного хода бизнеса; 2) точная и полная информация, предоставленная всем заинтересованным лицам; 3) честная и оправданная цена, получаемая должником, и 4) честная продажа без корыстных сделок с инсайдерами". Б. Оценка, согласие кредиторов, аукцион. Три процедуры обычно применяются судами, чтобы одобрить продажу по ст. 363 и при этом удостовериться, что интересы кредиторов не ущемлены: судебная оценка, согласие кредиторов и конкурсный аукцион. 1. Самый непосредственный способ защиты кредиторов - судебная оценка того, что кредиторы получили бы в результате применения ст. 1129 вместо ст. 363. Этот способ часто неточен и медленен. 2. Согласие очереди кредиторов: пункт "а" (8) ст. 1129 разрешает отклоняться от императивных очередей кредиторов при условии согласия всей очереди. Согласием всей очереди кредиторов считается согласие двух пятых от числа кредиторов по размеру требований и больше половины по номинальному числу заявлений. Суд может установить применимость этого подхода в каждом конкретном случае. Таким образом, если кредиторы уверены в выгодности сделки по ст. 363, они могут проголосовать за "избавление от формальностей" ст. 1129. 3. Конкурсный аукцион, он же рыночный тест: продажа активов должника по ст. 363 осуществляется "с аукциона". Это значит, что любой покупатель "с улицы" может предложить большую сумму, чем предполагаемый контрагент. Это позволяет покупателю перестраховаться и назначить максимально высокую сумму по сделке. Общие принципы в таком случае - участникам должна быть предоставлена вся необходимая информация, продавец должен продать собственность по наивысшей возможной цене, а статус каждого покупателя должен быть раскрыт. Суды охотно идут на эту меру, но часто затягивают сроки.
III. Продажа "Крайслера"
Хотя суд признал срочную необходимость проведения продажи, процесс "Крайслера" не дал достаточной защиты кредиторам, и, учитывая, что он определенно являлся де-факто планом реорганизации по ст. 1129, а был осуществлен по ст. 363, его проведение противоречило законодательству. А. Судебная оценка. Эксперты со стороны покупателя оценили "Крайслер" в 2 млрд. долл. Эксперты со стороны кредиторов не успели предоставить свои варианты оценки. Конечно, эта процедура всегда была сомнительной: обе стороны пытаются получить выгодное им решение суда, завышая и занижая варианты оценки, но в данной ситуации одна из сторон просто не успела составить свой прогноз. Тем не менее с правовой точки зрения эта процедура была проведена наиболее правильным образом. Б. Согласие кредиторов. Формально голосование произошло, и четыре основных кредитора - CitiGroup, GP Morgan Chase, Goldman Sachs и Morgan Stanley - имеющие 70% суммы кредита - проголосовали за цифру в 2 млрд. Однако эти банки не просто связаны с правительственными организациями - Федеральным резервом и Казначейством. ФР и Казначейство финансировали программу по спасению банков, в том числе участвовавших в сделке. Таким образом, "мотивы" в голосовании не могут считаться "добросовестными" и голосование должно быть признано ничтожным: покупатель и залогодержатели слишком тесно связаны. Чтобы избежать ущемления прав миноритарных обеспеченных кредиторов, также возможно было проведение отдельного голосования, и голос каждой группы имел бы решающее значение. Законодатель подчеркивает, что такие действия следует предпринимать в любых случаях, в которых наблюдается конфликт интересов (хотя на практике конфликт интересов не всегда считается злонамеренным поведением, в данном случае принятие мер было бы оправданным). В общем, согласие большинства кредиторов класса не давало права ограничивать остальных. В. Рыночный тест. Так как показное согласие было как минимум негодным и как максимум недостаточным, судебная оценка - сложной и долгой, рыночный тест (выставление на торги с целью определения реальной стоимости активов) мог стать оправдывающим выходом из положения. Но на торги был поставлен не тот "Крайслер", который переходил в собственность новой компании, а "старый", со всеми требованиями и обязательствами и без соглашения с государством о финансовой поддержке. Естественно, он стоил гораздо меньше, чем тот, который продавался "по-настоящему", и цену выше назначенной никто не предложил. Такие действия не соотносятся с требованиями Кодекса; фактически правительство и "Крайслер" предложили рынку то, что выгодно было только им. В частности, среди требований к покупателю на рынке было принятие коллективных требований рабочих. И даже если бы кто-нибудь попытался сделать ставку выше, вряд ли суд и кредиторы дали бы ему так легко это сделать. Учитывая, что правительство твердо решило реанимировать "Крайслер", претенденты на более мелкие активы (например, на Jeep) здраво рассуждали, что даже если они попытаются сделать ставку выше, государство им не переиграть. Но когда суд охотно принял нужное решение по цене, он дал понять, что серьезного аукциона не будет в принципе. Также имела место и такая известная проблема: правительственные инсайдеры, владеющие нужной информацией. В то время как не связанные с правительством компании не владели нужными сведениями и боялись переплатить. Более того, на принятие ставок отводилось немногим более недели, что не давало возможности претендентам на "Крайслер" провести полный due diligence (предпродажную проверку). Потенциальные покупатели должны были сразу выставить депозит в размере 10% от ставки, при этом "Крайслер" сохранял "право после консультации с Комитетом кредиторов, Казной и UAW [профсоюзом рабочих автомобильной промышленности] отклонить любую ставку, более обременительную, чем Соглашение о покупке". Подводя итог, можно сказать, что хотя аукцион не панацея от нечестного банкротства, "Крайслер" провел рыночный тест, очень далекий от того, который мог бы легитимировать применение ст. 363. Г. Срочная необходимость - насколько срочная? Обратимся к признанному судом факту срочной необходимости продажи. В июне FIAT согласился приобрести "Крайслер". Вроде бы медлить было нельзя. Но главным покупателем был не FIAT, а Казначейство США: оно оплачивало сделку, а FIAT лишь получал обремененное долгами предприятие, не платя за него. Казначейство являлось создателем самой программы помощи терпящим бедствие предприятиям и готовило аналогичную помощь для General Motors. Разве были основания предполагать, что оно откажется от сделки? Что же касается самого предприятия, то "Крайслер" остановился из-за падения спроса и больших убытков не приносил. Итак, подводя итог разделу III, можно сказать, что для соответствия закону сделка по ст. 363 не должна была быть планом реорганизации. Продажа по ст. 363 в этом случае с точки зрения закона была возможна при соблюдении очередности кредиторов и размера их выплат. Также имелись пороки отдельных процедур: рыночный тест не был проведен из-за инсайдеров, соглашение было недействительным, имелись и прочие обстоятельства.
IV. Был Chrysler реорганизован или продан?
Но если продажа по § 363 является де-факто реорганизацией по § 1129, то она должна удовлетворять требованиям реорганизации. Для проверки этого представим, что Chrysler был реорганизован. А. Если Chrysler был реорганизован, а не продан... - то почему при продаже "старого" "Крайслера" без долгов "новый" "Крайслер" принял на себя часть обязательств "старого"? - даже если оправдать п. 1, почему платежи по долгам "старого" "Крайслера" были основаны не на обязательствах по этим долгам, а на независимо уплаченных кредиторам суммах? - принял бы "новый" "Крайслер" как независимый покупатель на себя обязательства перед торговыми партнерами старого и его уволенными сотрудниками? - почему комитет непривилегированных кредиторов одобрил продажу компании, если этим кредиторам по сделке не переходило ничего? (А на самом деле они знали, что им заплатят, пусть и не по сделке.) Таким образом, перед нами еще более глубокая проблема. Продажа "Крайслера", возможно, вовсе не была таковой. В деле Gleneagles был выработан принцип: даже если все стадии трансакции соответствуют закону, следует сравнить окончательную и начальную ситуацию. Здесь нужно поступить таким же образом. Посмотрим на структуру долгов "старого" и "нового" "Крайслера" (см. табл.).
Таблица
Структура долгов "старого" и "нового" "Крайслера"
Old Chrysler New Chrysler
Seemed Debt Secured Debt
First Lien $6.9 B
Second Lien (prior $2 B shareholders)
Third Lien DIP $4.5 B Government $6 B (government)
Unsecured Debt Unsecured Debt
TARP Loan $4 B
Trade Debt $5,3 B >Trade Debt $5,3 B
Warranty and Dealer $4 B >Warranty and Dealer $4 B
Underfunded Pensions $3.5 B >Underfunded Pensions $3.5 B
VEBA Obligations $10 B >VEBA Note $4.6 B
Shareholders' equity Shareholders' equit
Cerberus >VEBA 55%
Fiat 35%
U. S. Treasury 8%
Canadian goveniment 2%
Итак, с одной стороны у нас честная, законная продажа отдельных активов компании по ст. 363 неаффилированному покупателю. С другой стороны, компания переходит к нескольким кредиторам, которые сохраняют над ней контроль; третья сторона в сделке на самом деле не участвует. Это - не продажа по ст. 363, а реорганизация по ст. 1129. Могло ли Казначейство и вообще США как государство поступить иначе? Обязательно ли было создавать противоречия между политическим курсом и сложившейся практикой, основанной на праве? Да, это было возможно. Например, "Крайслер" мог продать облигации правительству. Правительство также могло предоставить субсидии не самой компании, а независимым покупателям по схеме, по которой оно помогало банкам. Наконец, правительство могло честно расплатиться со всеми кредиторами "Крайслера", хотя это и вышло бы значительно дороже. К сожалению, эти пути не были выбраны.
V. Итоги
К сожалению, уже поздно менять случившуюся реорганизацию. Однако суды могут принять к сведению этот опыт. Есть надежда, что судьи будут более скептически относиться к фактам, которые им преподносят заинтересованные лица, лучше проверять законность проведения аукциона, следить за переходом долга от старой компании к новой. Они также могут объявить "Крайслер" persona sui generic и больше не возвращаться к этому прецеденту. С другой стороны, уже слышатся сомнения в эффективности самой доктрины баланса между ст. 363 и ст. 1129. Это крайне печально, учитывая, что в данном случае проблема заключалась явно в действиях суда, который слишком прямолинейно выполнил все требовавшиеся от него действия, не обратив внимания на пороки отдельных процедур и всей сделки. "Крайслер" начал и закончил процедуру банкротства за 42 дня, создав прецедент одного из быстрейших банкротств в истории. При этом права кредиторов были, бесспорно, нарушены, положены на алтарь политических целей. Роу и Скил обоснованно считают, что вред, который банкротство "Крайслера" нанесло финансовым рынкам и практике несостоятельности, будет зависеть лишь от того, получит ли продолжение эта реорганизация в последующих решениях судов и в законотворческой деятельности.
Название документа