Составление и обращение закладной: спорные вопросы правоприменения

(Жигачев А. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СОСТАВЛЕНИЕ И ОБРАЩЕНИЕ ЗАКЛАДНОЙ: СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 5 апреля 2010 года

А. В. ЖИГАЧЕВ

Жигачев Александр Викторович, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ГОУ ВПО "Саратовский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского", юрисконсульт ООО "Пересвет-Регион-Саратов-Строй" (группа компаний "Пересвет Групп").

Институт закладной появился в российской системе права сравнительно недавно. В современном виде закладная была введена в гражданско-правовой оборот лишь в 1998 году с принятием Федерального закона N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). В науке отмечается, что дореволюционное российское законодательство предусматривало ряд документов, обладающих некоторыми схожими с современной закладной признаками, которые, однако, имели принципиально иную правовую природу и целевое предназначение <1>. -------------------------------- <1> См.: Ротко С. В., Тимошенко Д. А. Закладная как ценная бумага и коллизии в ее правовой природе // Современное право. 2008. N 8; Тимошенко Д. А. Закладная как инструмент, способствующий развитию ипотечного кредитования // Нотариус. 2008. N 6.

Таким образом, современную закладную можно рассматривать как определенное новаторство российского законодателя. Введение института закладной преследовало в качестве одной из целей развитие системы ипотечного кредитования. При этом расчет законодателя строился на том, что составление закладной в рамках ипотечных правоотношений должно обеспечивать повышенную оборотоспособность и возможность ускоренного и упрощенного рефинансирования кредитных и связанных с ними залоговых обязательств. Как справедливо отмечает А. Е. Русецкий, практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что и основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путем совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя. Автор, кроме того, обращает внимание на важное экономическое значение закладной: условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятны, чем для заемщиков, права которых не обеспечены ипотекой <2>. -------------------------------- <2> Русецкий А. Е. Государственная регистрация ипотеки: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2009.

Более чем десятилетняя практика обращения закладных на рынке ипотечного кредитования, безусловно, доказала их жизнеспособность и бесспорные преимущества, однако нельзя отрицать существования целого ряда проблем, спорных вопросов правоприменения и пробелов нормативного регулирования в данной сфере. Рассмотрим в настоящей статье некоторые актуальные вопросы составления и обращения закладных.

Нормативное регулирование института закладной

Прежде чем приступить к исследованию отдельных аспектов составления и обращения закладных, полагаемым целесообразным обозначить правовые источники института закладной. Нельзя не обратить внимания на отсутствие комплексного правового регулирования института закладной, что в определенной степени является причиной возникающих в правоприменительной практике проблем и спорных вопросов. По сути, нормативное регулирование института закладной в настоящее время осуществляется только двумя нормативными актами: 1. Закон об ипотеке, в котором, в частности, содержатся: - п. 6 ст. 9, п. п. 4, 5 ст. 10, п. п. 3, 4 ст. 20, п. п. 1, 3, 4 ст. 22, п. 2 ст. 23, ст. 25 Закона об ипотеке, устанавливающие специфику содержания и государственной регистрации договора об ипотеке, права залогодержателя по которому удостоверяются закладной, и особенности внесения регистрационных записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП); - глава III "Закладная" Закона об ипотеке, посвященная определению правовой природы закладной, а также вопросам составления, выдачи, обращения закладных; - ст. 48 Закона об ипотеке, регулирующая порядок передачи прав на закладную; - ст. 49 Закона об ипотеке, регулирующая порядок залога закладной как ценной бумаги; - иные положения, устанавливающие те или иные особенности ипотечных правоотношений при составлении, выдаче и последующем обращении закладных. 2. Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 июня 2006 г. N 213), которая направлена на установление единой практики государственной регистрации ипотеки, возникающей на основании договора или закона, в том числе при удостоверении закладной прав залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству, и внесения в ЕГРП записей о законных владельцах закладной. Нетрудно заметить, что названные нормативные акты относятся к ипотечному законодательству и законодательству о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В то же время нельзя забывать - закладная представляет собой особый вид ценной бумаги, что предполагает специальное нормативное регулирование института закладной также и в этом качестве. Именно в этой сфере наблюдается острый дефицит надлежащих и достаточных правовых источников. Так, некоторые практически значимые разъяснения относительно правового статуса и отдельных вопросов составления и обращения закладных (как ценных бумаг) можно найти в Методических рекомендациях по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. N 195-р). Однако названный акт имеет рекомендательный характер и не относится к числу нормативных. Гражданский кодекс РФ не содержит специальных правовых положений о закладной. Более того, ст. 143 ГК РФ, в которой перечисляются некоторые виды ценных бумаг, устанавливает, что другие документы могут быть отнесены к числу ценных бумаг законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке. Статус именной ценной бумаги присвоен закладной Законом об ипотеке. Можно ли отнести Закон об ипотеке к числу предусмотренных ст. 143 ГК РФ законов о ценных бумагах? Вопрос весьма спорный. Ответ на него зависит от того, что понимать под правовым оборотом "закон о ценной бумаге" - профильный закон, относящийся к системе законодательства о ценных бумагах, или любой закон, содержащий положения о ценных бумагах? Однако мы не собираемся оспаривать статус закладной в качестве ценной бумаги. Полагаем, что скорее можно говорить о некоторых редакционных неточностях ст. 143 ГК РФ, нежели о противоречии указанной статье положений Закона об ипотеке. Федеральный закон N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" хотя и посвящен (соответственно названию) регулированию ипотечных ценных бумаг, однако отдельно устанавливает, что им не регулируются отношения, возникающие при выдаче и обращении закладных (ст. 1 Закона). Федеральный закон N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг (как установлено ст. 1 названного Закона, иные ценные бумаги могут быть отнесены к его сфере действия только в случаях, специально предусмотренных федеральными законами). Закладная не относится к числу эмиссионных ценных бумаг. Соответственно Федеральный закон N 39-ФЗ на закладные по общему правилу не распространяется (за исключением правоотношений по депозитарному учету закладных - см. п. 8 ст. 13 Закона об ипотеке и соответственно ст. ст. 7, 39 Федерального закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Таким образом, получается, что закладная в качестве особого вида ценной бумаги в специальном законодательстве о ценных бумагах практически никак не рассматривается. Все нормативное регулирование института закладной ограничивается только ипотечным законодательством. Такое положение дел, на наш взгляд, нельзя считать нормальным. Учитывая существенную специфику закладной как ценной бумаги, специальные нормы о закладной, по нашему мнению, следует включить, например, в главу 7 "Ценные бумаги" Гражданского кодекса РФ. В частности, в ст. 146 Гражданского кодекса РФ (содержащей общие положения о передаче прав по ценным бумагам) целесообразно закрепить положения об особенностях передачи прав на закладную. Отсутствие таких специальных норм о закладной в законодательстве о ценных бумагах приводит к определенным противоречиям в правовом регулировании и придает закладной как ценной бумаге некий "нестандартный" статус. Эти проблемы мы проанализируем более подробно далее, в соответствующих разделах настоящей статьи. Здесь же отметим, что любая "нестандартность" ценной бумаги негативно сказывается на ее привлекательности и оборотоспособности в экономической сфере.

Правовая природа закладной

Согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: - право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств; - право залога на имущество, обремененное ипотекой. Рассматривая правовую природу закладной, необходимо, на наш взгляд, обратить внимание на два правовых "облика" закладной: а) закладная как институт ипотечного законодательства, специфический инструмент в системе ипотечных правоотношений; б) закладная как особый вид ценной бумаги. Безусловно, указанные значения закладной нельзя обособлять, поскольку они сосуществуют в неразрывном единстве. Однако их соотношение и преобладание в различных ситуациях могут отличаться. Так, например, если на основании денежного обязательства и соответствующей ипотеки участниками ипотечных правоотношений была составлена закладная, которая в дальнейшем первоначальным залогодержателем не передавалась иным лицам, можно говорить о минимальном проявлении в такой закладной признаков ценной бумаги. И, наоборот, если закладная многократно передается новым владельцам, признаки ценной бумаги приобретают в закладной существенное значение. Но, повторимся, в любой закладной в той или иной степени проявляются и "ипотечные" признаки, и признаки особого вида ценной бумаги. В этом смысле предложенное нами деление в полной мере является только условной теоретической конструкцией. Для получения общего представления о правовой природе закладной следует выделить следующие важнейшие правовые характеристики закладной. I. Закладная - важнейший институт ипотечного законодательства. Правовое значение закладной проявляется, прежде всего, в ипотечных правоотношениях. Именно как инструмент ипотечного законодательства закладная была введена законодателем в правовой оборот. Статус же ценной бумаги, на наш взгляд, был присвоен закладной в первую очередь в целях повышения ее оборотоспособности и инвестиционной привлекательности в экономической сфере. Закладная объединяет в себе права по основному обязательству и права по ипотечному (акцессорному) обязательству (выражаясь обыденным языком, закладная - это сочетание "2 в 1"). II. Закладная является именной ценной бумагой. Из пп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ следует, что именной ценной бумагой является ценная бумага, права на которую принадлежат названному в ней лицу. Лицо, передающее право по именной ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение (п. 2 ст. 146, ст. 390 ГК РФ). Таким образом, никто из предыдущих владельцев закладной не может быть признан солидарным должником по закладной (в отличие, например, от ордерной ценной бумаги, по которой лицо, выдавшее ценную бумагу, и все лица, индоссировавшие ее, по общему правилу отвечают перед ее законным владельцем солидарно, - см. п. 1 ст. 147 ГК РФ). III. Закладная - неэмиссионная ценная бумага. Обязательные признаки эмиссионной ценной бумаги закреплены в ст. 2 Федерального закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Согласно этим признакам закладная не является эмиссионной ценной бумагой (хотя бы потому, что не размещается выпусками в порядке эмиссии). В связи с этим следует учитывать, что на правоотношения, связанные с составлением и обращением закладных, по общему правилу не распространяются нормы Федерального закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и иных нормативных актов, регулирующих статус и обращение эмиссионных ценных бумаг. Исключение составляют, пожалуй, только правоотношения по депозитарному учету закладных (см. п. 8 ст. 13 Закона об ипотеке и соответствующие положения Федерального закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и иных нормативных актов, определяющие порядок депозитарного учета ценных бумаг). В п. 4 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. N 195-р) также отмечается, что закладная не является эмиссионной ценной бумагой. Выдача одним лицом двух или более закладных не является их выпуском, не подлежит государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". IV. В закладной в достаточной степени проявляется свойство оборотоспособности. Многие исследователи называют свойство оборотоспособности (транзитивности) неотъемлемым и важнейшим признаком ценных бумаг <3>. -------------------------------- <3> См.: Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. М.: Издательство "БЕК", 1994. С. 173 - 188; Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006; Крашенинников Е. А. О легальных определениях ценных бумаг // Правоведение. 1992. N 4. С. 37 - 38.

Под оборотоспособностью понимается способность ценных бумаг быть предметом гражданско-правовых сделок, свободно отчуждаться, переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом. Оборотоспособность ценной бумаги в определенной степени зависит от установленного законодательством порядка и условий передачи прав по ценной бумаге: чем сложнее этот порядок, чем больше формальных условий и действий необходимо выполнить для передачи прав по ценной бумаге, тем оборотоспособность ценной бумаги несколько ниже. С этой точки зрения свойство оборотоспособности в большей степени присуще ценным бумагам на предъявителя и несколько в меньшей степени именным и ордерным - ценным бумагам. В закладной как именной ценной бумаге свойство оборотоспособности проявляется в достаточной степени, что обеспечивает возможность свободного рефинансирования прав, удостоверенных закладной. Оборотоспособность проявляется в свободном порядке передачи прав на закладную, предусмотренном ст. 48 Закона об ипотеке. Существенным является то обстоятельство, что при передаче прав на закладную не требуется обращаться в органы по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, равно как не требуется обязательной регистрации владельцев закладной в ЕГРП. При этом в п. 4 ст. 48 устанавливается, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны. Данная норма не позволяет ограничить оборотоспособность закладной даже по воле владельцев закладной. V. Закладной как ценной бумаге присущи признаки публичной достоверности. Само понятие "публичная достоверность ценной бумаги" нормативно не раскрывается в действующем законодательстве. В то же время данное понятие широко используется как в практике делового оборота на рынке ценных бумаг, так и в научной литературе. Важнейшие элементы названного признака ценной бумаги закреплены в п. 2 ст. 147 ГК РФ, согласно которому отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Интересной представляется трактовка признака публичной достоверности ценной бумаги, приведенная в ряде решений Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (Постановления от 20 февраля 2001 г. по делу N А56-27334/2000, от 24 марта 2005 г. по делу N А56-869/03, от 24 марта 2005 г. по делу N А56-871/03, от 15 июня 2007 г. по делу N А56-9220/2006). Суд определил, что, исходя из принципа публичной достоверности ценной бумаги, добросовестный приобретатель ценной бумаги может доверять ее содержанию. Обязанное по ценной бумаге лицо, возражая против требований законного владельца ценной бумаги (кредитора по ценной бумаге), может противопоставить ему возражения, связанные только с дефектом формы ценной бумаги и недобросовестностью владельца ценной бумаги. При этом добросовестность владельца ценной бумаги изначально презюмируется. В теории гражданского права в отношении признака публичной достоверности ценной бумаги нет единого мнения. Так, согласно точке зрения М. М. Агаркова, признак публичной достоверности ценных бумаг призван оградить надлежаще легитимированного кредитора, который является последующим добросовестным приобретателем ценной бумаги, от возражений должника, основанных на взаимоотношениях между должником и предшествующим кредитором <4>. -------------------------------- <4> Агарков М. М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. М.: Издательство "БЕК", 1994. С. 206.

В соответствии с позицией Е. Н. Абрамовой, признак публичной достоверности ценной бумаги означает, что должник по ценной бумаге может выдвигать против ее держателя только такие возражения, которые следуют из самой ценной бумаги (например, о ее недействительности из-за дефекта формы) <5>. -------------------------------- <5> Абрамова Е. Н. Практический комментарий вексельного законодательства Российской Федерации (постатейный). М.: Издательство "Волтерс Клувер", 2007.

Как считает Н. И. Соловяненко, в соответствии с признаком публичной достоверности ценной бумаги обязанное лицо должно произвести исполнение по ценной бумаге, удостоверившись лишь в наличии в ней необходимых реквизитов, а ее владелец может не проверять основания, по которым она выдана, доверившись ее формальным признакам <6>. -------------------------------- <6> Соловяненко Н. И. Комментарий к гл. 7 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2007.

По мнению Ф. А. Гудкова, условия применения такого качества документарной ценной бумаги, как ее публичная достоверность, подразумевают наличие трех моментов: - нахождение на руках у кредитора документа, признаваемого законом ценной бумагой и опознаваемого в качестве таковой по своим характеристическим видовым признакам - реквизитам; - наличие у лица, поименованного в качестве должника по ценной бумаге, осознанной воли, направленной на то, чтобы подписаться под обязательствами по этой бумаге и тем самым ограничить себя в возражениях по удостоверенному ценной бумагой обязательству; - указание в законе о том, что кредитор по ценной бумаге для обоснования своих требований не обязан доказывать наличие и действительность юридического состава, с которым связывается появление в обороте ценной бумаги, подписанной должником (т. е. наличие указаний на ограничения возражений - тотальные или за изъятиями) <7>. -------------------------------- <7> Гудков Ф. А. Поддельный вексель: защита гражданских прав участников вексельного оборота // Экономико-правовой бюллетень. 2007. N 7.

На наш взгляд, признак публичной достоверности ценной бумаги означает, что добросовестный приобретатель ценной бумаги (кредитор по ценной бумаге) в обоснование своих требований вправе ссылаться лишь на формальные признаки и обязательные реквизиты, установленные действующим законодательством для соответствующего вида ценных бумаг, а обязанное по ценной бумаге лицо (должник) не вправе противопоставить кредитору ни возражения, связанные с обстоятельствами выдачи (составления) ценной бумаги, ни возражения, основанные на взаимоотношениях должника с предшествующими кредиторами по ценной бумаге. Закладной как ценной бумаге также присущи некоторые признаки публичной достоверности. Это проявляется, в частности, в следующих положениях действующего законодательства: 1. Пункт 4 ст. 14 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии. 2. Пункт 6 ст. 17 Закона об ипотеке, который закрепляет исчерпывающий перечень случаев, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной: - судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки; - предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают; - должник по основаниям, указанным в п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке, признается частично исполнившим обязательство (по логике законодателя отказать должник в этом случае вправе только в исполненной части). При этом специально устанавливается, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. 3. Пункт 4 ст. 18 Закона об ипотеке, который устанавливает, что при восстановлении прав на утраченную закладную дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. При этом обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают. 4. Абзац 2 п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке, согласно которому владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Названные положения Закона об ипотеке, на наш взгляд, в достаточной степени обеспечивают независимость прав законного владельца закладной от: - прав и обязанностей первоначального залогодержателя и иных (предшествующих) владельцев закладной; - взаимоотношений обязанного по закладной лица (лиц) с первоначальным залогодержателем и иными (предшествующими) владельцами закладной; - обстоятельств, условий и оснований выдачи закладной; - возможного несоответствия закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой; - возможного несоответствия дубликата закладной первоначальной закладной. Таким образом, возможно говорить, что закладной как ценной бумаге присущи признаки публичной достоверности. Практическое значение признака публичной достоверности закладной наглядно проявилось, например, в одном из судебных дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Московского округа (Постановление от 25 декабря 2003 г. по делу N КГ-А40/10251-03). Суд указал, что осуществление прав, удостоверенных закладной, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи закладной. При этом даже недействительность кредитного обязательства и обеспечивающей его ипотеки суд не посчитал в качестве повода-основания для признания недействительной выданной на их основании закладной и совершенных на закладной передаточных надписей. VI. Закладная - единственная ценная бумага, составление и выдача которой в обязательном порядке сопровождаются официальными юридически значимыми действиями органов по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Выдаче закладной первоначальному залогодержателю обязательно должно предшествовать возникновение зарегистрированных в установленном порядке правоотношений по ипотеке (ипотеке на основании договора или ипотеке в силу закона). В соответствии с абзацем вторым п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, после государственной регистрации ипотеки. Как установлено абзацем вторым п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке, все листы закладной должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. VII. Закладная - это всегда документарная ценная бумага. Закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа (документа, оформленного на бумажном носителе). При этом права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом. На указанные характерные признаки закладной справедливо обращается внимание в п. 5 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. N 195-р).

Общие положения о содержании и оформлении закладной

Требования к содержанию закладной закреплены в ст. 14 Закона об ипотеке. При этом следует выделить: - сведения и условия, которые подлежат включению в закладную в обязательном порядке (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке); - дополнительные данные и условия, которые могут быть включены в закладную при ее составлении (п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке). Рассмотрим обязательное содержание закладной. Подпункт 1 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке обязывает включать в название документа слово "закладная". Данное положение не имеет сколь-нибудь существенной правовой нагрузки и направлено в первую очередь на упрощение идентификации закладной в гражданско-правовом обороте. Подпункты 2, 3, 5 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке предусматривают указание в закладной сведений о залогодателе, первоначальном залогодержателе и должнике (если должник не является залогодателем). При этом в отношении физических лиц в обязательном порядке указываются: - имя (включающее согласно ст. 19 ГК РФ фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая); - сведения о документе, удостоверяющем личность. В отношении юридических лиц в обязательном порядке указываются: - наименование (имеется в виду полное наименование); - место нахождения. Отметим, что для повышения информативности закладной в нее целесообразно включать также следующие дополнительные сведения о залогодателе, первоначальном залогодержателе и должнике (если должник не является залогодателем): а) в отношении физических лиц: - адрес регистрации по месту жительства; - ИНН (при наличии); - контактный телефон; б) в отношении юридических лиц: - сокращенное наименование; - ИНН, ОГРН, КПП; - банковские реквизиты; - контактный телефон. Подпункт 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Согласно данной норме закладная должна содержать название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Помимо кредитного договора закладная может удостоверять, например, права по договору займа или права на получение оплаты по договору купли-продажи недвижимости с условием об отсрочке либо рассрочке платежа (согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ в отношении объекта недвижимости в данном случае возникает ипотека в силу закона, если иное не предусмотрено договором купли-продажи). Закладная может быть составлена в отношении иных денежных обязательств, исполнение которых обеспечивается ипотекой. Однако обратим внимание: закладная может удостоверять права на получение исполнения только по денежным обязательствам. Права по иным (неденежным) обязательствам не могут быть удостоверены закладной. В частности, это можно отнести к обязательствам подрядчика (исполнителя) по договору подряда (возмездного оказания услуг). Подпункты 6, 7 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке обязывают указывать в закладной: - сумму обязательства, обеспеченную ипотекой, и размер процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условия, позволяющие в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; - срок уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроки (периодичность) соответствующих платежей и размер каждого из них либо условия, позволяющие определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). Названные положения, на наш взгляд, являются важнейшими в закладной, поскольку характеризуют основное обязательство. При этом следует учитывать следующее: а) обеспечиваемое ипотекой обязательство может предусматривать начисление определенных процентов (например, кредитное или заемное обязательство) либо быть беспроцентным (в частности, обязательство по оплате товара по договору купли-продажи с условием об отсрочке или рассрочке платежа); б) условия обеспечиваемого ипотекой обязательства могут предусматривать единовременную уплату суммы основного обязательства и начисленных процентов по истечении оговоренного срока либо уплату определенными периодическими платежами (ежемесячно, ежеквартально и т. д.); в) обеспечиваемое ипотекой обязательство может предусматривать аннуитетную или дифференцированную систему платежей с соответствующими формулами расчета размера платежей; г) условия обеспечиваемого ипотекой обязательства могут предусматривать неограниченную возможность досрочного погашения обязательства либо определенный мораторий на досрочное погашение обязательства (абсолютный или в течение определенного периода) и связанный с этим порядок перерасчета системы последующих платежей и размера каждого из них и др. Все перечисленные выше условия основного обязательства необходимо отразить в закладной. Согласно пп. 8 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества. Как правило, предмет ипотеки идентифицируется следующим образом: - адрес местоположения; - литер (при наличии); - этажность (либо этаж, на котором расположен предмет ипотеки); - наименование предмета ипотеки (земельный участок, квартира, здание, сооружение, помещение (часть помещения) в здании или сооружении и т. д.); - инвентарный номер; - функциональное назначение (жилое; нежилое - производственное, складское, торговое, административное и т. п.); - площадь. Определенную специфику имеет указание в закладной в качестве предмета ипотеки принадлежащих залогодателю прав: права аренды или права требования участника долевого строительства, вытекающего из договора участия в долевом строительстве. В данных случаях, помимо идентификации соответствующего объекта (объекта аренды или объекта долевого строительства), необходимо указывать реквизиты соответствующего договора (дата и место заключения, стороны, данные о государственной регистрации). В соответствии с подпунктом 9 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке в закладной необходимо указывать подтвержденную заключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека. Следует обратить внимание на некоторое противоречие в нормативной терминологии: подпункт 9 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке говорит о заключении оценщика, в то время как согласно ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" результат проведенной оценки отражается в отчете об оценке. Полагаем, более правильно использовать в данном случае положения Федерального закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" как "профильного" нормативного акта. Согласно ст. 7 Федерального закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в случае, если в нормативном правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки, не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта. На основании этого можно сделать вывод, что подпункт 9 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке имеет в виду именно рыночную стоимость предмета ипотеки. Необходимо отметить, что на практике при представлении закладной органы по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним требуют представить также отчет оценщика об оценке имущества, на которое установлена ипотека (оригинал и копию), хотя ни Закон об ипотеке, ни Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 июня 2006 г. N 213) такого требования не содержат. Согласно пп. 10 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права. По общему правилу указанные сведения в закладную включают составители закладной. Однако при составлении закладной на основании ипотеки в силу закона наличие таких сведений к моменту выдачи закладной первоначальному залогодержателю обеспечивает орган, осуществляющий государственную регистрацию прав (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке). В соответствии с подпунктом 11 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки. Обратим внимание, что в приведенной норме речь идет только об обременениях предмета ипотеки правами, подлежащими государственной регистрации. В случае если, например, здание (предмет ипотеки) находится в краткосрочной аренде (на срок менее года), включать соответствующие сведения в закладную не обязательно. Согласно пп. 12 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству. Наличие в закладной сведений о государственной регистрации ипотеки и указание в закладной даты выдачи закладной (подпункты 13, 14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке) обеспечивает к моменту выдачи закладной первоначальному залогодержателю орган, осуществляющий государственную регистрацию прав (п. 3 ст. 20, п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке). В п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке установлено, что документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо из перечисленных выше обязательных данных (подпункты 1 - 14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке), не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако, повторимся, п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке допускает при составлении закладной включать в нее данные и условия, не предусмотренные п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Согласно п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке, при недостаточности на самой закладной места, в том числе для отметок о новых владельцах и (или) частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи как при составлении закладной, так и после ее выдачи иных необходимых сведений, к ней прикрепляется добавочный лист. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. В соответствии с п. 50 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 15 июня 2006 г. N 213) в указанных целях производятся следующие действия: - нумеруются листы закладной порядковыми номерами, начиная с единицы, на лицевой стороне листа в верхнем правом углу; - пронумерованные листы закладной скрепляются (прошиваются); - на оборотную сторону последнего листа закладной, а если на ней содержатся записи и отсутствует свободное место - на оборотную сторону дополнительно прилагаемого регистрирующим органом чистого листа, не являющегося листом закладной и, соответственно, не пронумерованного, вносится надпись о количестве пронумерованных и скрепленных (прошитых) листов закладной, фамилии и инициалах государственного регистратора, дате внесения данной надписи; - совершенная на оборотной стороне указанного листа надпись заверяется подписью государственного регистратора и печатью регистрирующего органа. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Случаи, когда составление закладной не допускается

Законодательство содержит исчерпывающий перечень случаев, когда составление закладной не допускается. Такие случаи условно можно разделить на три категории: - по предмету ипотеки; - по содержанию основного обязательства (случаи, когда не определена сумма долга по обеспечиваемому ипотекой обязательству); - по характеру ипотечного обязательства (последующая ипотека). Итак, согласно п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускаются, если: 1. Предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс либо право аренды предприятия как имущественного комплекса. Отметим, что ранее предусматривались и иные ограничения исходя из категории предмета ипотеки: не допускались составление и выдача закладной, если предметом ипотеки являлись земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса, а также право аренды названного имущества. В дальнейшем данные ограничения были отменены (см. Федеральные законы от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ, от 4 декабря 2006 г. N 201-ФЗ). 2. Ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент <8>. Логика законодателя здесь вполне понятна: при неопределенности суммового выражения основного обязательства реализация последующими законными владельцами закладной своих прав по закладной окажется затруднительной либо и вовсе невозможной; соответственно закладная в этом случае утратит свойство оборотоспособности. -------------------------------- <8> Кроме того, исходя из положения пп. 2 п. 4 ст. 13, а также с учетом абзаца 2 п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке следует однозначный вывод, что закладная может удостоверять права только по денежным обязательствам.

Устанавливается, что в перечисленных двух случаях условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны. Кроме того, согласно п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Таким образом, при последующей ипотеке составление и выдача закладной также невозможны. Также следует обратить внимание на положение абзаца 2 п. 4 ст. 77 Закона об ипотеке. Данная норма устанавливает, что закладная не выдается в целях удостоверения прав Российской Федерации по обеспеченному основному обязательству и соответствующей ипотеке в силу закона в отношении жилого помещения (жилых помещений), приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

Особенности составления закладных на основании ипотеки в силу закона

В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог может возникнуть также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Согласно п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке, закладной по общему правилу могут быть удостоверены также права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. Ипотека в силу закона возникает, в частности, в следующих случаях: а) при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества (в т. ч. в случаях постоянной ренты, пожизненной ренты, пожизненного содержания с иждивением) получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ); б) при отчуждении объекта недвижимости по договору купли-продажи объекта недвижимости в кредит, в том числе с условием об отсрочке или о рассрочке платежа, такой объект недвижимости считается находящимся в залоге у продавца в обеспечение обязательств покупателя по оплате, если иное не предусмотрено договором (п. 5 ст. 488 ГК РФ); в) при приобретении земельного участка (права аренды земельного участка) с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка (права аренды), такой земельный участок (право аренды земельного участка) считается находящимся в залоге соответственно у банка (иной кредитной организации) или такого юридического лица (заимодавца) с момента государственной регистрации права собственности (права аренды) заемщика на этот земельный участок, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором (п. 1 ст. 64.1 Закона об ипотеке); г) если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, при приобретении или строительстве здания или сооружения на земельном участке с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, такой земельный участок (право аренды земельного участка) считается находящимся в залоге соответственно у банка (иной кредитной организации) или такого юридического лица (заимодавца) с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) (ст. 64.2 Закона об ипотеке); д) если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, при приобретении здания или сооружения и земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, нежилого помещения с использованием полностью либо частично кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного на их приобретение другим юридическим лицом, такие здание или сооружение и земельный участок, нежилое помещение считаются находящимися в залоге соответственно у банка (иной кредитной организации) или такого юридического лица (заимодавца) с момента государственной регистрации права собственности заемщика на это здание или сооружение, права собственности или права аренды на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, права собственности на это нежилое помещение (ст. 69.1 Закона об ипотеке); е) при приобретении или строительстве жилого дома или квартиры полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, такие жилой дом или квартира считаются находящимися в залоге соответственно у банка (иной кредитной организации) или такого юридического лица (заимодавца) с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором (ст. 77 Закона об ипотеке); ж) в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору участия в долевом строительстве с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст. 13 Федерального закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"); в иных случаях, установленных федеральным законом. Пунктом 1 ст. 13 Закона об ипотеке установлено, что к закладным, составленным на основании ипотеки в силу закона, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора, если иное не установлено Законом об ипотеке. Таких "иных установлений" в Законе об ипотеке немного. Согласно п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке на момент представления закладной, составленной на основании ипотеки в силу закона, в орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним составители закладной не выполняют требование пп. 10 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, т. е. не указывают наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, органа, зарегистрировавшего это право, и данные о государственной регистрации. Наличие таких сведений обеспечивает орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, к моменту выдачи закладной первоначальному залогодержателю (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке). Данная особенность закладной, составленной на основании ипотеки в силу закона, вполне понятна: на момент представления закладной в регистрирующий орган (совместно с договором, влекущим возникновение ипотеки в силу закона) у составителей закладной, как правило, пока еще нет данных о государственной регистрации права на имущество, являющееся предметом ипотеки. Других законодательно установленных существенных особенностей для закладных, составленных на основании ипотеки в силу закона, Законом об ипотеке не предусмотрено. В то же время следует учитывать значительную специфику составления таких закладных с точки зрения практического оборота. Так, при составлении закладной на основании ипотеки в силу закона особое внимание, на наш взгляд, следует обращать на выполнение требований пп. 4, 6, 7 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке в отношении следующих сведений: - название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; - указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; - указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). Включение в закладную перечисленных условий не вызовет каких-либо затруднений, если ипотекой в силу закона обеспечивается обязательство, вытекающее из кредитного договора или договора займа (например, в случаях, предусмотренных ст. ст. 64.1, 64.2, 69.1, 77 Закона об ипотеке). Однако существенная специфика при выполнении в закладной требований пп. 4, 6, 7 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке проявится в иных случаях, в частности при обеспечении ипотекой в силу закона рентных обязательств, обязательств по оплате в соответствии с договором купли-продажи, обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве. Прежде всего, в закладной, составленной на основании ипотеки в силу закона в перечисленных ситуациях, необходимо детально сформулировать обеспечиваемое ипотекой обязательство, основания его возникновения, порядок и сроки исполнения в соответствии с условиями договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона (согласно пп. 2 п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускаются, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент). Также следует учитывать, что закладная может удостоверять только денежные обязательства (такой вывод можно сделать из положения п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Соответственно по некоторым рентным обязательствам, имеющим неденежный характер (например, при неденежном пожизненном содержании гражданина с иждивением), составление закладной на основании ипотеки в силу закона окажется невозможным. То же самое можно сказать и в отношении обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве, обеспечиваемых залогом в силу закона: пока такие обязательства носят неденежный характер (т. е. в виде обязанности передать участнику долевого строительства в установленные сроки объект долевого строительства), составление закладной недопустимо, но как только такие обязательства становятся денежными (например, обязательства по возврату застройщиком уплаченных участником долевого строительства денежных средств в связи с расторжением договора участия в долевом строительстве), по нашему мнению, возможно составление закладной.

Изменение закладной

Пункт 6 ст. 13 Закона об ипотеке предусматривает возможность изменения ранее установленных условий закладной по соглашению между должником по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателем и законным владельцем закладной. При этом п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке допускает два варианта такого изменения содержания закладной на основании соглашения: 1. Путем прикрепления к закладной оригинала такого соглашения и указания должностным лицом органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Государственная регистрация соглашения в данном случае осуществляется как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, с предъявлением оригинала закладной и соглашения об изменении содержания закладной. Обратим внимание на некоторый парадокс действующего законодательства: Закон об ипотеке не предусматривает регистрации закладной (закладная лишь заверяется подписью должностного лица и скрепляется печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию), в то же время соглашение об изменении содержания закладной подлежит государственной регистрации. 2. Путем аннулирования закладной и одновременной с этим выдачи новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений. В данном случае вместе с заявлением о внесении изменений в записи ЕГРП залогодатель и залогодержатель передают в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, подлежащую аннулированию закладную и новую закладную, которая вручается залогодержателю вместо аннулированной закладной. Следует отметить, что п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке предусматривает специальный случай аннулирования закладной: при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии <9>. -------------------------------- <9> Обратим внимание на значимую для законного владельца закладной особенность нормы п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке: по сути, законный владелец закладной при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, имеет возможность выбора более выгодной для него позиции и, соответственно, либо требовать устранения указанного несоответствия (в случае, если более выгодным является положение основного договора или договора об ипотеке), либо основывать свои требования на закладной (если более выгодным является положение закладной, которая в этом случае будет иметь приоритет).

В силу прямого указания пп. 7 п. 3 ст. 333.35 НК РФ за государственную регистрацию соглашения об изменении содержания закладной, включая внесение соответствующих изменений в записи ЕГРП, государственная пошлина не уплачивается.

Регистрация владельцев закладной

Вопросам регистрации владельцев закладной посвящена ст. 16 Закона об ипотеке. Главное, на что, по нашему мнению, следует обратить внимание, - диспозитивность положений о регистрации владельцев закладной. Согласно п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировать его в ЕГРП в качестве залогодержателя с указанием его имени и документа, удостоверяющего личность, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Таким образом, регистрация в ЕГРП - это право, но не обязанность владельцев закладной. Согласно п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при предъявлении закладной на основании: - совершенной в соответствии с Законом об ипотеке передачи права по закладной и произведенной на закладной отметки, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке); - документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования (так называемое универсальное правопреемство); - решения суда о признании прав на закладную за заявителем. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Следует учитывать, что регистрация владельца закладной в ЕГРП связана с определенными действиями и затратами. Во-первых, владельцу закладной необходимо обратиться в орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с соответствующим заявлением и документами, подтверждающими приобретение прав на закладную (см. указанные выше основания). Во-вторых, согласно пп. 29 п. 1 ст. 333.33 НК РФ при регистрации смены владельца закладной уплачивается государственная пошлина в размере 200 руб. Соответственно напрашивается вопрос: какие преимущества дает владельцу закладной регистрация в ЕГРП? Для чего необходимо совершать указанные выше действия и нести дополнительные затраты? На наш взгляд, можно выделить следующие преимущества регистрации владельца закладной в ЕГРП: а) согласно п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке зарегистрированный в ЕГРП владелец закладной, направивший должнику письменное уведомление о регистрации в ЕГРП и надлежаще заверенную выписку из ЕГРП, вправе не предъявлять должнику всякий раз закладную для получения исполнения по ней (промежуточных платежей). В этом случае обязанность должника осуществлять промежуточные платежи без предъявления кредитором закладной прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной; б) анализ положений п. 1 ст. 18 Закона об ипотеке позволяет говорить о том, что факт регистрации законного владельца утраченной закладной в ЕГРП в некоторых случаях может облегчить процесс восстановления прав на утраченную закладную; в) с точки зрения инвестиционной привлекательности закладная, владелец которой зарегистрирован в ЕГРП, выглядит несколько более предпочтительной при последующей перепродаже (рефинансировании), поскольку сам факт государственной регистрации законного владельца закладной в ЕГРП снижает возможные риски различного рода подделок, фальсификаций и т. д. Как видим, регистрация в ЕГРП существенных преимуществ владельцу закладной не предоставляет, а в тех случаях, когда не предполагается последующее "свободное" обращение закладной, такие преимущества и вовсе можно оценить как минимальные. Такое положение вещей представляется вполне логичным и обоснованным. Установление обязательной регистрации владельцев закладной в ЕГРП, равно как и закрепление в законодательстве положений и условий, фактически делающих такую регистрацию в значительной степени предпочтительной, негативным образом сказалось бы на оборотоспособности и инвестиционной привлекательности закладной, в результате закладная лишилась бы тех свойств и преимуществ, в связи с которыми она, собственно, и вводилась законодателем в гражданско-правовой оборот. По этой причине не можем согласиться с теми исследователями, которые предлагают закрепить в законе необходимость государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому <10>. -------------------------------- <10> См., например: Русецкий А. Е. Государственная регистрация ипотеки: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2009; Наумова Л. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2008.

Передача прав на закладную

Законодательство предусматривает специфический порядок передачи прав на закладную. В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Учитывая, что закладная относится к числу именных ценных бумаг, такой сделкой согласно требований п. 2 ст. 146 ГК РФ следует считать уступку требования (цессию). Однако помимо этого п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке предусматривает, что при передаче прав на закладную лицо, передающее право, по общему правилу должно сделать на закладной отметку о новом владельце (за исключением случаев депозитарного учета закладных). В отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Нетрудно заметить некоторое сходство отметки о смене владельца закладной и передаточной надписи - индоссамента, применяемого при передаче прав по ордерной ценной бумаге (см. п. 3 ст. 146 ГК РФ). Однако сходство это только внешнее. Отметка о смене владельца закладной (как именной ценной бумаги) не может считаться индоссаментом уже в силу императивных положений ст. 146 ГК РФ, устанавливающих особенности передачи прав по именным и ордерным ценным бумагам. В п. 6 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. N 195-р) также отмечается, что передаточная надпись на закладной не является индоссаментом. С практической точки зрения важное различие между отметкой о смене владельца закладной и индоссаментом заключается также и в том, что при индоссаменте индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. Все лица, индоссировавшие ценную бумагу, отвечают перед ее законным владельцем солидарно (см. п. 3 ст. 146, п. 1 ст. 147 ГК РФ). Напротив, лицо, передающее право по закладной, несет ответственность только за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение должником (см. п. 2 ст. 146, ст. 390 ГК РФ). В этой связи представляется неверным вывод Федерального арбитражного суда Московского округа в отношении того, что лица, совершившие на закладной передаточные надписи (их суд посчитал индоссантами), становятся солидарно ответственными на основании п. 1 ст. 147 ГК РФ (Постановление от 25 декабря 2003 г. по делу N КГ-А40/10251-03). В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается (абзац 5 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). При передаче прав на закладную для приобретателя закладной важное значение имеет остаток задолженности по закладной. Для этих целей следует различать закладные, предусматривающие исполнение основного обязательства по частям (например, периодическими платежами, что характерно для обеспечиваемых кредитных договоров и договоров займа), и закладные, предусматривающие единовременное исполнение должником обязательства (по истечении определенного времени). Рассмотрим две возможные ситуации. 1. На момент передачи прав на закладную исполнение по закладной не производилось. В этом случае, соответственно, на закладной не должно быть никаких записей о частичном исполнении. Однако и в этой ситуации в сделке по передаче прав на закладную целесообразно зафиксировать факт отсутствия какого-либо исполнения по закладной. Такое положение, во-первых, в определенной степени гарантирует интересы приобретателя закладной, а во-вторых, позволит приобретателю закладной без проблем отстоять свои права в споре с предыдущим владельцем закладной, если в последующем выявится "скрытое" исполнение по закладной. 2. На момент передачи прав на закладную обязательства по закладной были частично исполнены (частичное исполнение). При этом на закладной опять же может и не содержаться записей о частичном исполнении (согласно п. 3 ст. 17 Закона об ипотеке в закладной может быть указано, что частичное исполнение обязательства по закладной не удостоверяется). Для этого случая абз. 3 п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает так называемое правило по умолчанию: если в сделке по уступке требований не оговорено иное, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными. Таким образом, фактически устанавливается презумпция надлежащего исполнения по закладной в соответствии с определенным в закладной порядком исполнения. Однако очевидно, что при передаче прав на закладную правило "по умолчанию" не всегда приемлемо, поскольку исполнение по закладной может быть произведено должником как в большем, так и в меньшем размере в сравнении с указанным в закладной порядком исполнения обязательства. Соответственно, при передаче прав на закладную с частичным исполнением в сделке по уступке требований во избежание возможных споров также следует отражать остаток неисполненных обязательств по передаваемой закладной. Пункт 3 ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает условия определения и признания законного владельца закладной. Они несколько различаются в зависимости от того, осуществляется ли депозитарный учет закладной. Итак, если депозитарный учет закладной не осуществляется, действует общее правило: владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем (т. е. необходима и достаточна непрерывная последовательность надлежащих отметок о смене владельцев закладной). Однако установлено, что лицо не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии. Напомним также, что при передаче прав на закладную регистрация владельцев закладной (как прежнего, так и нового владельца) в ЕГРП не является обязательной.

Залог закладной

Необходимо отметить, что свойство оборотоспособности закладной далеко не ограничивается только возможностью простой передачи прав на закладную. Так, действующее законодательство предусматривает также право передать закладную в залог. Закладная, удостоверяя в том числе права кредитора по залоговому обязательству, в свою очередь, сама как ценная бумага может быть самостоятельным предметом залога. Согласно п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). В науке встречается точка зрения, согласно которой при залоге закладной предметом залога является не сама закладная как ценная бумага, а именно права, удостоверенные закладной (т. е. права по основному обязательству и права по ипотечному (акцессорному) обязательству) <11>. -------------------------------- <11> Наумова Л. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2008; Гришаев С. П. Комментарий к Закону об ипотеке (залоге недвижимости) (постатейный). Подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2005; Чижова О. В. Правовая природа закладной: общее и особенное // Современное право. 2004. N 5.

С такой позицией вряд ли можно согласиться. Анализ положений ст. 49 Закона об ипотеке позволяет говорить о том, что при залоге закладной именно закладная как ценная бумага выступает самостоятельным предметом залога (в указанной статье нет ни слова о самостоятельном значении залога прав, удостоверенных закладной). Показательно также, что Закон Российской Федерации N 2872-1 "О залоге" различает ценные бумаги и имущественные права в качестве самостоятельных предметов залога (п. 2 ст. 4 Закона). В связи с этим предпочтительной, по нашему мнению, является позиция тех ученых, которые в качестве предмета залога при залоге закладной называют именно закладную как ценную бумагу. Такое толкование ст. 49 Закона об ипотеке представляется более верным <12>. -------------------------------- <12> См.: Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. 2-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. 2. М.: Центр "ЮрИнфоР", 2007. С. 406; Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 110; Ротко С. В., Тимошенко Д. А. Обращение закладной: некоторые особенности правового регулирования // Налоги (газета). 2008. N 29.

Необходимо отметить, что аналогичной точки зрения (признание самих ценных бумаг в качестве предмета залога по договору залога ценных бумаг) придерживаются также исследователи, рассматривающие залог иных (помимо закладной) ценных бумаг <13>. -------------------------------- <13> Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 37.

Содержание и выводы информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами" позволяют сделать косвенный вывод, что Высший Арбитражный Суд РФ, анализируя отдельные аспекты правоприменительной практики по залогу ценных бумаг, в качестве предмета залога также подразумевает именно сами ценные бумаги (см., в частности, п. п. 1, 4, 8 информационного письма). Однако это не лишает возможности и целесообразности указания в договоре о залоге закладной, в том числе сведений о содержании прав, удостоверенных такой закладной, но исключительно для целей правильной идентификации закладной (как предмета залога) и повышения информативности договора залога. Статья 49 Закона об ипотеке ничего не говорит о форме договора залога закладной и необходимости государственной регистрации такого договора. При решении этих немаловажных вопросов следует принимать во внимание существенные правовые признаки предмета залога в данном случае. Итак, учитывая, что предметом залога по договору о залоге закладной является закладная как ценная бумага, нормы об ипотеке в данном случае неприменимы (ни п. 2 ст. 334 ГК РФ, ни ст. 5 Закона об ипотеке не предусматривают в качестве возможных предметов ипотеки ценные бумаги). Соответственно, можно сделать вывод, что к договору залога закладной подлежат применению общие нормы о залоге, содержащиеся в параграфе 3 главы 23 ГК РФ, в частности общее правило п. 2 ст. 339 ГК РФ, согласно которому договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. При этом законодательство не содержит требований о государственной регистрации договора о залоге закладной (как было указано выше, нормы об ипотеке в данном случае неприменимы). Таким образом, договор о залоге закладной заключается в письменной форме. Договор о залоге закладной в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению (см. п. 2 ст. 339 ГК РФ). Несоблюдение указанных требований влечет недействительность договора о залоге закладной (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Государственная регистрация договора о залоге закладной не производится ни в каком случае. При заключении договора залога закладной следует различать существенные условия (т. е. условия, без согласования которых договор будет считаться незаключенным) и иные условия, согласование которых хотя и не является обязательным, но которые целесообразно закреплять в договоре (дополнительные условия). Существенными условиями договора залога закладной являются: 1. Стороны договора залога и их реквизиты (для юридических лиц: наименование, место нахождения, желательно - ОГРН, ИНН, банковские реквизиты; для физических лиц: фамилия, имя, отчество, полные данные основного документа, удостоверяющего личность, адрес регистрации по месту жительства или, при отсутствии регистрации по месту жительства, - адрес регистрации по месту пребывания). Сторонами договора залога закладной являются: - залогодержатель закладной; - залогодатель закладной (в ст. 49 Закона об ипотеке он именуется ипотечным залогодержателем), которым может являться залогодержатель, первоначально названный в закладной, либо ее иной последующий законный владелец. 2. Предмет залога (т. е. закладная как ценная бумага), его описание и реквизиты, в частности: а) дата составления закладной; б) реквизиты должника, залогодателя, первоначального залогодержателя согласно закладной; в) реквизиты законного владельца закладной, обладающего правами на закладную на момент оформления залога закладной (он же в этом случае будет выступать залогодателем закладной), и основания приобретения им прав на закладную; г) наименование органа по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, производившего выдачу закладной первоначальному залогодержателю, и дата такой выдачи; д) основные сведения о наименовании и содержании прав, удостоверяемых закладной (т. е. краткое описание данных прав). 3. Оценка предмета залога. Законодательство не содержит требований об обязательном проведении оценки предмета залога по договору залога закладной независимым оценщиком. Соответственно, при отсутствии между сторонами спора об оценке предмета залога такая оценка может быть определена по взаимному соглашению сторон. 4. Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом закладной. Как следует из п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке, залогом закладной может обеспечиваться не только кредитное, но и любое иное обязательство. В договоре залога закладной следует отражать следующие сведения в отношении обеспечиваемого обязательства: - название обязательства, исполнение которого обеспечивается залогом закладной, с указанием даты и места заключения соответствующего договора или с указанием иного основания возникновения обеспечиваемого залогом обязательства (если обязательство возникло не на основании договора); - указание суммы обязательства, обеспечиваемой залогом закладной, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; - указание срока уплаты суммы обязательства, обеспечиваемой залогом закладной, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). При этом необходимо учитывать следующий важный момент: из содержания п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке следует, что залогом закладной могут обеспечиваться только обязательства самого залогодателя закладной (т. е. ипотечного залогодержателя) перед кредитором (залогодержателем закладной), но не обязательства третьих лиц. Иными словами, залогодателем по договору о залоге закладной может быть только сам должник по обеспечиваемому залогом обязательству (в отличие от общего правила, установленного в п. 1 ст. 335 ГК РФ, согласно которому залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо). 5. Указание на то, передается или нет закладная залогодержателю. В зависимости от этого различается, в частности, возможный порядок обращения взыскания на заложенную закладную. Так, согласно п. 2 ст. 49 Закона об ипотеке при залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст. 349 ГК РФ. В свою очередь, ст. 349 ГК РФ устанавливает следующий порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество (повторимся, закладная относится именно к движимому имуществу). По общему правилу требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. При этом установлены следующие правила заключения и исполнения такого соглашения: - соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, в том числе включено в договор о залоге; - такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением; - если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество; - в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Пункт 6 ст. 349 ГК РФ предусматривает случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда. Перечислим возможные из этих случаев применительно к залогу закладной: - для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; - залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; - договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно. С позиции залогодержателя вариант залога закладной без передачи залогодержателю закладной, на наш взгляд, имеет следующие недостатки: а) отсутствует возможность обращения залогодержателем взыскания на закладную на основании сделанной на закладной специальной залоговой передаточной надписи. Такой вариант в некоторых ситуациях очень удобен для залогодержателя закладной, поскольку в этом случае порядок реализации закладной значительно упрощается (обращение взыскания на заложенную закладную производится залогодержателем самостоятельно, без участия залогодателя); б) повышаются риски, связанные с возможной уступкой залогодателем закладной своих прав по заложенной закладной либо с повторным (многократным) залогом данной закладной, которые будут осуществлены залогодателем закладной без согласования и уведомления залогодержателя закладной. Пункт 3 ст. 49 Закона об ипотеке устанавливает, что при заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе в договоре о залоге закладной предусмотреть: а) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ; б) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке; в) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Из содержания п. 5 ст. 17 Закона об ипотеке следует, что возможен также залог закладной с передачей закладной в депозит нотариуса. Установлено, что в этом случае должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса. Совместный анализ положений п. 5 ст. 17 и ст. 49 Закона об ипотеке не дает однозначного ответа на вопрос, является ли залог закладной с передачей закладной в депозит нотариуса: - самостоятельным видом договора залога закладной; - обязательным условием для случаев залога закладной без передачи ее залогодержателю; - одним из вариантов залога закладной без передачи закладной залогодержателю. На наш взгляд, считать залог закладной с передачей закладной в депозит нотариуса самостоятельным видом договора залога закладной недопустимо, поскольку в ст. 49 Закона об ипотеке названы только два вида залога закладных (без передачи или с передачей закладной залогодержателю закладной). В то же время вряд ли возможно расценивать передачу закладной в депозит нотариуса обязательным условием для случаев залога закладной без передачи ее залогодержателю. В ст. 49 Закона об ипотеке соответствующее императивное условие отсутствует. Положение п. 4 ст. 338 ГК РФ (устанавливающее депозит нотариуса как альтернативу передачи залогодержателю), по нашему мнению, также не может быть применено как аргумент для этих целей, поскольку, во-первых, норма п. 4 ст. 338 ГК РФ имеет диспозитивный характер, а во-вторых, в данной норме речь идет о залоге имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой, в то время как в п. 5 ст. 17 Закона об ипотеке - о залоге закладной как ценной бумаги (в качестве самостоятельного объекта гражданских прав). Таким образом, можно сделать вывод, что залог закладной с передачей закладной в депозит нотариуса - это один из вариантов (разновидность) залога закладной без передачи закладной залогодержателю. Соответственно порядок обращения взыскания на заложенную закладную в данном случае регулируется ст. 349 ГК РФ. Итак, мы определили пять существенных условий договора залога закладной. Кроме того, в договоре залога закладной целесообразно (с позиции залогодержателя закладной) предусмотреть также следующие условия (дополнительные условия): 1. Сведения о фактически произведенном должником исполнении по закладной до момента возникновения залога закладной. Необходимо учитывать, что исполнение должником своих обязательств по закладной, как правило, происходит в течение определенного, зачастую весьма длительного, времени периодическими платежами. При передаче закладной в залог существенное значение имеют сведения о фактически произведенном должником исполнении по закладной до момента возникновения залога закладной. Исходя из этих сведений, можно определить остаток неисполненного обязательства и соответственно объективно оценить обеспечительную функцию залога закладной. 2. Условие о том, что после залога закладной исполнение по закладной будет производиться непосредственно залогодержателю закладной (в счет погашения обязательств залогодателя закладной перед залогодержателем закладной). Такое условие представляется вполне разумным. Во-первых, в данном случае упрощается порядок расчетов между должником по закладной, залогодателем закладной и залогодержателем закладной (платежи осуществляются напрямую от должника по закладной залогодержателю закладной, минуя залогодателя закладной). Во-вторых, при таком варианте залогодержатель закладной имеет возможность осуществлять оперативный контроль за ходом исполнения по закладной и соответственно оценивать "остаток" обеспечительной функции залога закладной. Пункт 4 ст. 17 Закона об ипотеке допускает погашение должником долга по закладной не только законному владельцу закладной, но и любому иному лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней. Таким образом, вполне правомерно закрепление в договоре залога закладной условия о том, что исполнение по закладной будет производиться напрямую залогодержателю закладной (с соответствующим письменным уведомлением об этом должника по закладной). 3. Условие о том, что при возможной выдаче дубликата закладной действие договора залога распространяется и на дубликат закладной. При заключении договора о залоге закладной залогодержатель не должен исключать возможности появления в последующем дубликата заложенной закладной. Это может произойти как в случае действительной утраты заложенной закладной (в порядке восстановления прав на утраченную закладную, предусмотренном ст. 18 Закона об ипотеке), так и в случае недобросовестных действий залогодателя закладной (при попытке получить дубликат закладной и тем самым освободить закладную от залоговых обязательств). Из положений п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке следует, что при выдаче дубликата закладной первоначальная закладная считается недействительной. На наш взгляд, выданный в порядке ст. 18 Закона об ипотеке дубликат закладной для целей залоговых правоотношений нельзя считать самостоятельным объектом гражданских прав (согласно ст. 18 Закона об ипотеке дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной и, кроме того, содержать специальную отметку - "дубликат"). Таким образом, действие договора залога закладной, по нашему мнению, автоматически должно распространяться и на выданный дубликат этой закладной. Однако во избежание возможных споров в договоре о залоге закладной следует специально оговорить, что действие договора залога распространяется также на дубликат этой закладной, который, возможно, будет выдан в будущем. 4. Детальное перечисление условий и обстоятельств, которые стороны договариваются расценивать как ухудшение предмета залога. Пункт 1 ст. 351 ГК РФ предоставляет залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в том числе в случае нарушения залогодателем установленных ст. 345 ГК РФ правил о замене предмета залога. В свою очередь, п. 2 ст. 345 ГК РФ предусматривает в числе прочего замену залогодателем предмета залога в связи с его повреждением. Закладная как предмет залога имеет существенную специфику. Само понятие "повреждение предмета залога" к закладной вряд ли применимо. Скорее, следует говорить об уменьшении в некоторых случаях залоговой ценности закладной. В то же время при залоге закладной не всегда возможно однозначно определить, какие факторы уменьшают залоговую ценность закладной (и соответственно влекут ухудшение предмета залога). В связи с этим в договоре о залоге закладной следует подробно перечислить условия и обстоятельства, которые стороны договариваются расценивать как ухудшение предмета залога (закладной), влекущее обязанность залогодателя заменить или "восстановить" предмет залога. В частности, возможно предусмотреть следующие критерии ухудшения залоговой ценности закладной: - повреждение или гибель предмета ипотеки, права по которой удостоверяются закладной; - несоответствие размера обязательств должника по закладной тем сведениям, о которых залогодержатель был поставлен в известность при заключении договора залога закладной; - частичное либо полное досрочное исполнение должником своих обязательств по закладной третьему лицу (например, по письменному указанию законного владельца закладной) без согласования с залогодержателем закладной; - возникновение спора в отношении законности составления и выдачи закладной либо в отношении законности последующей передачи прав по закладной и др. 5. Заявления - гарантии залогодателя в отношении следующих юридически значимых обстоятельств: - залогодатель закладной обладает достаточным объемом прав в отношении закладываемой закладной, данные права залогодателя закладной ранее не заложены, не обременены иным образом, не находятся под арестом, в их отношении отсутствуют какие-либо иные споры и притязания; - залогодатель приобрел права на закладываемую закладную в установленном законодательством порядке (в идеале залогодержателю следует ознакомиться с документами, подтверждающими приобретение закладной залогодателем); - залогодатель полностью оплатил закладную при ее приобретении (это актуально в случае, если залогодатель закладной не является первоначальным залогодержателем по закладной), исполнил иные встречные обязательства перед предшествующим владельцем закладной (подтверждение названных обстоятельств снижает риски расторжения договора по уступке прав на закладную по инициативе предшествующего владельца закладной); - размер обязательств должника по закладной соответствует заявленным залогодателем закладной сведениям; - в отношении закладываемой закладной не выдавался дубликат закладной и др. Статья 337 ГК РФ позволяет сделать вывод, что залогом закладной по общему правилу, если иное не предусмотрено договором, обеспечиваются требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Отдельно следует выделить такую разновидность залога закладной, как включение закладной в ипотечное покрытие облигации с ипотечным покрытием (см. ст. ст. 3, 11 Федерального закона N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"). При этом из содержания п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" можно сделать вывод, что залог закладной (как ипотечного покрытия) возникает с момента возникновения прав на такие облигации у их первого владельца. Установлено, что облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права, возникающие из залога ипотечного покрытия. С переходом прав на облигацию с ипотечным покрытием к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, возникшие из залога ипотечного покрытия. Передача прав, возникших из залога ипотечного покрытия, без передачи прав на облигацию с ипотечным покрытием является недействительной.

Иные юридически значимые последствия, связанные с составлением закладной

При составлении закладной участникам соответствующих правоотношений следует учитывать некоторые иные немаловажные правовые последствия. Так, ст. 25 Закона об ипотеке при составлении закладной предусматривает два дополнительных основания погашения регистрационной записи об ипотеке: - поступление в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявления владельца закладной; - поступление в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. В соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверены закладной, изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, за исключением случаев изменения условий закладной на основании соглашения должника по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателя и законного владельца закладной в порядке п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке. После составления и выдачи закладной не допускается уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке). Данное положение объясняется особым порядком передачи прав на закладную, установленным ст. 48 Закона об ипотеке, при котором как раз и происходит передача прав по договору об ипотеке и обеспеченному ипотекой обязательству.

Название документа