Типовые договоры международной Федерации инженеров-консультантов (FIDIC): общее и особенное
(Варавенко В. Е.) ("Международное публичное и частное право", 2013, N 6) Текст документаТИПОВЫЕ ДОГОВОРЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИНЖЕНЕРОВ-КОНСУЛЬТАНТОВ (FIDIC): ОБЩЕЕ И ОСОБЕННОЕ
В. Е. ВАРАВЕНКО
Варавенко Виктор Евгеньевич, доцент кафедры частного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса (ВГУЭС), старший научный сотрудник отдела исследований проблем международного частного права Евразийского научно-исследовательского института проблем права (ЕвразНИИПП), кандидат юридических наук.
В статье проанализированы общие характеристики типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC), основанные на традициях общего права, а также их различия, обусловленные спецификой различных типов международных строительных проектов. Сделан вывод о целесообразности дифференцированного подхода (применение права разных стран к отдельным частям договора) к выбору права, применимого для регулирования договорных отношений, складывающихся на основании этих типовых договоров.
Ключевые слова: типовые договоры FIDIC, распределение рисков, выбор применимого права.
International federation of consulting engineers (FIDIC)'s model agreements: general and particular V. E. Varavenko
General characteristics of model agreements of International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) based on common law tradition as well as their particularities caused by features of different types of international construction project are analyzed in the article. The conclusion is made that it is reasonable to apply a differentiated approach (different law for different parts of the contract) to choose laws governing contractual relations based on these model agreements.
Key words: FIDIC model agreements, allocation of risks, choice of governing law.
В последние десятилетия типовые договоры Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) получили широкое распространение в качестве средства регулирования и инструмента управления реализацией международных строительных проектов по всему миру. Указанные процессы не обошли стороной и Россию: типовые договоры FIDIC все чаще используются в международных строительных проектах, реализуемых в нашей стране. Инициаторами применения этих типовых договоров чаще всего выступают зарубежные инвесторы. "...Иностранные партнеры рассматривают вхождение в проект только при наличии международных контрактов, и FIDIC рассматривается в качестве определяющего момента..." <1>. -------------------------------- <1> Контракты FIDIC: за и против. URL: http://i-fsr. ru/archive/11190.
Вместе с тем "стихийное" применение договорных моделей, созданных на основе подходов и принципов зарубежных правовых систем, таит в себе риски, напрямую влияющие на исполнимость тех или иных условий договоров. Решение об использовании типовых договоров FIDIC должно опираться на понимание, с одной стороны, общих характеристик типовых договоров FIDIC, отличающих их от договорных моделей, существующих в российском праве, а с другой - отличительных особенностей отдельных типовых договоров FIDIC по отношению друг к другу. Раскроем некоторые аспекты указанных вопросов на примере анализа основных, по мнению зарубежных авторов <2>, типовых договоров FIDIC: Условия договора для строительства 1999 г. (далее - Красная книга) <3>, Условия договора для монтажа оборудования, проектирования и строительства 1999 г. (далее - Желтая книга) <4>, Условия договора для проектов "под ключ" 1999 г. (далее - Серебряная книга) <5>. -------------------------------- <2> Godwin W. International construction contracts: a handbook. Chichester: Wiley-Blackwel, 2013. P. 11. <3> Conditions of contract for construction (Red Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999. <4> Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999. <5> Conditions of contract for EPC/turnkey projects (Silver Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999.
Общее в типовых договорах FIDIC. По свидетельству А. Ягера и Г. Хека, типовые договоры FIDIC создавались на основе доктрин общего права. "Их подход и язык все еще отражает общее право, но, по-видимому, не только английское" <6>. Поскольку автор не ставил перед собой цель провести детальный анализ подходов, используемых в договорном праве англо-саксонской правовой семьи, сосредоточим внимание лишь на некоторых доктринах общего права, имеющих прямое отношение к договорному регулированию строительной деятельности, и на влиянии этих доктрин на условия типовых договоров FIDIC. -------------------------------- <6> Jaeger A.-V., FIDIC - a guide for praGtitioners. N. Y., 2010. P. 99.
Сдача-приемка работ. По российскому законодательству сдача-приемка работ организуется заказчиком; проводится путем осмотра результата работ и проведения испытаний; оформляется двухсторонним актом, подписание которого по общему правилу свидетельствует о том, что подрядчик надлежащим образом исполнил обязанность по выполнению работ (ст. 753 ГК РФ). Последствием подписания акта является переход риска случайной гибели результата работ с подрядчика на заказчика, а также наступление срока исполнения обязанности заказчика по проведению окончательных расчетов. В основе условий типовых договоров FIDIC, регулирующих процедуры сдачи-приемки работ, лежит доктрина Substantial Performance ("исполнение во всем существенном"). Смысл доктрины заключается в следующем: кредитор не освобождается от исполнения встречной обязанности, если (1) должник представил исполнение в существенном отношении, которое, тем не менее, не является надлежащим и (2) кредитор имеет возможность взыскать убытки, вызванные таким ненадлежащим исполнением. По свидетельству зарубежных авторов, данная доктрина берет свое начало в прецедентах XVIII в. (в частности, решение по делу Boone vs Eyre [1777]) <7>. -------------------------------- <7> The law of conrantract in Singapore / A. Phang, G. Yihan, P. Koh, L. Pey Woan, T. Chee Ho. Academy Publ., 2012. P. 1161.
Согласно положениям типовых договоров FIDIC, сдача-приемка работ оформляется Свидетельством о сдаче-приемке (Taking-over aertifiaate), которое выдается после получения заказчиком исполнительной документации, иных документов и информации о работах, а также после положительных результатов проверки и испытаний построенного объекта (пп. 10.1 Общих условий Красной, Желтой и Серебряной книг) <8>. Однако последствия выдачи Свидетельства о сдаче-приемке иные, нежели подписание акта сдачи-приемки по российскому законодательству. Со дня выдачи свидетельства начинается срок на заявление требований о недостатках работ (Defect notification period), в пределах которого подрядчик обязан завершить выполнение работ, устранить дефекты. Заказчик, в свою очередь, обязан произвести частичную оплату работ. -------------------------------- <8> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 30 - 31; Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book). P. 32 - 33; Conditions of contract for EPC/turnkey projects (Silver Book). P. 29.
Только по истечении срока на заявление требований о недостатках работ и при условии выполнения подрядчиком требований заказчика происходит переход риска случайной гибели результата работ с подрядчика на заказчика и наступает срок исполнения обязанности по проведению окончательных расчетов, что оформляется Свидетельством об исполнении (Performance certificate), выдаваемым заказчиком <9>. -------------------------------- <9> О регулировании процедур сдачи-приемки работ условиями типовых договоров FIDIC см.: Варавенко В. Е. Регулирование сдачи-приемки результатов строительных работ: сравн. анализ типовых договоров Междунар. федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и рос. законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 9.
Ответственность за нарушение срока выполнения работ. По российскому законодательству условие о сроке договора строительного подряда является существенным по прямому указанию закона. Нарушение подрядчиком сроков (начального, конечного и промежуточных) является основанием для отказа заказчика от принятия исполнения по договору в силу утраты интереса и заявления требования о возмещении убытков (п. 2 ст. 405, ст. 708 ГК РФ). Если просрочка исполнения обязательств подрядчиком вызвана просрочкой исполнения встречных обязанностей, допущенной заказчиком, указанные выше действия не могут быть предприняты. В основе условий типовых договоров FIDIC о сроке выполнения работ лежат категории общего права time of the essence (срок имеет существенное значение) и time at large (срок не ограничен). В целом срок имеет существенное значение, если это прямо указано в договоре <10>, или "вывод об этом следует из природы сделки или сопутствующих обстоятельств" <11>. Только в том случае, если условие о сроке в договоре является существенным, при просрочке должника кредитор вправе расторгнуть договор и взыскать убытки. -------------------------------- <10> Fisher M., Greenwood D. Contrad law in Hong Kong. Hong Kong: Univ. press, 2011. P. 367. <11> A didionary of law. 7th ed. N. Y.: Oxford univ. press, 2013. P. 550.
В типовых договорах FIDIC срок выполнения работ толкуется как имеющий существенное значение при условии, если договором предусмотрено право подрядчика на продление срока выполнения работ. Указанное право предусмотрено пп. 8.4 Общих условий Красной, Желтой и Серебряной книг <12>. -------------------------------- <12> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 27; Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book). P. 28 - 29; Conditions of contract for EPC/turnkey projects (Silver Book). P. 25.
Если стороны договора исключают применение указанного подпункта к их отношениям путем внесения соответствующей оговорки в Особые условия либо если право подрядчика на продление срока выполнения работ нарушается заказчиком в ходе исполнения договора, предполагается, что условие о сроке выполнения работ является открытым (time at large), вследствие чего заказчик утрачивает право на расторжение договора, а также на применение к подрядчику меры ответственности в виде возмещения убытков за нарушение срока выполнения работ. В то же время, если подрядчик своевременно не заявит требование о продлении срока выполнения работ, он не освобождается от ответственности за просрочку <13>. -------------------------------- <13> Jaeger A.-V., Op. cit. P. 238.
Применение неустойки. В российском гражданском праве неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и специальной мерой ответственности, подлежащей применению, если это прямо предусмотрено законом или договором (ст. 330 ГК РФ). В применении неустойки не может быть отказа, но суд вправе лишь уменьшить ее размер, если сочтет, что он не соответствует последствиям нарушения договора. Ни в одном из типовых договоров FIDIC нет условий о неустойке, поскольку в общем праве неустойка квалифицируется как penalty (штраф, карательное средство), применение которого недопустимо в договорных отношениях. Данный подход был выработан в деле Dunlop Pneumatic Tyre Ltd vs New Garage and Motor Co Ltd [1915] и подтвержден в последующих делах, в частности в Ford Motor Co vs Armstrong [1915]: если в договоре в качестве меры ответственности указана денежная сумма без обоснования ее размера на основе оценки имущественных последствий нарушения, такая сумма квалифицируется как штраф и не подлежит взысканию <14>. -------------------------------- <14> O'Sullivan J., Hilliard J. The law of contract. N. Y.: Oxford univ. press, 2008. P. 432.
Альтернативой неустойки в общем праве является liquidated damages (заранее оцененные убытки), т. е. возмещение убытков, размер которых определен на основе оценки потенциальных последствий нарушения договора. Приведенные примеры свидетельствуют о наличии общих подходов к регулированию договорных отношений условиями типовых договоров FIDIC, обусловленных англо-саксонскими корнями этих договорных моделей и, соответственно, о существенных различиях в регулировании подрядных отношений в области строительства нормами российского права и условиями типовых договоров FIDIC. Особенности отдельных типовых договоров FIDIC. Условия Красной, Желтой и Серебряной книг предназначены для регулирования одних и тех же отношений - отношений строительного подряда. Однако содержание условий указанных типовых форм различается. Основные различия заключаются в подходах к распределению рисков между сторонами. Указанные подходы, в свою очередь, обусловлены особенностями отдельных видов строительных проектов, выделяемых по субъектному составу и распределению функций по реализации и управлению проектом. Красная и Желтая книги предназначены для регулирования отношений по строительству объектов в рамках "обычных проектов" (conventional projects): "заказчик поручает консультанту спланировать выполнение работ и контролировать исполнение договора" (administer the contract) <15>. Консультант готовит конкурсную документацию, участвует в отборе подрядчика, контролирует ход исполнения договора, подтверждая факт выполнения определенного объема работ и одобряя проведение платежей в пользу подрядчика. -------------------------------- <15> Godwin W. Op. cit. P. 16.
Различие между Красной и Желтой книгами заключается в особенностях распределения обязанностей и ответственности по разработке проектной документации, на основе которой осуществляется строительство: Красная книга предназначена для регулирования выполнения строительных работ на основании проектной документации, разработанной заказчиком (консультантом, по поручению заказчика), а Желтая книга - для регулирования строительства, осуществляемого на основе проектной документации, подготовленной подрядчиком. Серебряная книга применяется для регулирования отношений по реализации проектов иного рода: проектов "под ключ" ("turnkey" projects), где отсутствует фигура консультанта, осуществляющего повседневный контроль над реализацией проекта; где все функции по проектированию, проведению закупок и строительству выполняются подрядчиком; где базовым критерием оценки успешной реализации проекта является "завершение работы в срок и в рамках утвержденного бюджета" <16>. -------------------------------- <16> Ibid. P. 15.
На основе указанных особенностей строительных проектов проводится распределение рисков удорожания и увеличения продолжительности работ. Рассмотрим некоторые условия типовых договоров FIDIC, распределяющие риски между сторонами. Распределение рисков, вытекающих из ненадлежащего исполнения обязанности по предоставлению исходных данных. Еще на стадии проведения тендера заказчик обязан представить потенциальным подрядчикам для ознакомления исходные данные, состав которых различается в зависимости от вида строительного проекта. В соответствии с требованиями Красной книги заказчик в составе конкурсной документации обязан представить проектную документацию <17>. Всю полноту ответственности за точность и достоверность указанной документации, а также за своевременность ее представления несет заказчик. В случае просрочки предоставления документации подрядчик имеет право на увеличение срока выполнения работ, а также на компенсацию дополнительных расходов (пп. 1.9 Общих условий Красной книги); иными словами, риски удорожания работ и увеличения срока их выполнения возлагаются на заказчика <18>. -------------------------------- <17> В частности, чертежи (drawings), спецификации (specifications), сметы (bills of quantities). См.: Jaeger A.-V., Op. cit. P. 158 - 159. <18> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 7.
Согласно условиям Желтой и Серебряной книг, необходимым элементом конкурсной документации является только задание заказчика (Employer's requirements), в котором отражаются основные требования к выполнению работ. Несмотря на то что в обоих типовых договорах проектные работы выполняет подрядчик, риски удорожания работ и увеличения сроков их выполнения вследствие пороков задания заказчика распределяются неодинаково. Согласно условиям Желтой книги, подрядчик, обнаруживший ошибки, неточности в задании заказчика, обязан незамедлительно известить об этом консультанта заказчика и вправе требовать увеличения срока выполнения работ и компенсации дополнительных расходов (пп. 5.1, 8.4 Общих условий Желтой книги). Здесь риски удорожания и увеличения сроков несет заказчик. Напротив, согласно положениям Серебряной книги, заказчик не несет ответственность за ошибки и неточности, допущенные в задании заказчика. Он отвечает лишь за точное указание цели выполнения работ и за установление критериев проверки, а также эксплуатационных показателей результата работ (пп. 5.1 Общих условий Серебряной книги). Следовательно, риски удорожания и увеличения продолжительности работ вследствие ошибок, допущенных в задании заказчика, возлагаются на подрядчика. Распределение рисков, вызванных влиянием обстоятельств непреодолимой силы и "непредвиденных физических условий" (Unforeseeable physical conditions). Общие условия Красной, Желтой и Серебряной книг в пп. 17.3 определяют перечень обстоятельств непреодолимой силы, при возникновении которых подрядчик вправе требовать увеличения срока выполнения работ и компенсации дополнительных расходов. Однако перечни таких обстоятельств в анализируемых типовых договорах различаются. Так, по условиям Красной и Желтой книг риски действия "природных сил, которые являются непредвиденными или против которых любой опытный подрядчик не был бы способен предусмотреть применение соответствующих мер предосторожности", отнесены на заказчика (пп. 17.3(h) Общих условий Красной и Желтой книг) <19>. А согласно положениям Серебряной книги, действие "природных" обстоятельств непреодолимой силы не дает подрядчику право требовать увеличения срока выполнения работ и компенсации дополнительных расходов. -------------------------------- <19> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 51; Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book). P. 53.
Помимо событий, традиционно относящихся к обстоятельствам непреодолимой силы, типовые договоры FIDIC содержат правила в отношении т. н. непредвиденных физических условий (Unforeseeable physical conditions). Термин "непредвиденные" определен в пп. 1.1.6.8 Общих условий Красной и Желтой книг - "обстоятельства, которые опытный подрядчик не способен предвидеть на дату представления акцепта" <20>. Термин "физические условия", согласно пп. 4.12 Общих условий Красной и Желтой книг, имеет следующее значение: "естественные или созданные человеком физические условия и иные затруднения, с которыми подрядчик неожиданно столкнулся на строительной площадке в ходе выполнения работ, включая подземные и гидрологические условия, но исключая климатические условия" <21>. -------------------------------- <20> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 5; Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book). P. 5. <21> Conditions of contract for construction (Red Book). P. 16 - 17; Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book). P. 16.
Примером "природных" физических условий является выявленный в ходе выполнения работ более высокий уровень грунтовых вод по сравнению с данными, указанными в конкурсной документации. Однако если изменение уровня грунтовых вод произошло вследствие сильных дождей, прошедших до момента представления подрядчиком акцепта, данное обстоятельство не квалифицируется как "непредвиденные физические условия" <22>. -------------------------------- <22> Jaeger A.-V., Hcik G.-S. Op. cit. P. 189.
Пример непредвиденных физических условий, являющихся результатом действий человека, содержится в деле Olympus Corp. vs United States [1996], где вследствие действий третьего лица, производившего земляные работы, был поврежден трубопровод, вследствие чего техническая жидкость затопила строительную площадку, что привело к невозможности выполнения работ в установленный срок, а также повлекло дополнительные расходы подрядчика <23>. -------------------------------- <23> Ibid. P. 188.
В соответствии с условиями Красной и Желтой книг риски удорожания работ и увеличения продолжительности их выполнения, возникшие в результате действия "непредвиденных физических условий", несет заказчик. А в соответствии с пп. 4.12 Серебряной книги, если иное не предусмотрено договором, подрядчик, подписав договор, принимает на себя всю полноту ответственности за "предвидение любых осложнений и увеличение стоимости работ", вызванных такими обстоятельствами <24>. -------------------------------- <24> Conditions of contract for EPC/turnkey projects (Silver Book). P. 14.
По результатам проведенного анализа следует еще раз отметить, что договорные модели, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов, не могут применяться в условиях российской правовой системы "в чистом виде". Действие условий типовых договоров FIDIC, сконструированных на основе доктрин общего права, а также на основе учета специфики строительных проектов, может быть заблокировано выбором российского права для регулирования договорного отношения. Так, в случае выбора российского права проблематичным будет применение условий о сроках в п. 8.4 Красной, Желтой и Серебряной книг, а также о возложении на подрядчика риска неисполнения договора вследствие обстоятельств непреодолимой силы (п. 17.3 Серебряной книги). Аналогичным образом выбор права страны, относящегося к англо-саксонской правовой семье, не позволит применять условия, основанные на российском праве (в частности, применение неустоек за нарушение договорных обязанностей). Таким образом, вырабатывая условия соглашения на основе типового договора FIDIC, следует предпринять меры по адаптации условий типовых договоров к российскому праву (если заинтересованная сторона обладает для этого временем и квалифицированными специалистами) либо, при отсутствии временных и человеческих ресурсов, тщательно подходить к выбору права, применимого для регулирования такого соглашения (использование возможности подчинения отдельных частей договора разным правопорядкам, что допускается в соответствии с п. 4 ст. 1210 ГК РФ).
Список литературы
1. Варавенко В. Е. Регулирование сдачи-приемки результатов строительных работ: сравн. анализ типовых договоров Междунар. федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и рос. законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 9. 2. Контракты FIDIC: за и против. URL: http://i-fsr. ru/archive/11190. 3. Conditions of contract for construction (Red Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999. Англ. яз. 4. Conditions of contract for EPC/turnkey projects (Silver Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999. 5. Conditions of contract for plant and design-build (Yellow Book) / FIDIC. 1st ed. Geneva, 1999. 6. A dictionary of law. 7th ed. N. Y.: Oxford univ. press, 2013. 7. Fisher M., Greenwood D. Contract law in Hong Kong. Hong Kong: Univ. press, 2011. 8. Godwin W. International construction contracts: a handbook. Chichester: Wiley-Blackwel, 2013. 9. Jaeger A.-V., FIDIC - a guide for practitioners. N. Y., 2010. 10. The law of contract in Singapore / A. Phang, G. Yihan, P. Koh, L. Pey Woan, T. Chee Ho. Academy Publ., 2012. 11. O'Sullivan J., Hilliard J. The law of contract. N. Y.: Oxford univ. press, 2008.
Название документа