К вопросу о правовом регулировании размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд
(Коваль А. В.) ("Вестник Арбитражного суда города Москвы", 2010, N 2) Текст документаК ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКУ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
А. В. КОВАЛЬ
Коваль А. В., консультант Организационно-аналитического и контрольного отдела Арбитражного суда города Москвы, кандидат юридических наук.
Значительная часть административно-распорядительной деятельности, осуществляемой органами государственной власти, связана с расходованием бюджетных средств. Государственный орган, распоряжаясь финансовыми ресурсами, действует в качестве уполномоченного представителя государства, поэтому расходование средств должно осуществляться таким образом, чтобы обеспечить в максимальной степени реализацию государственных интересов.
Если в условиях плановой экономики государственные закупки производились по регулируемым фиксированным ценам, а значит, в некоторой степени ограничивали возможности для злоупотреблений должностными лицами своим служебным положением, то постоянно развивающаяся рыночная экономика с ее свободным ценообразованием позволяет нечистоплотным чиновникам производить государственные закупки по произвольным ценам, зачастую существенно отличающимся от среднерыночных. Однако всеобщее упоение рыночными ценностями сменилось осознанием необходимости создания инструментов контроля над производимыми закупками товаров, работ и услуг (далее - продукция) для государственных нужд. Мировая практика выработала такой инструмент, наиболее приспособленный к условиям рыночной экономики, - конкурсное размещение заказов на поставку продукции для государственных нужд. Преимущество и ценность конкурса заключаются в привлечении к участию в государственных закупках большого числа субъектов предпринимательства, что должно обеспечить оптимальность этих закупок. Между тем сам факт введения обязательности проведения конкурсов при государственных закупках нельзя считать гарантией их эффективности и универсальным средством против коррупции. Вполне очевидно, что только такой конкурс может обеспечить достижение целей закупки наилучшей для государственных нужд продукции при экономии бюджетных средств и недопущении злоупотреблений, процедура проведения которого в полной мере регламентирована и представляет собой последовательность строго определенных операций и действий должностных лиц в процессе принятия соответствующих управленческих решений <1>. -------------------------------- <1> См.: Халиуллин Т. А. Процедуры принятия управленческих решений при конкурсном размещении государственного заказа на поставку продукции для государственных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
Правовое регулирование в Российской Федерации размещения государственных и муниципальных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд
Правовое регулирование в Российской Федерации размещения государственных и муниципальных заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляется в соответствии с требованиями ст. 447 - 449, п. 1 ст. 525, ч. 1 ст. 527, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Основным отраслевым нормативным правовым актом в сфере размещения заказов является Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), который устанавливает не только единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, но и требования по исполнению Закона, которые направлены, прежде всего, на эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. Данный Закон применяется во всех случаях размещения заказов, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами с участием Российской Федерации, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации. По смыслу указанного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - размещение заказов) понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (ст. 5 Закона). При этом под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков, для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее - нужды субъектов Российской Федерации). Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (ч. 1, 2 ст. 3 Закона). В соответствии с п. 1 ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530). При этом под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Согласно требованиям ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (ст. 740), проектные и изыскательские работы (ст. 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, также осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. В соответствии со ст. 765 ГК РФ основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями ст. 527 и 528 ГК РФ. Согласно ч. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Законом предусмотрены следующие процедуры размещения заказов (ст. 10): путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Принятие должностным лицом государственного или муниципального заказчика, должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с Законом на осуществление функций по размещению заказов, решения о способе размещения заказа с нарушением требований, установленных законодательством о размещении заказов, является основанием для привлечения соответствующего должностного лица к ответственности, предусмотренной ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Помимо перечисленных законодательных актов, размещение заказов в отдельных сферах государственных заказов также регулируется следующими специальными законодательными актами: Федеральным законом от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве"; Федеральным законом от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе"; Федеральным законом от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике"; Федеральным законом от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" <2>; -------------------------------- <2> Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства действует до 1 января 2012 г. и подлежит ликвидации в соответствии со ст. 25 данного документа (п. 6 ст. 3 данного документа).
Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"; Федеральным законом от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участниц форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; Федеральным законом от 22 августа 1996 г. N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации"; Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Федеральным законом от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"; Законом РФ от 20 августа 1993 г. N 5663-1 "О космической деятельности"; Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах". По вопросам правильного и единообразного применения положений Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" имеются разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженные в следующих документах: письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938 "О Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-788 "О применении пункта 3 статьи 12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ". Помимо этого по вопросам применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Департаментом государственного регулирования в экономике Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации был издан ряд писем: письмо от 27 февраля 2008 г. N Д04-471 по вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (общие вопросы); письмо от 29 октября 2009 г. N Д22-1168 о возможности заключения государственных контрактов в рублях, а также в иностранной валюте. Содержание письма сводится к следующему: п. 6 и 7 ч. 4 ст. 22 Закона заказчику предоставляется право установить в документации о торгах и в заключаемом государственном контракте валюту контракта иную, чем российский рубль, и определить порядок перерасчета в рубли для осуществления платежей по контракту. Привязка валюты к курсу пересчета в рубли не противоречит требованию Закона о твердой цене контракта. В случае, если государственный контракт заключен в рублях (без привязки к валюте), риски от колебаний курсов валют являются коммерческими рисками поставщиков, подрядчиков, исполнителей по контрактам и не должны покрываться за счет бюджетных средств, по причинам, изложенным в тексте письма (можно использовать в работе, в мотивировочных частях судебных актов). Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрены меры ответственности за нарушения законодательства о размещении заказов.
Административные правонарушения
Статьей 62 Закона определено, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Виды правонарушений в сфере размещения государственных и муниципальных контрактов, закрепленные в КоАП РФ, являются весьма объемными. В настоящее время КоАП РФ содержит девять статей, предусматривающих применение мер административной ответственности как к государственным заказчикам, так и к исполнителям государственных и муниципальных контрактов. Данными видами административных правонарушений являются: несоблюдение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ст. 7.29 КоАП РФ); нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 7.30 КоАП РФ); предоставление, опубликование или размещение недостоверной информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков (ст. 7.31 КоАП РФ); нарушение условий государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 7.32 КоАП РФ); нецелевое использование бюджетных средств государственных внебюджетных фондов (ст. 15.14 КоАП РФ); невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (ст. 19.5 КоАП РФ); непринятие мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ст. 19.6 КоАП РФ); непредставление сведений (информации) (ст. 19.7 КоАП РФ); непредставление сведений или представление заведомо недостоверных сведений в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 19.7.2 КоАП РФ). Перечисленные статьи КоАП РФ весьма объемные, как и диспозиции статей, предусматривающих ответственность должностных лиц и юридических лиц в виде штрафа в размере от 10 до 500 тыс. руб. Введение в КоАП РФ новых видов административных правонарушений в сфере государственных закупок, в том числе за непредставление информации контролирующим органам и невыполнение их предписаний, введение повышенного размера налагаемых сумм штрафов, обусловлены прежде всего необходимостью повышения ответственности должностных лиц за экономию и целевое использование бюджетных средств, а также поставщиков (исполнителей) за надлежащее выполнение обязательств по государственным и муниципальным контрактам. По материалам официального сайта Федеральной антимонопольной службы России и судебной практики был составлен своеобразный рейтинг нарушений при размещении государственного заказа <3>: -------------------------------- <3> www. lawmix. ru/ content. php? id= 2047
1. Ошибки в тексте объявлений о размещении госзаказа: на первое место по популярности было поставлено такое типичное нарушение Федерального закона N 94-ФЗ, как размещение на интернет-сайтах информации о госзаказе закупок с орфографическими ошибками или латинскими буквами. По мнению ряда экспертов, около 10% государственных заказов размещается с подобного рода ошибками. 2. Указание в конкурсной документации конкретных торговых марок или наименований производителя товаров и услуг без предоставления возможности участникам государственного заказа поставить товар аналогичного качества или свойства: характерным примером может служить конкурс на поставку продуктов детского питания, в конкурсной документации которого было указано о необходимости поставить продукцию, наименование которой идентично зарегистрированному товарному знаку одного из участников конкурса <4>. -------------------------------- <4> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 мая 2009 г. по делу N А12-17135/2008.
3. Требования в конкурсной документации по поставке товара с указанием большого количества точных технологических характеристик, в результате которых может быть поставлен товар лишь одного производителя, при наличии на рынке достаточного количества аналогичных товаров: например, конкурс на поставку для Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области автомобиля с такими техническими требованиями, под которые подходит только автомобиль определенной марки <5>. -------------------------------- <5> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу N А60-40456/2008-С9.
4. Содержание в конкурсной документации нереальных сроков выполненных работ, услуг или поставки товаров: как правило, такие торги проводятся под заранее определенного поставщика товара или услуги, который уже выполнил условия конкурса и ему остается только подписать контракт и поставить необходимую продукцию или оказать услугу. Примером может служить поставка более 40 тыс. телефонных аппаратов для нужд одного из министерств в течение немногим более недели (нормальный срок не менее 2 - 3 месяцев). 5. Подготовка и подача участникам госзаказа заявок на участие в конкурсе, в которых содержатся нереально короткие сроки выполнения работ и услуг, а также поставки товаров: например, в госзаказе на оказание страховых услуг в разделах "Срок производства независимой экспертизы (оценки) повреждения при ДТП" и "Срок страховой выплаты с момента получения полного пакета документов по ДТП" одна из ведущих страховых компаний предложила срок 0,00347 дня (5 минут). Сюда же относится предложение участников госзаказа о предоставлении гарантии на товар или услуги, многократно превышающей эксплуатацию аналогичного товара или пользование услугой в обычных условиях. Например, комиссия Ростовского управления Федеральной антимонопольной службы России по итогам рассмотрения дела вынесла решение и предписание обществу, которое победило в конкурсе, и предоставило гарантию на ремонт здания 111 лет, а срок выполнения работы один день. 6. Содержание в условиях конкурсной документации требований к участнику заказа, не предусмотренных законом: например, при проведении конкурса на предоставление услуг по кадастровой оценке зданий его организатор затребовал предоставления сведений о средней численности работников за 2007 г., подписанной уполномоченным лицом участника размещения заказа <6>. -------------------------------- <6> Определение ВАС РФ от 10 сентября 2009 г. по делу N ВАС-10949/09.
7. Нарушение формы размещения госзаказа: одним из распространенных нарушений Федерального закона N 94-ФЗ является неправильной формы проведение государственных закупок, например проведение их в виде конкурса, а не аукциона (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 ноября 2009 г. по делу N А11-2808/2009). 8. Отсутствие в конкурсной документации критериев оценки заявок: конкурсная документация очень часто не содержит четких критериев оценки заявок, что затрудняет участие в госзаказе всех заинтересованных лиц и приводит к победе в торгах компаний, которые обладают инсайдерской информацией о госзаказе (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2009 г. по делу N КА-А40/12504-09). 9. Аффилированность госзаказчика и участника торгов: антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по тому основанию, что сотрудники заказчика (ИПС РАН) одновременно являются сотрудниками компании - единственного участника и победителя торгов <7>. -------------------------------- <7> Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2007 г. по делу N Ф03-А04/07-1/2986.
10. Требование госзаказчиков об одобрении крупной сделки: ярким примером нарушения Федерального закона N 94-ФЗ со стороны государственных заказчиков является отказ в допуске к торгам в связи с непредставлением сведений о том, что государственный заказ для его участника является крупной сделкой. Речь идет о представлении решения коллегиального органа управления юридического лица об одобрении крупной сделки. При этом надо учитывать, что решение об одобрении крупной сделки должно быть предоставлено государственному заказчику, если сделка действительно является крупной для участника госзаказа <8>. -------------------------------- <8> Решение ФАС России по делу N К-1156/09.
11. Невозможность зарегистрироваться на электронной площадке: проблемой для участников государственных закупок часто становится недопуск электронных площадок к регистрации для участия в государственных закупках. 12. Недопуск к участию в торгах из-за незначительных нарушений в заявке: нарушением законодательства о государственном заказе со стороны государственных заказчиков является в том числе недопуск к участию в торгах из-за незначительных нарушений требований, предъявляемых к конкурсной документации (например, отсутствие нумерации листов или тот факт, что заявка на участие в торгах не прошита). Практика арбитражных округов по подобным делам разнообразна, тем не менее считается, что в данном случае нарушения не являются существенными и не влияют на содержание предложения участника госзаказа <9>. -------------------------------- <9> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. по делу N А41-7898/09; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 марта 2009 г. по делу N А19-8698/08-Ф02-602/09.
13. Неправильное составление конкурсной документации: получила широко распространение проблема некорректного составления конкурсной документации, в том числе путем неправильной нумерации ее разделов, появления в ней разделов с одинаковыми номерами, что вводит в заблуждение участников государственных закупок. 14. Запрет на привлечение субподрядчиков для выполнения работ и оказания услуг: иногда в конкурсной документации не содержится конкретных указаний, кем и каким образом должны быть выполнены работы или оказаны услуги. При этом государственный заказчик отказывает в размещении заказа тем организациям, которые намерены привлечь субподрядчиков для выполнения работ или услуг. Такая практика является порочной, так как основанием для отказа в размещении госзаказа по такому принципу является только указание в конкурсной документации на обязанность выполнить работы или оказать услуги лично <10>. -------------------------------- <10> Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 сентября 2009 г. N А58-249/09.
15. Включение в один лот государственного заказа требований о поставке видов продукции, не связанных между собой: такой подход приводит к ограничению возможности участия в госзакупках всех заинтересованных лиц <11>. -------------------------------- <11> Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 сентября 2009 г. N Ф03-4541/2009.
16. Размещение информации о государственном заказе в нечитаемом виде: некоторые из участников государственного заказа сталкиваются с проблемой невозможности прочтения конкурсной документации ввиду того, что она представлена на страницах сайта в нечитаемом виде или может быть открыта с использованием узкоспециализированного программного обеспечения <12>. -------------------------------- <12> Решение комиссии УФАС Санкт-Петербурга по делу N 94-224/09.
Использование бюджетных средств получателем бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным документом, являющимся основанием для получения бюджетных средств, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния, влечет ответственность, предусмотренную ст. 15.14 КоАП РФ. Дела о правонарушении, предусмотренном данной статьей, рассматривают должностные лица органов Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, протоколы об административных правонарушениях составляют должностные лица указанных органов, органов внутренних дел (милиции), а также инспекторы Счетной палаты РФ. Всего в 2009 г. Арбитражным судом города Москвы было рассмотрено 302 дела, связанные с оспариванием конкурсов, признанием недействительными заключенных по результатам конкурсов договоров на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, по 233 делам из которых требования заявителей были удовлетворены (77,15%), и 34 дела, которые связаны с заключением договоров на поставку товаров для государственных нужд, по 17 из которых требования заявителей были удовлетворены (50%). Из проведенного Арбитражным судом города Москвы в 2009 - 2010 гг. анализа практики применения Закона при рассмотрении дел об оспаривании конкурсов, решений и действий государственных органов в сфере размещения заказов усматривается, что в основном споры были связаны: с признанием незаконными решений антимонопольных и контролирующих органов, принятых по результатам проверки законодательства о размещении заказов (25,5% случаев); с признанием незаконными действий (протоколов) аукционных комиссий об отказе в допуске к участию в аукционе (в 15,7%); с оспариванием решений антимонопольных органов о признании необоснованными (обоснованными) жалоб участников размещения заказов (11,8%); с оспариванием результатов открытых конкурсов на право заключения государственных контрактов (29,4%); с оспариванием действий (решений) антимонопольных органов по включению заявителей в реестр недобросовестных поставщиков и исключения из реестра недобросовестных поставщиков (5,88%); с признанием незаконными решений контролирующих органов по делам об административных правонарушениях в сфере размещения заказов (1,96%); об обязании заключить государственные контракты (1,96%); одно дело о расторжении государственного контракта, в связи с существенным нарушением его условий (1,96%).
Реестр недобросовестных поставщиков
Одним из административно-правовых способов обеспечения исполнения государственных контрактов и стимулирования добросовестности лиц, выигравших государственные (муниципальные) торги, является включение соответствующих лиц в реестр недобросовестных поставщиков (приводятся сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов). Уполномоченным органом по выявлению соответствующих нарушений в области размещения заказов и включению лиц в реестр недобросовестных поставщиков является Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Соответственно, заявителями зачастую оспариваются действия (решения) антимонопольных органов по включению в реестр недобросовестных поставщиков. По делам указанной категории все требования в основном сводились к невозможности исполнения государственных контрактов исполнителями, наличию технических ошибок в заявках в части размера цены и др. Так, по одному из дел заявителем указывалось о невозможности исполнения государственного контракта по причине наличия коррупционного сговора между производителем товара, его дистрибьютором в России и заказчиком, а также коррупционностью текста самого государственного контракта. Данные доводы справедливо были отклонены судом по причине отсутствия доказательств коррупционного сговора. По другому делу заявитель ссылался на то, что им была допущена опечатка в поданной им заявке в части цены контракта, что также правомерно не было принято судом по внимание, поскольку в материалах дела имелось письмо заявителя, которое прямо свидетельствовало о волеизъявлении участника котировок об отказе от заключения государственного контракта. Кроме того, в случае обнаружения ошибки заявитель имел возможность до проведения конкурса сообщить об отзыве или изменении заявки. После же проведения конкурса и заключения государственного контракта ответственность за его исполнение, в том числе за содержание представленных заявок, лежит на исполнителе контракта. На заказчика и антимонопольные органы не может быть возложена вина за ошибки, допускаемые участниками размещения заказа. Решение по данному делу было обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд, которым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения. По делам данной категории обратило на себя внимание, что требования заявителя зачастую оформлялись в виде искового заявления, тогда как фактически было подано в порядке гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании действий государственного органа, которое было правомерно рассмотрено судом в порядке, установленном данной главой.
Контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации
Контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок, осуществляется путем плановых и внеплановых проверок. При проведении указанных проверок не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям, указанным в п. 1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, п. 1, 2 и 4 ч. 3 ст. 31.6 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 17 Закона). При выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в ч. 1 лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; выдать указанным в ч. 1 лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным (ч. 9 ст. 17 Закона). Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с ч. 9, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения (ч. 10 ст. 17 Закона). По данной категории дел в основном оспаривались решения антимонопольных и контролирующих органов, принятые по результатам проверок соблюдения законодательства о размещении заказов, предписания, выданные на основании таких проверок, а также заявлялись требования об отзыве предписаний. Требования заявителей по таким делам сводились к необоснованности принятых решений, несоответствию выводов, изложенных в них, фактическим обстоятельствам и соответствию проведенного конкурса требованиям закона, отсутствию компетенции контролирующих органов на принятие соответствующих решений. По данной категории дел обратило на себя следующее типичное нарушение, допускаемое заказчиками и организаторами конкурсов при размещении заказов: в нарушение ч. 6, 7 ст. 16, ч. 1 ст. 45 Закона в наименовании заказа извещения о проведении запроса котировок, размещенного на официальном сайте, в русскоязычных словах вместо русских букв "а", "в", "с" организаторами конкурсов использовались латинские буквы "a", "b", "c". Таким образом, на официальном сайте: www. zakupki. gov. ru, размещалась информация о проведении запроса котировок с нарушением требований использования букв русскоязычного алфавита. Учитывая изложенное, в перечисленных случаях судьи приходили к правильным выводам о том, что информация о проведении торгов не была размещена заказчиком в должном виде <13>. -------------------------------- <13> Дела N А40-92427/09-79-476, А40-83499/09-149-493.
Подробнее следует остановиться на некоторых особенностях доказывания по таким делам. По большинству дел, связанных с подменой букв русского и латинского алфавита, выводы судей основывались на доводах заявителей, материалах проверок антимонопольных и контролирующих органов, в лучшем случае подтвержденных заверенной распечаткой с официального сайта: www. zakupki. gov. ru. При визуальном осмотре таких распечаток невозможно установить факт замены букв, смысловое искажение и неоднозначное толкование извещений с подменными буквами, на что зачастую и ссылаются заявители <14>. -------------------------------- <14> Дело N А40-92427/09-79-476, решение от 10 марта 2009 г.
Незначительное различие в шрифте букв "а", "в", "с" русского и латинского алфавита не влияет на возможность прочтения тех и других на русском языке при нахождении в русском тексте. Иными словами, вопреки требованиям ст. 67, 68 АПК РФ не происходит подтверждение факта функциональной невозможности поиска извещения о размещении заказа относимыми и допустимыми доказательствами, в связи с чем представляется необходимым вынести данный вопрос на обсуждение Президиума суда во избежание возможных отмен по данному основанию. Один из возможных вариантов решения данного вопроса - представление дополнительных доказательств замены букв - справок администраторов домена, протоколов осмотра веб-страниц сайта с участием нотариуса и специалиста по информационным технологиям согласно законодательству о нотариате. Такие нарушения продолжали допускаться государственными заказчиками и организаторами конкурсов на протяжении 2009 г. и продолжают иметь место в настоящее время. В ряде случае заявители отказывались от своих требований до вынесения судом решения по существу, что являлось основанием для прекращения производства по делу <15>. -------------------------------- <15> Дело N А40-19083/09-79-97, Определение от 20 апреля 2009 г.
Возможно, такие отказы были связаны с особенностями организации внутренней судебно-правовой работы и отчетности внутри организаций-заказчиков (для сокрытия фактов нарушения закона и пр.). В связи с этим возник вопрос о необходимости привлечения контролирующих органов в области размещения заказов и финансово-бюджетной сфере в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку размещение этих заказов всегда осуществляется за счет средств федерального бюджета. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" отсутствует какое-либо разъяснение по спорным вопросам применения этого Закона. По ряду дел в нарушение ч. 6, 8 ст. 9, ч. 4 ст. 11 Закона государственные заказчики в проектах государственных контрактов устанавливали возможность одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика, что изначально ставит в кабальное, невыгодное положение участников размещения заказов и исполнителей. Судьями такие действия государственных заказчиков также признавались незаконными с удовлетворением требований <16>. -------------------------------- <16> Дело N А40-32382/09-2-188.
В одном случае было отказано в признании недействительным решения антимонопольного органа о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта по результатам проведенного конкурса, поскольку в материалах дела имелся акт, составленный сотрудниками заказчика, согласно которому вручить нарочно пакет документов для подписания государственного контракта не представилось возможным. По указанному обществом адресу находилась жилая квартира, в которой никто не проживал. Таким образом, по истечении срока, установленного извещением о проведении запроса котировок, подписанный контракт в адрес государственного заказчика от заявителя не был представлен. Выявлен случай, когда судом было установлено, что из анализа порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, определенного в конкурсной документации, следовало, что страховая компания, имея по всем критериям оценок заявок на участие в конкурсе более выгодные условия исполнения государственного контракта, заняла второе место, в связи с чем решение комиссии ФАС России по делу о нарушении законодательства о размещении заказов оставлено без изменения, а заявление без удовлетворения <17>. -------------------------------- <17> Дело N А4096277/08-149-623, решение от 13 марта 2009 г.
В частях 6 - 8 ст. 7 Закона определены перечни функций, осуществляемых соответственно конкурсной комиссией, аукционной комиссией и котировочной комиссией. Следует обратить внимание на то, что данные перечни сформулированы как закрытые, в них не предусмотрено, что соответствующая комиссия может осуществлять иные функции, прямо не указанные в данных нормах. Конкурсная комиссия согласно ч. 6 осуществляет следующие функции: вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к находящимся в информационной системе общего пользования поданным в форме электронных документов и подписанным в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации заявкам на участие в конкурсе (в комментируемом Законе перечисленные действия обозначаются как "вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе"); отбор участников конкурса; рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе; определение победителя конкурса; ведение протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе; ведение протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные ч. 6 - 8 статьи, если на заседании комиссии присутствует не менее пятидесяти процентов общего числа ее членов. Члены комиссии должны быть своевременно уведомлены о месте, дате и времени проведения заседания комиссии. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается (ч. 10 ст. 7 Закона). По всем делам указанной категории заявители в основном ссылались на соответствие заявки и представленных документов требованиям конкурсной документации и Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. Отказывая в удовлетворении таких требований судьи, в частности, указывали, что определенная в заявке цена государственного контракта установлена с превышением размера, определенного законодательством об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, а также о государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Решения общего собрания акционеров, участников общества (собственника государственного предприятия) об одобрении сделки в составе поданной заявки не имелось <18>. -------------------------------- <18> Дело N А40-57309/08-153-550.
Обратило на себя внимание то, что ни ст. 12, ни гл. 28 ГК РФ, ни Законом о размещении заказов не предусмотрено такого способа защиты нарушенного права, как признание незаконными действий (протоколов) аукционной комиссии по недопуску к участию в конкурсе или аукционе. Несмотря на это, такие требования рассматриваются по существу. По одному из дел основанием для отказа в удовлетворении требований о признании незаконным протокола комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе явилось то, что заявленная продукция (лифты) не соответствовала требованиям документации об аукционе по форме и содержанию. Представленная заявителем документация также не соответствовала требованиям законодательства и утвержденной заказчиком документации об аукционе <19>. -------------------------------- <19> Дело N А40-1572/09-119-5.
На практике возникали спорные вопросы: как поступать с требованиями о признании недействительным конкурса и заключенного по его результатам государственного контракта, в случае если государственный контракт на момент вынесения решения исполнен в полном объеме? Согласно ч. 1, 2 ст. 449 ГК РФ, ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Сложность возникает при соотношении требования о признании госзаказа и контракта недействительными с положениями ч. 1 ст. 4 АПК РФ, согласно которой заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. С одной стороны, в случае полного исполнения госконтракта удовлетворение требований заявителя не влечет восстановления нарушенного права и не может обеспечить судебную защиту, а с другой стороны, признание недействительными исполненных госзаказа и государственного контракта может повлечь причинение значительного ущерба как заказчику, так и выигравшему исполнителю. Неоднозначным остается также вопрос о возможности применения реституции при наличии требований о признании недействительным государственного контракта и применения последствий недействительности сделки. При отсутствии реальной возможности приведения сторон в положение, существовавшее до заключения контракта, т. е. применения двусторонней реституции (например, в случае исполнения государственного контракта об оказании услуг для государственных нужд, если услуги оказаны в полном объеме), суд не может применить реституцию ввиду невозможности ее применения, о чем свидетельствует Постановление <20>. -------------------------------- <20> Постановление ФАС СКО от 13 мая 2008 г. N Ф08-2493/2008 по делу N А25-1299/07-13.
В случае частичного исполнения такого государственного контракта в соответствии с п. 3 ст. 167 ГК РФ суд, признавая государственный контракт недействительным, может прекратить его действие на будущее время. В судебной практике выявлен разный подход, касающийся определения процессуального положения и необходимости привлечения по делам об оспаривании конкурсов в качестве соответчика победителя торгов. В одних случаях судьи не привлекали победителя торгов к участию в деле <21>, в других случаях победитель торгов привлекался к участию в деле в качестве третьего лица <22>. -------------------------------- <21> Решение от 23 марта 2009 г. по делу N А40-53598/08-7-523. <22> Решение от 29 мая 2009 г. по делу N А40-13089/09-8-47.
В практике вышестоящих судов также не выработано единого подхода по данному вопросу. Так, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. N 09АП-12618/2009-ГК было отменено по безусловному основанию решение по делу N А40-13089/09-8-47 в связи с невозможностью рассмотрения спора данной категории без привлечения к участию в деле в качестве ответчиков обеих сторон оспариваемого государственного контракта, заключенного по результатам торгов. Судом апелляционной инстанции указано, что в соответствии со ст. 46, ч. 2, АПК РФ при невозможности рассмотрения дела без участия другого ответчика арбитражный суд первой инстанции по ходатайству сторон или с согласия истца должен был привлечь к участию в деле другого ответчика. Если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого ответчика, арбитражный суд первой инстанции вправе привлечь к участию в деле другого ответчика по своей инициативе. Таким образом, остается открытым вопрос об определении по делам об оспаривании конкурсов процессуального положения победителя торгов. Обратил на себя внимание неоднозначный подход судебных инстанций разных уровней к правовой оценке такого доказательства, как предписание антимонопольного органа, выносимое по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о размещении заказов, в котором содержатся требования к организатору торгов о приведении конкурсной документации в соответствии с требованиями закона, а фактически изменяются условия конкурсной документации уже после проведения торгов. С одной стороны, данное предписание является обязательным к исполнению для организации, в отношении которой оно вынесено, а с другой стороны, это не освобождает заказчиков и организаторов торгов от исполнения требований Федерального закона N 94-ФЗ и конкурсной документации при проведении конкурса, при том что Закон запрещает в одностороннем порядке изменять условия конкурсной документации до окончания торгов (п. 4.1 ст. 21, п. 2.1 ст. 22 Закона).
------------------------------------------------------------------
Название документа