О некоторых экономических аспектах совершенствования законодательства в области несостоятельности (банкротства)

(Генкин А. С.) ("Предпринимательское право", 2010, N 3) Текст документа

О НЕКОТОРЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ АСПЕКТАХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)

А. С. ГЕНКИН

Генкин Артем Семенович, исполнительный директор ООО "Консалтинговая группа "АСПЕКТ", доктор экономических наук, действительный член РАЕН <1>. -------------------------------- <1> Автор благодарит за помощь при подготовке статьи Локшина Б. Г. (Финансовая академия при Правительстве РФ).

В работе делается попытка комплексно рассмотреть феномен банкротства, используя инструментарий как юриспруденции, так и экономической теории. Проводится анализ выявленных практикой рейдерских враждебных поглощений, слабостей современной банкротной процедуры. Соглашаясь, что закрепление в действующем законодательстве минимального размера задолженности в качестве необходимого условия инициирования дела о банкротстве является обоснованным, автор предлагает при этом использовать дифференцированный подход, соотнося указанный лимит задолженности с размером стоимости чистых активов (СЧА) общества на последнюю отчетную дату.

Ключевые слова: процедуры несостоятельности (банкротства), институты, размер задолженности, стоимость чистых активов.

On Certain Economic Aspects of Improvement of Legislation in the Sphere of Insolvency (Bankruptcy) A. S. Genkin

The author makes an attempt to consider the phenomenon of bankruptcy in complex on the basis of instruments of both jurisprudence and economic theory; makes analysis of raider's hostile takeovers, weak points of contemporary bankruptcy procedure. The author agrees that consolidation of minimum amount of debt in the current legislation as a necessary condition of initiation of the case on bankruptcy is feasible and proposes to use differentiated approach correlating the indicated limit of debt with the amount of cost of net assets of the society for the last record date.

Key words: procedures of insolvency (bankruptcy), institutes, amount of debt, cost of net assets.

В отечественной правовой и экономической науке существует целый ряд заслуживающих серьезного внимания работ, в которых делаются попытки комплексно рассмотреть феномен банкротства, процедуры несостоятельности (банкротства), субъектный состав отношений, возникающих при проведении процедур несостоятельности (банкротства), и некоторые другие категории, связанные с таким неоднозначным и сложным явлением, как несостоятельность (банкротство). Однако подчас создается впечатление, что представители двух наук - юриспруденции и экономической теории - не всегда стремятся услышать друг друга, не всегда справедливо оценивают приоритетность аргументов, выдвигаемых "смежной" специальностью. В результате нередким явлением становится образование так называемых институциональных ловушек - возникновение целого ряда ситуаций, когда рациональное экономическое поведение субъекта, направленное на максимизацию прибыли при сохранении согласования интересов с другими субъектами и обществом в целом, дестимулируется, а то и просто карается действующей нормативно-правовой базой. Стоит отметить, что опасность такого "экономическо-правового мезальянса" не так существенна для традиционных институтов, которые непрерывно развивались и совершенствовались на протяжении нескольких последовательных столетий российской государственности (например, для института наследования). При этом указанная опасность достаточна высока для определенных категорий институтов: импортированных из других стран или других систем права (в качестве примера приведем институт доверительного управления), институтов новой экономики, развивающихся впервые, "с чистого листа" (например, институт электронных денег), а также для институтов, нормальное функционирование которых в России по тем или иным причинам было прервано в течение более 70 лет советской власти и история развития которых в некотором роде начала новый отсчет лишь в 90-х годах прошлого века. Примером как раз такого рода может служить институт несостоятельности (банкротства). В какую эпоху живем мы с вами, уважаемые читатели? В эпоху, когда по всей стране только догорели костры рейдерских захватов, когда всего несколько лет назад на наших глазах осуществился широкомасштабный передел собственности. С сожалением следует признать, что этот рейдерский передел происходил с максимально циничным применением всех огрехов бытовавшего на тот момент законодательства. Имеются в виду огрехи, которые позволяли заведомо недобросовестным лжепредпринимателям завладеть чужим имуществом по нерыночной стоимости на навязанных собственнику условиях. Институт несостоятельности (банкротства) невольно сыграл здесь негативную роль. При целеполагании рейдерами своих атак ими сознательно в ряде случаев выбирались модели поведения, которые приводили заведомо платежеспособное и состоятельное предприятие к состоянию, позволявшему по формальным признакам применить к нему процедуру банкротства, что затем давало возможность путем ряда юридически корректных и легитимных действий сменить собственника активов, завладеть юрлицом, поставить под контроль его материальное имущество и финансовые потоки. Если целью является кража чужого имущества, а в качестве тактического средства (отмычки) используется легитимная (на момент злоумышления и злодеяния) процедура (банкротство по формальным признакам), то нужно бить в набат. Право не должно стать "факультетом ненужных вещей" и тем более не должно поддерживать преступные замыслы рейдеров. Укажем лишь на некоторые "дырки" в экономико-правовом поле, которые необходимо срочно залатать для того, чтобы институт несостоятельности (банкротства) выполнял свои задачи на благо общества. Известная рейдерская компания скупила ряд московских универмагов и универсамов по следующей незатейливой схеме. В день икс некая фирма отдавала на реализацию жертве, скажем, партию обуви на 150000 руб. В обусловленный договором день комиссионер пытался расплатиться с комитентом... Но указанный в договоре счет последнего оказывался закрыт. Если жертва, убаюканная своими многомиллионными оборотами, не замечала появления крохотного кредитора и продолжала свою обычную деятельность, то спустя положенный срок этот кредитор предъявлял на суде доказательства соответствующей задолженности (причем многомесячной, просроченной и крупной) и спокойно банкротил жертву. Почему была возможна эта практика? Мы не будем сейчас останавливаться на комплексе проблем, связанных с "черными" рейдерскими технологиями и приемами защиты от них. Остановимся исключительно на выявленных рейдерами слабостях собственно банкротной процедуры. ...Небольшое отступление. Не так давно автора этой статьи застал за границей корреспондент одной федеральной газеты и попросил прокомментировать радостное, как он полагал, событие - очередное повышение МРОТ (минимального размера оплаты труда) на 30%. Он был весьма озадачен, услышав от меня, что это величина политизированная и никакой связи с реальной жизнью (кроме определения размера штрафов по КоАП и у служб ГИБДД) не имеющая. Для корреспондента было открытием, что, например, в Москве налоговые службы и Рострудинспекция негласно ориентируют предпринимателей платить работникам совершенно другую сумму - прожиточный минимум - в качестве минимально допустимой. Таким образом, МРОТ экономически в ряде ситуаций - такая же "бланковая", выморочная счетная величина, как, скажем, официальный советский курс доллара США, который много лет подряд составлял неизменно 68 копеек. Как читатель, вероятно, уже догадался, я веду свое рассуждение к тому, что 100000 руб. (или любая другая сумма) долга как формальный критерий применения процедуры банкротства - вещь не менее умозрительная (и намного более вредная), чем эфемерный размер МРОТ. Россия - страна многоукладная, российский бизнес многообразен и разноразмерен. Есть, условно говоря, "дочка" "Газпрома", для которой ежемесячное сальдо в плюс-минус миллион долларов с ее многолетним контрагентом суть практика привычная, не таящая в себе ни злого умысла с обеих сторон, ни оснований для боязни неплатежеспособности и т. д. Есть компьютерный старт-ап, все основные средства которого составляют два офисных места плюс нематериальные активы в виде только что созданной компьютерной программы, права на которую завтра купит Билл Гейтс или Сергей Брин за миллионы долларов. И есть арендованная палатка, в которой содержится товара ровно на те самые 100000 руб. И мы еще не принимаем в расчет территориальный и региональный аспекты. Ряд авторов, соглашаясь, что закрепление в действующем законодательстве минимального размера задолженности в качестве необходимого условия инициирования дела о банкротстве является вполне обоснованным, предлагают при этом использовать дифференцированный подход, в соответствии с которым в зависимости от вида деятельности предприятия-должника применялся бы разный размер задолженности. Это сыграло бы в поддержку предприятий, действующих в инновационной сфере, активно внедряющих новые технологии, применяющих нестандартные бизнес-решения, которые могут быть полезны для экономики региона. Однако даже при таком, действительно разумном и прогрессивном, решении остается отдельная проблема - как измерить срок задолженности. С объективных экономических позиций, бывают ситуации, когда задолженность покупателя по оплате в один день является злостной (например, при приобретении ценных бумаг на бирже). Бывает и наоборот: задолженность по оплате в полтора месяца может иметь объективные причины (например, сомнения в качестве поставленного товара должна разрешить сложная и дорогостоящая экспертиза). Жизненный пример возникновения за считанные часы огромной просроченной задолженности - это проверка налоговой инспекции, которая в результате анализа хозяйственной деятельности предприятия, скажем, за позапрошлый год, приходит к выводу о необходимости доначисления налогов, а также уплаты штрафов, пеней и недоимок за весь период с даты нарушения. Меньше всего я хотел бы множить критику в адрес вредных, бессмысленных или устаревших норм закона, не предлагая взамен способа разрешения возникающей коллизии. Мне кажется здесь возможным сравнительно простое решение, которое соотносило бы лимит задолженности (превышение которого может послужить стартовым механизмом для запуска процедуры банкротства) с размером стоимости чистых активов (СЧА) общества на последнюю отчетную дату. Банкротный лимит = Сумма долга / СЧА (1) Собственно, некая аналогия подобного механизма издавна действует для кредитных учреждений, которым официальные нормативы Центрального банка РФ предписывают не превышать кредитные лимиты (на одного заемщика, на всех заемщиков в совокупности и др.), соотнося последние с общим объемом обязательств кредитного учреждения. Другое дело, что, как показывают последние годы, Центробанк держит в руках "кнут" и обладает механизмом непосредственного наказания нарушителей в виде отзыва у них лицензии на осуществление банковской деятельности. В нашем же случае наказание не столь неотвратимо, но последствия превышения лимита могут оказаться не менее серьезными: будет запущена процедура банкротства. На возможные возражения о том, что в случае применения указанной нормы судейским составам придется восполнять недостающие знания в области бухучета и изучать отчетность предприятий-банкротов, я отвечу, что вычисление, которое придется выполнять судам, будет укладываться в одно-единственное математическое действие, описанное в формуле (1). Да ведь и сегодня судам приходится прибегать к похожей формуле и задействовать то же самое понятие СЧА в целом ряде стандартных ситуаций. Первая из них, пришедшая на память, - ситуация выкупа доли у участника, покидающего ООО (Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Еще один вопрос заключается в том, что Закон о банкротстве 2002 г. придерживался концепции об исключительно денежном характере обязательств, неисполнение которых может быть положено в основу объявления субъекта банкротом. При этом неденежные обязательства во внимание не принимались. На практике возникает вопрос: как быть с достаточно широким кругом обязательств, связанных с поставкой товаров, передачей вещей, выполнением работ, оказанием услуг? И как следствие, существует также проблема трансформации неденежного обязательства в денежное. Мне видится еще одно побочное и весьма позитивное следствие перехода к процедуре, основанной на СЧА. Предлагаемые меры, безусловно, заставят предприятие ответственнее относиться к планированию своих финансовых показателей и не допускать долгого нахождения в формально допускающей запуск банкротства зоне. Тем не менее у каждого предприятия есть повседневные операции, приносящие ему прибыль и имеющие следствием возникновение определенной временной задолженности перед контрагентами. Это естественно, и я вовсе не питаю иллюзий о возможности (и вовсе не имею подобного намерения) заставить предприятия приказным путем снизить обороты по активным операциям. Можно предположить, что произойдет другое, и это будет отрадным явлением. Не имея возможности повлиять в формуле (1) на числитель дроби (сумму долга по повседневным операциям) без ущерба для своего бизнеса, но будучи заинтересованными в непопадании под пресс банкротств, предприятия будут вынуждены увеличивать знаменатель дроби. То есть - переоценивать основные средства, наращивать свою капитализацию, тем самым увеличивая базу для выплат налога на имущество, а также повышая свою кредитоспособность. Таким образом, будет достигнут эффект мультипликатора: при росте среднего по экономике размера активов предприятия все реже будут попадать в опасное предбанкротное состояние. Нам думается, что такой исход событий можно было бы только приветствовать. Но вот достигнуть его можно лишь совместными усилиями экономистов и юристов - как теоретиков, так и практиков - по вдумчивой, кропотливой и неангажированной ревизии законодательства в области несостоятельности (банкротства) в целях поиска объективных решений, адекватных сегодняшним реалиям.

------------------------------------------------------------------

Название документа