Зарубежный опыт регулирования деятельности саморегулируемых организаций
(Герасимов А. А.) ("Адвокат", 2010, N 6) Текст документаЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ САМОРЕГУЛИРУЕМЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
А. А. ГЕРАСИМОВ
Статья заместителя начальника управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, соискателя кафедры правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ А. А. Герасимова посвящена вопросам использования института саморегулируемых организаций в праве зарубежных стран. На основе анализа теоретической литературы и современного законодательства США, Великобритании, Австралии, Германии, Японии и Канады автор исследует правовой статус и полномочия саморегулируемых организаций, действующих в названных странах в сфере рынка ценных бумаг, дополнительной и альтернативной медицины, юридической деятельности и др.
Ключевые слова: саморегулирование, саморегулируемые организации, правовой статус, хейдж-фонд, дополнительная и альтернативная медицина.
Experience of foreign regulation of activity of the self-regulating organizations A. A. Gerasimov
Article of the vice-chief of the Directorate of the Federal State Registration Cadastre and Mapping Service, a candidate for a degree at the Department of Legal Provision of Market Economy of the Russian Academy of Public Administration under the President of the Russian Federation A. A. Gerasimov (e-mail: Feniksvgna@mail. ru) is devoted to questions of use of institute of the self-regulating organizations in law of foreign countries. On the basis of the analysis of the theoretical literature and the modern legislation of the USA, the Great Britain, Australia, Germany, Japan and Canada the author investigates a legal status and powers of the self-regulating organizations operating in the named countries in sphere of a securities market, complementary and alternative medicine, legal activity, etc.
Key words: the self-regulation, the self-regulating organizations, a legal status, hedge-fund, complementary and alternative medicine.
В современном мире необходимым условием успешного развития национальной правовой системы любого государства является использование сравнительного метода исследования. Это позволяет лучше понять и совершенствовать свое право, а также выявлять в праве иностранных государств юридико-технические приемы, наиболее эффективные для регулирования гражданско-правовых отношений в современных условиях <1>. Как справедливо отмечали К. Цвайгерт и Х. Кетц, "правовые исследования приобретают по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимаются выше исследования любой национальной системы" <2>. -------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2008. С. 13 (Авторы главы I - Е. А. Васильев и А. С. Комаров). <2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 11.
В российском законодательстве уже 15 лет употребляется термин "саморегулируемая организация". За этот период приняты нормативные правовые акты, регламентирующие деятельность саморегулируемых организаций, созданы десятки организаций, именуемых вышеназванным термином. Тем не менее законодательство в данном контексте является противоречивым, а в науке не сложилась единая концепция. В этих условиях представляется целесообразным изучить зарубежный опыт регулирования деятельности саморегулируемых организаций. Как показало проведенное исследование, за рубежом, так же как в России, прообразами саморегулируемых организаций являются гильдии купцов и цеха ремесленников. Эти профессиональные общественные объединения вырабатывали требования к профессиональной деятельности и осуществляли контроль их соблюдения, а также защиту прав своих членов. При этом деятельность подобных организаций контролировалась государственными органами <3>. -------------------------------- <3> Например, устав рижского цеха ремесленников-ювелиров утверждал городской магистрат. Для того чтобы вступить в цех, кандидат и его родители должны были иметь хорошую репутацию, а будущий мастер еще и обладать финансовыми возможностями для развития собственного бизнеса и "подпитки" своей профессиональной организации (см.: Эффективное антикризисное управление. 2004. Спецвыпуск. С. 44, 45).
Первой саморегулируемой организацией в современном понимании считается Нью-Йоркская фондовая биржа, начало которой было положено 17 мая 1792 г. подписанием 24 брокерами соглашения (Buttonwood Agreement) об установлении фиксированного размера комиссионных и предоставлении друг другу льгот во время переговоров, связанных с продажей ценных бумаг. Нью-Йоркская фондовая биржа с самого начала своей деятельности не только устанавливала систему норм и правил торговли ценными бумагами, но и следила за их исполнением <4>. -------------------------------- <4> См.: Там же.
Сам же термин "саморегулируемая <5> организация" (self-regulatory organization) введен в законодательство США Законом о фондовых биржах 1934 г. В настоящее время нормы этого Закона содержатся в главе 2В Титула 15 Свода законов США (United States Code - U. S.C.) <6>. -------------------------------- <5> Термин self-regulatory, или self-regulating, в английском языке применяется в отношении системы или организации, которые контролируют сами себя и создают свои собственные правила. Поэтому автор солидарен с мнением Д. О. Грачева о том, что более точным является перевод "саморегулирующая". <6> См.: http://uscode. house. gov/ download/ pls/ 15C2B. txt (по состоянию на 22 июня 2009 г.). Здесь и далее перевод выполнен автором исследования.
Согласно § 78c (a) (26) гл. 2B Тит. 15 U. S.C. под саморегулируемой организацией понимается любая национальная фондовая биржа, регистрирующая ассоциация по ценным бумагам <7>, регистрирующее клиринговое агентство и Совет по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг, учрежденный параграфом 78о-4 Тит. 15 U. S.C. Перечень саморегулируемых организаций, действующих на рынке ценных бумаг, размещен на интернет-сайте <8> Комиссии по биржам и ценным бумагам (Securities and Exchange Commission - SEC), которая осуществляет регистрацию, регулирование и надзор за саморегулируемыми организациями <9>. Важно подчеркнуть, что в наименовании ни одной из этих саморегулируемых организаций слова "саморегулируемая организация" не упоминаются. -------------------------------- <7> Регистрирующая ассоциация по ценным бумагам представляет собой ассоциацию брокеров и дилеров (см.: § 78c (a) (28) гл. 2B Тит. 15 U. S.C. // http://uscode. house. gov/ download/ pls/ 15C2B. txt). <8> См.: http://www. sec. gov/ rules/ sro. shtml (по состоянию на 22 июня 2009 г.). <9> При этом потребность в необходимости учреждения новой саморегулируемой организации для управления национальной рыночной системой США изучает Национальный консультативный орган по рынку, учрежденный SEC (см.: § 78k-1 (d) гл. 2B Тит. 15 U. S.C).
В настоящее время на американском рынке ценных бумаг действуют саморегулируемые организации двух типов: с обязательным и добровольным членством. Единственной саморегулируемой организацией с обязательным членством в ней всех фирм и брокеров, которые продают ценные бумаги в США, является Управление по регулированию финансовой индустрии (Financial Industry Regulatory Authority - FINRA), созданное в июле 2007 г. посредством объединения Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам (NASD) и регулирующее подразделения Нью-йоркской фондовой биржи. FINRA является независимой некоммерческой организацией с общественной миссией: защищать инвесторов США, создавая надежную индустрию ценных бумаг, которая работает справедливо и честно <10>. FINRA квалифицирует и лицензирует брокеров; разрабатывает и проводит в жизнь правила и инструкции для каждой отдельной брокерской фирмы и брокера в США; ведет текущие проверки и расследования, основанные на жалобах инвесторов и подозрительной деятельности; консультирует других регуляторов; выполняет по контракту рыночное регулирование для ряда бирж <11>. Управление может возбуждать дисциплинарное производство против фирм и индивидуальных брокеров; штрафовать их, требуя возмещения убытков инвесторам, которым причинили вред; временно приостанавливать их деятельность и даже исключать из бизнеса. Чтобы разрешать разногласия, относящиеся к ценным бумагам, FINRA ведет крупнейший форум: оно имеет 73 площадки для слушания дел по всей стране, включая по меньшей мере одну в каждом штате, а также в Лондоне и Пуэрто-Рико. -------------------------------- <10> FINRA является крупнейшим независимым регулятором для всех инвестиционных фирм, занимающихся бизнесом в США. Имея приблизительно 2800 служащих, FINRA надзирает за почти 4900 брокерскими фирмами, около 173000 филиалами и приблизительно 660000 брокерами (см.: www. finra. org (по состоянию на 22 июня 2009 г.)). <11> The NASDAQ Stock Market, the American Stock Exchange, the International Securities Exchange and the Chicago Climate Exchange.
Следует отметить, что, если саморегулируемая организация нарушает или не в состоянии подчиняться положениям гл. 2B Тит. 15 U. S.C., правилам и инструкциям, основанным на них, и своим собственным правилам, соответствующее регулирующее агентство для саморегулируемой организации приостанавливает на период, не превышающий 12 месяцев, или отменяет регистрацию, или налагает ограничения на деятельность, функции и операции такой саморегулируемой организации. Как отмечается в юридической литературе, наличие единственной саморегулируемой организации с обязательным членством в ней всех участников рынка, совмещенное с возможностью этой организации осуществлять предпринимательскую деятельность на том же рынке, может привести к постепенному смещению вектора деятельности саморегулируемой организации от саморегулирования к реализации собственных коммерческих интересов <12>. На существование противоречия между ролью саморегулируемой организации как бизнеса, с одной стороны, и как регулятора, с другой, также обращает внимание председатель SEC Кристофер Кокс. Он считает, что "акционер, для прибыли владеющий саморегулируемой организацией, всегда будет пытаться консолидировать деловую сторону своих операций в расходах регулирования" <13>. -------------------------------- <12> Кузнецов О. В., Стрельников С. С., Зульфугарзаде Т. Э., Федотов В. Е. Саморегулируемые организации: Научно-практическое пособие / Под ред. О. В. Кузнецова. М.: Финакадемия, 2009. С. 104, 105. <13> Christopher Cox, Chairman, SEC, keynote Address to the Columbia Law and Business Schools Cross Border Securities Market Mergers Conference (Dec. 19, 2007) // http://www. sec. gov/ news/ speech/ 2007/ spch121907cc. htm.
Права и обязанности саморегулируемых организаций с добровольным членством (например, биржи, являющиеся инфраструктурными организациями) возникают на основании договора между участниками рынка ценных бумаг. Такие организации не обязаны вступать в какие-либо другие официальные саморегулируемые организации. Их деятельность координируется различными профессиональными объединениями и ассоциациями. Например, Ассоциация по управлению альтернативными инвестициями (the Alternative Investment Management Association - AIMA <14>), основанная в 1990 г., является исключительно профессиональной некоммерческой торговой ассоциацией, представляющей индустрию хейдж-фондов <15>. -------------------------------- <14> AIMA имеет 1100 корпоративных членов по всему миру и управляется Советом директоров. Разработанные AIMA практики используются по всему миру ее членами, институциональными инвесторами, регуляторами и др. AIMA является сооснователем единственного специализированного образовательного стандарта для специалистов по альтернативным инвестициям "Дипломированный аналитик по альтернативным инвестициям". С целью обеспечения доступа к важной и реальной информации о деятельности индустрии хейдж-фондов, включая информацию о стратегиях хейдж-фондов, AIMA в январе 2008 г. объявила о создании Комитета по выработке регламента инвестора (см.: http://www. aima. org). <15> Термин "хейдж-фонд" был первоначально использован, чтобы описать тип частного инвестиционного фонда, который берет с инвесторов исполнительский гонорар, использует кредит для биржевой игры, чтобы увеличить прибыль, и короткие продажи, чтобы ограничить рыночный риск. Одной из характерных черт, которая является общей фактически для всех хейдж-фондов, является структура гонорара. Типично хейдж-фонды берут с инвесторов гонорар за управление в 1,5 - 2% и гонорар за выполнение в 20%. Чтобы избежать регулирующих требований Закона об инвестиционных компаниях 1940 г., хейдж-фонд устроен как партнерство с ограниченной ответственностью (limited partnership) с менее чем 99 инвесторами (см.: http:// www. hfsb. org/ sites/ 10109/ files/ what_is_a_hedge_fund. pdf; John Horsfield-Bradbury. Hedge Fund Self-Regulation in the US and the UK // http:// www. law. harvard. edu/ programs/ olin_center/ corporate_governance/ papers/ Brudney2008_ Horsfield-Bradbury. pdf).
Примечательно, что введение саморегулирования хейдж-фондов осуществлялось в США не только в добровольном порядке, в связи с интересами организаций, но и под давлением государства. Так, саморегулирующие комитеты инвесторов и управляющих активами, все члены которых являются частными членами индустрии хейдж-фондов, были учреждены правительственной регулирующей организацией - Рабочей группой Президента США по финансовым рынкам, образованной в 1988 г., после потерпевших неудачу попыток в регулировании с помощью конгресса и SEC <16>. Таким образом, правительственные регуляторы прямо отвечают за принуждение к саморегулированию. Это ставит под сомнение утверждение И. А. Заворотченко, что появление саморегулируемых организаций за рубежом "не насаждалось государством, а имело классический вариант естественного развития и диктовалось необходимостью" <17>. -------------------------------- <16> Первые хейдж-фонды возникли в сороковые годы XX в. с целью избежать регулирования со стороны SEC. В связи с ростом количества и размера хейдж-фондов, увеличением количества случаев мошенничества со стороны управляющих хейдж-фондов, а также интеграцией сектора хейдж-фондов с банковским сектором, в 2004 г. SEC изменила правила, касающиеся Закона об инвестиционных советниках 1940 г., с целью регулирования хейдж-фондов. Однако указанное решение SEC было отменено апелляционным судом округа Колумбия (США). В ответ конгресс подготовил законопроект, фактически направленный на введение в действие отмененного судом решения. В попытке помешать исполнению возможного правительственного регулирования инвесторы и менеджеры в секторе хейдж-фондов сформировали саморегулируемые группы, предлагая возможные регулирующие решения (см.: John Horsfield-Bradbury. Op. cit.; Memorandum from Martin Lipton, Partner, Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, to Clients, Be Prepared for Attacks by Hedge Funds (Dec. 21, 2005) // www. realcorporatelawyer. com/ pdfs/ wlrk122205-02.pdf.; Press Release, Paulson Announces Next Steps to Bolster U. S. Markets' Global Competitiveness (June 27, 2007) // http://www. treas. gov/ press/ releases/ hp476.php; President's Working Group on Financial Markets, Agreement Among PWG And U. S. Agency Principals on Principles and Guidelines Regarding Private Pools of Capital 1 (2007) // http://www. treasury. gov/ press/ releases/ reports/ hp272_principles. pdf). <17> Заворотченко И. А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. N 8. www. juristlib. ru/book_3044.php.
В сфере здравоохранения США также используется институт саморегулирования. Полномочия по регулированию медицинской профессии делегируются профессиональной организации статутом штата <18>. -------------------------------- <18> Следует отметить, что каждый штат регулирует 30 - 50 профессий в сфере здравоохранения, главным образом посредством лицензирования или законов о практике. При этом законы о лицензировании используются врачами для защиты своего экономического статуса (см.: John Lunstroth. Voluntary self-regulation of complementary and alternative medicine practitioners. Albany Law Review, Winter, 2006 // http:// findarticles. com/p/ articles/ mi_hb3243/ is_1_70/ai_n29320550/ print? tag= artBody;col1).
Крупнейшей профессиональной ассоциацией врачей и студентов-медиков в США является Американская медицинская ассоциация (American Medical Association - AMA) <19>. Основанная в 1847 г., AMA в настоящее время имеет 245000 членов. Заявленная миссия AMA - способствовать развитию медицинского искусства и науки для улучшения здравоохранения, продвигать интересы врачей и их пациентов, поддерживать здравоохранение, лоббировать законодательство, благоприятное для врачей и пациентов, и добывать деньги для медицинского образования <20>. Экономические привилегии, сопровождающие лицензию, заставляют врачей очень ревностно оберегать свою монополию <21>, даже идя на нарушения закона. Так, в 1939 г. AMA было предъявлено обвинение в нарушении антитрестовского закона Шермана (the Sherman Antitrust Act). В 1950 г. ассоциация изменила свой моральный кодекс, чтобы действовать вопреки интересам пациентов. Позднее федеральный суд доказал, что она занималась "систематическим, успешным и противозаконным" ограничением торговли. -------------------------------- <19> Помимо AMA действуют также ассоциации врачей округа, штата. <20> См.: http://www. ama-assn. org. <21> Правовую монополию на медицинскую практику имеют традиционные врачи.
Сегодня врачи дополнительной и альтернативной медицины (complementary and alternative medicine - CAM <22>) добиваются принятия законодательства, которое освобождает их от действия законов о медицинской практике <23>. Такие усилия имели успех в Миннесоте, Калифорнии, Оклахоме и Айдахо. Существует два типа организаций CAM: сертифицирующее объединение и аккредитующее объединение. В качестве доминирующего сертифицирующего объединения функционирует Совет по гомеопатической сертификации (the Council for Homeopathic Certification - CHC <24>), организованный как некоммерческая организация, освобожденная от налогов <25> (tax exempt organization). Североамериканское общество гомеопатов (North American Society of Homeopaths - NASH <26>) - некоммерческая организация, освобожденная от налогов <27>, - было сформировано, чтобы представлять интересы нелицензированных гомеопатов в традиции регистрационной системы, основанной в Соединенном Королевстве. NASH признало сертификацию CHC в качестве образовательного критерия для членства и открыло свои двери лицензированным практикам, но до сих пор видит себя главным образом организацией нелицензированных практиков. -------------------------------- <22> Имеются различные дефиниции CAM: детальные (например, в статуте штата Миннесота) и общие (например, штат Калифорния). Общий подход, используемый в штате Калифорния, устанавливает, что врачи, практикующие дополнительный и альтернативный уход за здоровьем, не предоставляют услуги, которые требуют медицинского обучения и удостоверения (см.: John Lunstroth. Op. cit.). <23> Например, § 146 статута штата Калифорния в дефиниции врачебной практики указывает, что практик без подтверждающего сертификата признается виновным и подлежит наказанию в виде штрафа, не превышающего 10 тыс. долл. США, заключению в тюрьму штата или округа на срок, не превышающий один год, или одновременно и штрафу, и заключению в тюрьму (см.: Там же). <24> См.: http:// www. homeopathicdirectory. org/ mission. php. <25> CHC освобожден от налогов согласно § 501(c) (3). Гл. 1. Тит. 26 U. S.C. (см.: http:// uscode. house. gov; http:// www4.law. cornell. edu/ uscode/ html/ uscode26/ usc_sec_26_00000501----000-,html; http:// www. irs. gov/ pub/ irs-pdf/ p557.pdf). <26> См.: http://www. homeopathy. org/about. html. <27> NASH освобождено от налогов согласно § 501(c) (6). Гл. 1. Тит. 26 U. S.C., как коммерческий союз (тип организации для профессиональной организации) (см.: http:// uscode. house. gov; http:// www4.law. cornell. edu/ uscode/ html/ uscode26/ usc_sec_26_00000501----000-,html; http:// www. irs. gov/ charities/ nonprofits/ article/ 0,,id=96107,00).
Рекламная индустрия тоже имеет собственную саморегулируемую организацию - Национальный дивизион по рекламированию (NAD) Совета бюро лучшего бизнеса. Совет бюро лучшего бизнеса является организацией местных бизнес-организаций, которые повышают этическую составляющую бизнеса посредством добровольного саморегулирования (система Better Business Bureau - BBB <28>) и образования потребителей и предпринимателей. С помощью местных BBB потребители часто могут добиться удовлетворения своих жалоб против членов BBB. Национальный дивизион по рекламированию контролирует рекламу во всех СМИ, включая Интернет; принимает решения по жалобам конкурентов и потребителей о ложных или вводящих в заблуждение утверждениях в рекламе; выносит решения, которые он публикует и распространяет. Когда рекламодатель продолжает делать утверждения, которые признанные NAD ложными, или отказывается дать ему информацию, дивизион отправляет дело в Федеральную торговую комиссию <29>, которая решает спор, используя свои полномочия. Большинство рекламодателей соглашается модифицировать или удалить спорные утверждения. Система саморегулирования рекламы является столь эффективной, что в США отсутствует законодательство о рекламе. -------------------------------- <28> Особенностью этой системы является ее межотраслевой характер. Все BBB являются неприбыльными организациями, имеющими в качестве источника дохода членские взносы фирм-участников, публикации, оплату услуг по внесудебному разрешению споров со стороны фирм - нечленов BBB. Основными видами деятельности BBB в США являются: информирование граждан о компаниях, внесудебное разрешение споров, саморегулирование рекламы, саморегулирование рекламы для детей, информация о благотворительных организациях (см.: Крючкова П. В. Указ. соч. С. 233 - 236; сайт CBBB www. cbbb. org). <29> См.: http://www. ftc. gov.
В отличие от США Великобритания, занимающая лидирующие позиции в мире в области качества регулирующей системы, совсем отказалась от модели регулирования рынка ценных бумаг, основанной на активном участии саморегулируемых структур. Участие саморегулируемых организаций в управлении рынком ценных бумаг Великобритании было связано с Законом о финансовых услугах 1986 г. В результате реализации Советом по ценным бумагам и инвестициям (Securities and Investment Board - SIB) полученной возможности передавать делегированные ему полномочия по выдаче лицензий на право осуществления инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг саморегулируемым организациям, пять профессиональных организаций <30> были признаны саморегулируемыми и получили соответствующий официальный статус. Важно подчеркнуть, что лицензию на право осуществлять инвестиционную деятельность компания могла получить как в саморегулируемой организации, так и непосредственно в SIB, т. е. членство в саморегулируемой организации в Великобритании формально не являлось обязательным. При этом обращение напрямую в SIB в целях получения лицензии было скорее исключением, чем правилом. Кроме того, одна и та же компания могла одновременно являться членом двух и более саморегулируемых организаций <31>. -------------------------------- <30> Ассоциация рынка ценных бумаг (TSA) регулировала деятельность Лондонской фондовой биржи; Ассоциация брокеров и дилеров по фьючерсным операциям (AFBD) регулировала деятельность Лондонской международной биржи финансовых фьючерсов; Регулирующая ассоциация финансовых посредников, управляющих и брокеров (FIMBRA) регулировала деятельность фирм, осуществляющих маркетинг и менеджмент ценных бумаг, сертификатов паевых фондов и связанных с подобными фондами полисов страхования жизни; Регулирующая организация компаний по страхованию жизни и паевых фондов (LAUTRO) регулировала преимущественно деятельность компаний по страхованию жизни и паевых фондов; Регулирующая организация инвестиционных менеджеров (IMRO) регулировала деятельность всех финансовых учреждений, осуществляющих финансовый менеджмент. <31> Кузнецов О. В., Стрельников С. С., Зульфугарзаде Т. Э., Федотов В. Е. Указ. соч. С. 102, 103.
Неспособность саморегулируемых организаций предотвратить массовые нарушения прав инвесторов, противоречие между системой узковедомственных саморегулируемых организаций и тенденцией к универсализации деятельности участников рынка ценных бумаг, а также потребность в комплексном регулировании возникающих между ними отношений потребовали радикальных изменений в системе регулирования. 20 мая 1997 г. было объявлено о реформе регулирования финансовых услуг в Соединенном Королевстве и о создании нового регулятора, а в октябре того же года SIB формально переименовался в Управление финансовыми услугами (the Financial Services Authority - FSA <32>). FSA является независимой неправительственной организацией, учрежденной в форме частной компании с ответственностью, ограниченной гарантией (company limited by guarantee). FSA подотчетна Министерству финансов и парламенту. -------------------------------- <32> См.: http://www. fsa. gov. uk.
Статутными целями FSA являются: поддерживать доверие в финансовой системе, содействовать публичному пониманию финансовой системы, обеспечивать подходящую степень защиты для потребителей, снижать количество финансовых преступлений. FSA отвечает за банковский надзор, а также администрирует листинг. Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. передал ей функции Комиссии по обществам взаимопомощи и некоторых других организаций, а с 2001 г. - функции саморегулируемых организаций в сфере рынка ценных бумаг, которые были лишены официального статуса и продолжили деятельность в качестве профессиональных ассоциаций и объединений <33>. В октябре 2004 г. FSA взяла на себя ответственность за регулирование ипотеки, а в январе 2005 г. - за регулирование общего страхового бизнеса. Организация обладает регулирующими полномочиями по Закону о строительных обществах и Закону об индустриальных и расчетных обществах. На основании Закона о предпринимательстве 2002 г. FSA имеет право обращаться в суды с исками к трейдерам, нарушающим права потребителя. Законом о борьбе с преступностью 2002 г. FSA наделена полномочиями по ведению финансовых расследований. FSA может добиваться судебного запрета отдельных условий в контрактах на предоставление финансовых услуг, которые расценивает как несправедливые. -------------------------------- <33> Кузнецов О. В., Стрельников С. С., Зульфугарзаде Т. Э., Федотов В. Е. Указ. соч. С. 103.
Для финансирования своей работы FSA обременяет взносами <34> все фирмы, которые действуют в сфере ее юрисдикции, и некоторые другие организации, например инвестиционные биржи. -------------------------------- <34> Полномочия FSA по сбору взносов установлены приложением 1 части III параграфа 17 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. (the Financial Services and Markets Act 2000 - FSMA). FSA обременяет фирмы периодическими взносами (платятся ежегодно), взносами по заявлениям (возмещают некоторые расходы FSA, связанные с рассмотрением определенных заявлений по правилам FSA или FSMA), взносами по специальным проектам (оплата регулирующей деятельности FSA, осуществляемой по просьбе плательщиков взносов и благо от которой главным образом достается им).
В случаях, когда FSA не может достичь согласия с заинтересованной фирмой или индивидом, спорные вопросы рассматривает трибунал по финансовым услугам и рынкам Департамента по конституционным делам. Важно подчеркнуть, что правила и деятельность FSA находятся в сфере компетенции Управления справедливой торговли, отвечающего за доверие потребителей, защиту потребителей и вопросы конкуренции. В отличие от SEC (США) FSA применяет двусторонний подход в отношении регулирования хейдж-фондов. Во-первых, надзирает за торговлей продуктами хейдж-фондов в Соединенном Королевстве. Во-вторых, регулирует деятельность самих управляющих хейдж-фондов. Все менеджеры хейдж-фондов, действующие в Великобритании, находятся в сфере регулирования, управляют ли они деньгами британских инвесторов или инвесторов, базирующихся за границей. В июле 2007 г. 14 хейдж-фондов сформировали ad hoc группу - Рабочую группу хейдж-фондов (the Hedge Fund Working Group - HFWG). 22 января 2008 г. был опубликован доклад HFWG, содержащий модернизированные стандарты. Заключительный доклад включает 28 стандартов, каждый из которых охватывает различные зоны регулирования хейдж-фонда. Критерием, по которому хейдж-фонд считается добровольной саморегулирующей организацией, выступает подписание фондом стандартов. Совет по стандартам хейдж-фондов (HFSB) является компанией с ответственностью, ограниченной гарантией, и учрежден, чтобы контролировать на соответствие стандартам деятельность хейдж-фондов. Институт дипломированных бухгалтеров Шотландии (the Institute of Chartered Accountants of Scotland - ICAS) является первой профессиональной организацией бухгалтеров в мире, получившей свою королевскую хартию в 1854 г. С тех пор ICAS играет ведущую роль в профессиональном сообществе. ICAS насчитывает 17000 членов и управляется Советом, в состав которого входят три общественных контролера; их роль - гарантировать, что институт (саморегулируемая организация) продолжает работать честно и прозрачно. Как заявил президент ICAS Глен Эллисон, одной из главных стратегических целей института является повышение значения этических норм <35>. Согласно § 1 Морального кодекса ICAS, член института обязан принимать во внимание общественный интерес и поддерживать репутацию бухгалтерской профессии. Личный интерес не должен превалировать над обязанностями <36>. Главным источником доходов ICAS является обучение студентов, желающих стать дипломированными бухгалтерами. -------------------------------- <35> См.: The Institute of Chartered Accountants of Scotland. Annual Review 2008 // www. icas. org. uk. <36> См.: http://www. icas. org. uk.
Важно отметить, что ICAS является одной из семи признанных профессиональных организаций, которые издают инструкции, руководящие практикой по несостоятельности своих членов. Пресса в Соединенном Королевстве регулирует себя посредством Комиссии по жалобам на прессу (the Press Complaints Commission - PCC <37>), независимой, нестатутной организацией, которая отвечает за поддержание редакционного кодекса практики и расследует жалобы о его нарушениях. PCC в силу своего статуса не имеет права налагать штрафы на виновного в нарушении кодекса <38>. -------------------------------- <37> PCC состоит из председателя и 16 членов, из которых семь - редакторы газет и журналов, один - бухгалтер, один - солиситор. Различают три класса членов: председатель, общественные члены и члены от прессы. <38> См.: http:// www. politics. co. uk/ reference/ issue-briefs/ domestic-policy/ media-and-culture/ self-regulation-the-press/ self-regulation-the-press-$366610.php.
В Великобритании все, кто консультируют по юридическим вопросам, удостоверяют сделки, связанные с передачей прав собственности, представляют стороны в суде, должны, согласно Закону "О солиситорах" (The Solicitors Act), являться членами Правового общества (Law Society), учрежденного Королевским указом и полностью управляемого юристами <39>. Принятый в 2007 г. Закон о юридических услугах, по мнению П. Патона <40>, эффективно ограничивает власть саморегулирующих организаций в сфере юриспруденции. Новый Совет по юридическим услугам - единственный, независимый и публично ответственный регулятор, обладающий властью проводить в жизнь высокие стандарты в области права. -------------------------------- <39> См.: Крючкова П. В. Указ. соч. С. 27. <40> Paton Paul. Self-regulation takes a beating abroad - is Canada different?//The Lawyers Weekly, Ottawa, Canada. August 8, 2008, Vol. 28, No. 24 // http:// www. lawyersweekly. ca/ index. php? section= article&articleid= 732.
В связи с тем что "юрист неизменно покрывал юриста", в 2007 г. был принят Закон о юридической профессии и юридической помощи <41>, который ограничил степень независимого регулирования, осуществляемого Правовым обществом Шотландии, и учредил Шотландскую правовую комиссию по жалобам (the Scottish Legal Complaints Commission - SLCC <42>) на представителей юридической профессии. SLCC состоит из председателя и восьми членов, которые назначаются правительством Шотландии после консультаций с лорд-президентом Верховного гражданского суда Шотландии (the Lord President of the Court of Session). Правительство может изменять число членов SLCC, но при этом количество неюристов должно быть больше количества юристов. SLCC обязана и вправе учреждать комитеты, заключать договора, с согласия правительства Шотландии заимствовать деньги, приобретать и распоряжаться землей, получать совет или помощь от любого человека, который, по мнению комиссии, имеет соответствующую квалификацию, и может контролировать эффективность использования гарантийного фонда солиситоров Шотландии, управляемого Советом Правового общества Шотландии. -------------------------------- <41> См.: http:// www. opsi. gov. uk/ legislation/ scotland/ acts2007/ asp_20070005_en_1. <42> SLCC - body corporate - не является агентом государства или имеющей любой статус, иммунитет или привилегии государства, ее члены и служащие не являются государственными служащими, а ее имущество - собственностью государства или удержанным в интересах государства (см.: § 1 (2) приложения 1 Закона о юридической профессии и юридической помощи // http:// www. opsi. gov. uk/ legislation/ scotland/ acts2007/ asp_20070005_en_1).
По результатам рассмотрения жалобы SLCC вправе принять решение <43>, обязывающее профессиональную организацию (практикующих адвокатов, солиситоров, имеющих действующие сертификаты практиков, других лиц, перечисленных в § 27 (1) Закона о юридической профессии и юридической помощи) предоставить жалобщику информацию о его предыдущей жалобе или рассмотреть ее или пересмотреть решение по ней. Кроме того, SLCC вправе принять решение, обязывающее профессиональную организацию принять меры к члену организации, а также обязать профессиональную организацию выплатить жалобщику либо компенсацию в указанном Комиссией размере, не превышающем 5000 фунтов стерлингов, за потерю, неудобство или страдание, полученные им от способа, которым предыдущая жалоба была рассмотрена организацией, либо сумму, указанную Комиссией, в качестве возмещения стоимости или части стоимости создания принятой SLCC жалобы. -------------------------------- <43> Решение SLCC может быть обжаловано соответствующей профессиональной организацией посредством подачи апелляции. Следует отметить, что профессиональная организация вправе исследовать документы и требовать объяснения от своих членов и их служащих и фирм, взыскивать с перечисленных лиц понесенные ею определенные расходы, обратиться в суд для выдачи приказа о представлении документов и информации от третьих лиц для контроля и расследования жалобы (см.: § 48 - 51 Закона о юридической профессии и юридической помощи // http:// www. opsi. gov. uk/ legislation/ scotland/ acts2007/ asp_20070005_en_1).
SLCC получает от всех профессиональных организаций каждый финансовый год ежегодный общий сбор, который последние собирают со своих членов. Кроме того, лицо, в отношении которого подана жалоба, обязано при наличии установленных законом обстоятельств уплатить комиссии сбор за жалобу ("жалобный" сбор), размер которого устанавливается ею самой. SLCC вправе определить любой размер сбора за жалобу, в том числе равный нулю. В Австралии увеличивающееся общественное недоверие к представителям юридической профессии и более значительное сосредоточение внимания на правах потребителей привели к существенным изменениям и увеличению правительственного участия в регулировании в области юриспруденции. Так, в январе 2004 г. Правительство штата Квинсленд полностью изъяло рассмотрение жалоб из Правового общества. Единственным органом, занимающимся жалобами, стал Комиссар по юридическим услугам, который был независим от Правового общества в попытке гарантировать внешне и фактически беспристрастное рассмотрение дела. Закон Квинсленда о юридической профессии 2007 г. усовершенствовал эти реформы. В штате Новый Южный Уэльс в 2004 г., подобно Квинсленду, частное саморегулирование было заменено сорегулирующей системой, включающей правительство, представителей юридической профессии и суды. В штате Виктория регулирование в области юриспруденции осуществляет Совет по юридическим услугам - независимая организация, учрежденная по Закону о юридических услугах 2004 г. Жалобы против юридических практиков расследуются Комиссаром по юридическим услугам Совета по юридическим услугам. Совет утверждает стандарты и правила практики, разработанные Правовым институтом Виктории (the Law Institute of Victoria), - профессиональной ассоциацией адвокатов штата Виктория, некоторые члены которой являются не только юристами, имеющими сертификаты юридической практики, но и зарегистрированными миграционными агентами <44>. Деятельность таких лиц регулируется как Советом по юридическим услугам, так и Управлением по регистрации миграционных агентов (the Migration Agents Registration Authority - MARA <45>). В связи с этим они платят и регистрационный сбор (MARA registration fee), и сбор за юридическую практику (legal practicing fee). Кроме того, так как Закон о юридических услугах требует, чтобы юристы, имеющие сертификат юридической практики, ежегодно (с 1 апреля до 31 марта) проходили курсы повышения квалификации в объеме 10 часов (continuing professional development - CPD), вышеназванные лица платят как семинарский сбор (seminar fee) для CPD требования Закона о юридической профессии, так и семинарский сбор для CPD требования MARA. -------------------------------- <44> См.: 2007-08 Review of Statutory Self-Regulation of the Migrants // https:// www. liv. asn. au/ members/ sections/ submissions/ 20071026_111/ DIACselfregsubmission.26.10.07.FINAL. pdf. <45> В качестве MARA выступает The Migration Institute of Australia Limited (MIA) Operating.
В Японии квалифицированные специалисты, которые намерены заниматься практической деятельностью, имея звание сертифицированного общественного бухгалтера (СОБ), должны зарегистрироваться в Японском институте сертифицированных общественных бухгалтеров (ЯИСОБ) и стать его членами, так как он является единственной организацией сертифицированных общественных бухгалтеров. Членами ЯИСОБ, помимо собственно СОБ, являются иностранные СОБ, получившие квалификацию на основе специального экзамена, аудиторские корпорации (фирмы) и младшие СОБ в качестве ассоциированных членов. Следует отметить, что ЯИСОБ, основанный в 1949 г. как самоуправляющаяся ассоциация, был преобразован в 1966 г. в соответствии с поправками к Закону о сертифицированных общественных бухгалтерах в качестве специализированного юридического учреждения <46>. -------------------------------- <46> См.: Энциклопедия общего аудита. Законодательная и нормативная база, практика, рекомендации и методика осуществления: В 2 т. Т. 2. М.: Международная школа управления "Интенсив" РАГС; ДИС, 1999. С. 220 - 227.
ЯИСОБ контролирует качество аудита, проводимого его членами, включая фирмы; осуществляет беспрерывное профессиональное обучение, включая практические курсы повышения квалификации для младших СОБ в объеме не менее 40 часов в год. Финансирование ЯИСОБ осуществляется за счет вступительных членских взносов, ежегодных взносов и взносов, отчисляемых по определенным процентам членами института при проведении обычного и специализированного аудита (как правило, в размере 1% аудиторского вознаграждения). В Канаде <47> общественные профессиональные аудиторские объединения, осуществляющие регулирование аудиторской деятельности, являются саморегулируемыми организациями, которые создаются как некоммерческие корпорации в соответствии с Законом о корпорациях (Canada Corporation Act). Эти организации устанавливают обязательные для своих членов внутренние правила (стандарты) деятельности <48>, разработанные Канадским институтом дипломированных бухгалтеров. -------------------------------- <47> Кузнецов О. В., Стрельников С. С., Зульфугарзаде Т. Э., Федотов В. Е. Указ. соч. С. 127. <48> Например, Code of Ethical Principles and Rules of Conduct, CGA Independence Standard.
В Германии в целях защиты законных интересов пользователей и общественности, особенно что касается расовой дискриминации и притеснения в мультимедийном секторе, создана Ассоциация добровольного саморегулирования провайдеров мультимедийных услуг (FSM) <49>. Решения FSM, принятые по результатам рассмотрения жалоб на членов FSM, нарушивших кодекс поведения, являются юридически обязывающими. -------------------------------- <49> См.: http:// merlin. obs. coe. int/ iris/ 1997/ 8/ article4.en. html.
Как свидетельствует зарубежный опыт, развал системы саморегулирования, существовавшей в грибной отрасли Австралии с целью финансирования научных исследований и разработок <50>; большие трудности, с которыми сталкивается профессиональное саморегулирование в сфере медицины <51>; неудачи, к которым привело десятилетие саморегулирования в области защиты персональных данных (privacy) в Интернете <52>; участие только в семи <53> из двадцати девяти стран <54> с развитым рынком ценных бумаг в его регулировании саморегулируемых структур, саморегулирование не является панацеей для решения всех проблем, связанных с регулированием рынков <55>. -------------------------------- <50> См.: Крючкова П. В. Указ. соч. С. 174. <51> Clark C. Havighurst. The Doctors'Trust: Self-Regulation and the Law // http:// content. healthaffairs. org/ cgi/ reprint/ 2/ 3/ 64.pdf. <52> Chris Jay Hoofnagle. Privacy Self Regulation: A Decade of Disappointment // http:// www. epic. org/ reports/ decadedisappoint. html. <53> В Новой Зеландии, Польше, Южной Корее на всем рынке ценных бумаг саморегулирование осуществляется лишь одной официально зарегистрированной саморегулируемой организацией, а в Канаде, США, Норвегии и Швеции - несколькими саморегулируемыми организациями в рамках подотраслей. <54> Австралия, Австрия, Бельгия, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, Германия, Гонконг, Дания, Индия, Испания, Италия, Канада, Китай, Люксембург, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, США, Тайвань, Турция, Финляндия, Франция, Чехия, Швейцария, Швеция, Южная Корея. <55> Следует отметить, что во Франции, Финляндии, Италии, Нидерландах, Португалии, Испании, Румынии и Великобритании ни частная, ни публичная ответственность саморегуляторов последовательно и бесспорно не решена (см.: Fabrizio Cafaggi. Comparative Research Project on Self-Regulation // http:// www. eui. eu/ Documents/ DepartmentsCentres/ Law/ Professors/ Cafaggi/ self-reg2.pdf).
Следует также отметить, что, по мнению некоторых европейских ученых <56>, саморегулирование в области корпоративных отношений в стране гражданского права является неэффективным. В настоящее время европейское законодательство ищет более эффективное сочетание публичного и частного регулирования, т. е. регулирующую стратегию, известную как сорегулирование, которая подразумевает достижение частными компаниями целей, определенных законодательными властями <57>. -------------------------------- <56> Eric Nowak, Roland Rott, Till G. Mahr. Does self-regulation work in a civil law country? An empirical analysis of the declaration of conformity to the German Corporate Covernance Code // http:// www. nccr-finrisk. uzh. ch/ media/ pdf/ Nowak. pdf. <57> Rob van Gestel. Self-Regulation and Environmental Law // http:// www. ejcl. org/ 91/ art91-4.php.
Таким образом, как показывает зарубежный опыт: - функционирование саморегулируемых организаций за рубежом регулируется отраслевыми законами, общего закона об основах их деятельности не существует; - саморегулируемые организации не являются отдельной организационно-правовой формой юридического лица, а представляют собой коммерческие и некоммерческие организации, отвечающие установленным законом требованиям и официально зарегистрированные в таком статусе; - структуры, подобные саморегулируемым организациям, но официально не зарегистрированные в таком же статусе, действуют в форме добровольных профессиональных ассоциаций и объединений, являющихся неприбыльными организациями; - саморегулируемые организации часто формируются как реакция на поведение правительственных регуляторов, а области, которые саморегулируемая организация регулирует, определены правительственными приоритетами; - саморегулирование не может подменять собой правовое принуждение, а является его важным дополнением и ограничено законом о конкуренции <58>; -------------------------------- <58> См.: "Self-Regulation and Consumer Protection: a Complement to Federal Law Enforcement". Remarks by J. Thomas Rosch, Commissioner, Federal Trade Commission, before The NAD Annual Conference 2008. What's New in Comparative Advertising, Claim Support and Self-Regulation, New York City, NY, September 23, 2008 // http:// www. ftc. gov/ speeches/ rosch/ 080923Rosch-NADSpeech. pdf.
- саморегулирующие инициативы профессиональных групп являются средством конкурентного способа достижения цели <59>; -------------------------------- <59> См.: Reframing Self-Regulation in European Private Law/ed. By Fabrizio Cafaggi. Alphen aan den Riyn, Netherlands: Kluwer Law International, 2006.
- любая саморегулируемая система, которая является добровольной и не имеет принудительного механизма, может быть неэффективной.
Библиография
Заворотченко И. А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. N 8. Крючкова П. В. Саморегулирование как дискретная институциональная альтернатива регулирования рынков: Дис. докт. экон. наук. М., 2005. Кузнецов О. В., Стрельников С. С., Зульфугарзаде Т. Э., Федотов В. Е. Саморегулируемые организации: Научно-практическое пособие / Под ред. О. В. Кузнецова. М.: Финакадемия, 2009. Шелютто М. Л. Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы (Обзор III Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся) // Журнал российского права. 2009. N 1. Энциклопедия общего аудита. Законодательная и нормативная база, практика, рекомендации и методика осуществления: В 2 т. Т. 2. М.: Международная школа управления "Интенсив" РАГС; ДИС, 1999. Chris Jay Hoofnagle. Privacy Self Regulation: A Decade of Disappointment // http:// www. epic. org/ reports/ decadedisappoint. html. Christopher Cox, Chairman, SEC, Statement at News Conference Announcing NYSE-NASD Regulatory Merger (Nov. 28, 2006) // http:// www. sec. gov/ news/ speech/ 2006/ spch112806c. htm. Christopher Cox, Chairman, SEC, keynote Address to the Columbia Law and Business Schools Cross Border Securities Market Mergers Conference (Dec. 19, 2007) // http://www. sec. gov/news/speech/2007/spch121907cc. htm. Clark C. Havighurst. The Doctors'Trust: Self-Regulation and the Law // http:// content. healthaffairs. org/ cgi/ reprint/ 2/ 3/ 64.pdf. The Consumer Protection Pyramid: Education, Self-Regulation, and Law Enforcement. Prepared Remarks of Commissioner Roscoe B. Starek, III Federal Trade Commission before the Korea Consumer Festival' 97 Seoul, Republic of Korea, December 2, 1997 // http:// www. ftc. gov/ speeches/ starek/ koreaweb. shtm. Nowak Eric, Rott Roland. Till G. Mahr. Does self-regulation work in a civil law country? An empirical analysis of the declaration of conformity to the German Corporate Covernance Code // http:// www. nccr-finrisk. uzh. ch/ media/ pdf/ Nowak. pdf. Cafaggi Fabrizio. Comparative Research Project on Self-Regulation // http:// www. eui. eu/ Documents/ DepartmentsCentres/ Law/ Professors/ Cafaggi/ self-reg2.pdf. The Institute of Chartered Accountants of Scotland. Annual Review 2008 // www. icas. org. uk. Horsfield-Bradbury John. Hedge Fund Self-Regulation in the US and the UK // http:// www. law. harvard. edu/ programs/ olin_center/ corporate_governance/ papers/ Brudney2008_Horsfield-Bradbury. pdf. Lunstroth John. Voluntary self-regulation of complementary and alternative medicine practitioners. Albany Law Review, Winter, 2006 // http:// findarticles. com/ p/ articles/ mi_hb3243/ is_1_70/ ai_n29320550/ print? tag= artBody;col1. Paton Paul. Self-regulation takes a beating abroad - is Canada different? // The Lawyers Weekly, Ottawa, Canada. August 08 2008, Vol. 28, No. 24. //http:// www. lawyersweekly. ca/ index. php? section= article&articleid= 732. Reframing Self-Regulation in European Private Law./ed. By Fabrizio Cafaggi. Alphen aan den Riyn, Netherlands: Kluwer Law International, 2006. 2007-08 Review of Statutory Self-Regulation of the Migrants // https:// www. liv. asn. au/ members/ sections/ submissions/ 20071026_111/ DIACselfregsubmission.26.10.07.FINAL. pdf. Rob van Gestel. Self-Regulation and Environmental Law // http:// www. ejcl. org/ 91/ art91-4.php.
------------------------------------------------------------------
Название документа