Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд - трудоправовой аспект: условия трудовых договоров, ответственность, подтверждение фактов
(Иванова Т. С.) ("Трудовое право", 2010, N 8) Текст документаРАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД - ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ: УСЛОВИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ, ПОДТВЕРЖДЕНИЕ ФАКТОВ
Т. С. ИВАНОВА
Иванова Т. С., помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда.
Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон N 94-ФЗ) регулируются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (конкурсы, аукционы, электронные аукционы, запросы котировок (далее для краткости - тендеры)) <1>. -------------------------------- <1> Мы не будем здесь рассматривать трудоправовой аспект таких способов размещения заказа, как размещение заказа у единственного поставщика и на товарных биржах, поскольку результаты таких способов в гораздо меньшей степени влияют (могут повлиять) на динамику трудовых отношений, а общее число контрактов, заключаемых в результате таких способов, достаточно невелико по сравнению с запросами котировок цен, конкурсами, аукционами, электронными аукционами.
Одной стороной таких отношений являются государственные и муниципальные заказчики (государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета), второй стороной - участники размещения заказов (юридические лица; физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта) <2>. -------------------------------- <2> Поскольку вопросы, связанные с реализацией работодателями трудоправового статуса при участии в размещении заказа, возникают в первую очередь у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (именно они составляют подавляющее число участников размещения заказов), здесь и далее мы будем рассматривать именно эту категорию работодателей и не будем останавливаться на рассмотрении отношений с участием работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (в т. ч. физических лиц, вступающих в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (абз. 3 ч. 5 ст. 20 ТК РФ)).
Предметом нашего рассмотрения будет трудоправовой аспект участия организаций в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (в тендерах): - порядок возложения обязанностей по сбору информации о размещенных тендерах, подготовке документации и непосредственному участию в процедурах тендера на работников организации; - порядок, пределы и основания привлечения работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности за недобросовестное исполнение должностных обязанностей, приведшее к негативным для организации последствиям: несвоевременное получение (неполучение) информации о размещаемых заказчиками тендерах; неподачу заявки на участие в тендере от имени организации; подачу заявки с недостатками, вследствие которых она не была допущена до участия в тендере; указание в заявке более высокой, чем было возможно, цены контракта, вследствие чего организация не выиграла тендер; указание в заявке более низкой цены контракта, чем было возможно, и (или) других неприемлемых условий контракта (не те технические и качественные характеристики товара, работ, услуг и т. п.), вследствие чего организация выиграла тендер, но исполнение контракта на таких условиях невозможно (у организации нет возможностей для оказания заявленных услуг, выполнения заявленных работ, поставки заявленного товара в заявленный срок и т. п.) либо убыточно для организации (в заявке предложена цена товара выше закупочной; ошибочно предложено к поставке более дорогое оборудование; при заполнении заявки и формировании цены не учтены все расходы организации на выполнение работ, оказание услуг и т. п.). Мы не рассматриваем здесь широко распространенные случаи, когда трудовые отношения с работниками никак не оформлены, оплата труда производится "в конвертах" и применяемые работодателями к работникам меры ответственности не являются правовыми, когда отношения между организацией и работниками неформальны, все строится на доверии и интересе. Задача автора - рассмотрение эффективных правовых способов регулирования трудовых отношений с работниками организаций, активно участвующих в размещении заказа для государственных и муниципальных нужд. Подавая заявку на участие в тендере, организация, с одной стороны, становится участником размещения заказа и руководствуется положениями Закона N 94-ФЗ (представляет заявку, отвечающую всем требованиям, участвует в тендере, при признании победителем - обеспечивает надлежащее исполнение обязательств по контракту), с другой стороны, организация сохраняет статус работодателя и обязана соблюдать обязанности перед работниками: обеспечивать их работой, своевременно и в полном объеме выплачивать заработную плату и т. д. При этом организации, безусловно, необходимо эффективно использовать свои ресурсы и получить максимально возможную прибыль.
Условия трудовых договоров и локальных нормативных актов: возложение на работников обязанностей
Указание в трудовом договоре с работником его трудовой функции (работы по конкретной должности, профессии, специальности; конкретный вид поручаемой работнику работы) обязательно (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). При этом работодатель вправе определить самостоятельно и (или) согласовать с работником наименование должности, профессии, специальности работника, которому будет в дальнейшем поручена работа, связанная с подготовкой документации и представлением интересов организации в тендерах, поскольку указывать наименование должности в соответствии с Единым квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих <3> в подавляющем большинстве рассматриваемых случаев необходимости не будет, т. к. с данной работой не связано предоставление компенсаций, льгот и наличие ограничений (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). -------------------------------- <3> Постановление Правительства РФ от 31.10.2002 N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих" // Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. N 44. Ст. 4399.
То, как будет указана должность работника, имеет важное значение для последующих отношений сторон: за принятие необоснованного решения, если такое решение повлекло нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, работодатель вправе уволить только работников, замещающих должности руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей - только руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей. В связи с этим, по мнению автора, целесообразно определять трудовую функцию работников, ответственных за тендерную политику организации, через указание именно таких должностей. Например, указывать в трудовом договоре не просто "начальник тендерного отдела", "специалист по размещению заказов для государственных и муниципальных нужд", а "заместитель директора", "заместитель генерального директора по размещению заказов для государственных и муниципальных нужд", "заместитель директора по закупкам" или совмещенно (что тоже допустимо): "начальник тендерного отдела - заместитель директора", "руководитель тендерного отдела - заместитель директора". При этом необходимо, чтобы должность была верно и идентично указана во всех документах: в трудовом договоре, приказе о приеме работника на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ), трудовой книжке (ч. 4 ст. 66 ТК РФ), в штатном расписании (при его наличии в организации согласно ст. ст. 15 и 57 ТК РФ). Например, если организация приняла участие в открытом аукционе на выполнение работ или оказание услуг по профилю организации в течение всего года (клининговые услуги, услуги по обслуживанию оборудования вентиляции зданий, ремонтные работы и т. п.), организация была крайне заинтересована в заключении контракта по итогам аукциона, т. к. и ранее (по действовавшим в прошлые годы контрактам) эта же организация оказывала такие услуги заказчику и содержание работников организации (предоставление им работы, оплата их труда) напрямую зависело от заключения такого контракта, для организации может оказаться непростой ситуация, когда заказчик уже после проведения аукциона и объявления организации победителем откажется от заключения контракта с ней на основании ч. 3 ст. 9 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что выяснится, что в составе заявки были указаны недостоверные сведения (по ошибке указана не соответствующая действительности информация, например, о том, что организация является субъектом малого предпринимательства). Если такая ошибка будет допущена работником, не указанным в п. п. 9, 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то уволить его за такое недобросовестное отношение к труду будет невозможно. ТК РФ не предусматривает, насколько широко, подробно, полно должно быть раскрыто в трудовом договоре содержание трудовой функции работника, должны ли быть перечислены в трудовом договоре все должностные (профессиональные) права и обязанности работника - перечень той работы, для выполнения которой он принят в организацию. Поскольку одним из основных принципов трудового права является запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), на наш взгляд, стороны должны при подписании трудового договора полно и правильно определить не только саму трудовую функцию работника (указать наименование его профессии, должности, специальности), но и раскрыть в договоре ее содержание: закрепить полный и подробный перечень должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника, указать ту работу, которую работник обязуется добросовестно выполнять и за которую работодатель будет выплачивать ему заработную плату. Тем более что отдельные функции, связанные с участием организации в тендерах, могут возлагаться в разных организациях на работников, занимающих совершенно различные должности: от руководителя и заместителя руководителя организации, руководителя отдела продаж (или специального тендерного отдела) до менеджера по продажам или секретаря. Из наименования должности далеко не всегда следует то, что именно этому работнику поручена работа, связанная с подготовкой документации для участия в тендерах. Правильное и полное определение должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника в трудовом договоре (должностной инструкции) имеет большое значение для последующего применения работодателем положений ст. 60.1 ТК РФ (при заключении работником договора о внутреннем совместительстве); ст. 60.2 ТК РФ (регулирующей порядок совмещения профессий (должностей), расширения зон обслуживания, увеличения объема работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника); ст. 71 ТК РФ (предусматривающей право работодателя до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, не выдержавшим испытание); ст. ст. 72 - 74 ТК РФ (предусматривающих порядок изменения условий трудового договора, порядок перевода на другую работу); п. 5 ч. 1 ст. 81 и ст. ст. 192, 193 ТК РФ (которые предусматривают порядок применения к работнику дисциплинарных взысканий) и т. д. Определение должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника на практике осуществляется по-разному: одни работодатели перечисляют права и обязанности работника непосредственно в тексте трудового договора, другие - в должностной инструкции, которая является по своей правовой природе неотъемлемой частью договора (условия инструкции согласуются (теоретически могут согласовываться) сторонами при составлении и подписании; инструкция выделена в отдельный документ только для удобства в дальнейшем использовании). Другие работодатели включают в трудовые договоры только наименование должности, профессии работника и формулировку: "должностные обязанности определяются в соответствии с должностной инструкцией, положением об отделе, служебным регламентом" и т. п. Должностные инструкции принимают и изменяют как локальные нормативные акты (ч. 1 ст. 8 ТК РФ: в одностороннем порядке, без согласования условий с работниками). С ними знакомят работников под роспись до подписания трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ) либо в процессе его исполнения. Должностная инструкция должна являться неотъемлемой частью трудового договора, а не локальным нормативным актом, который работодатель принимает и изменяет по своему усмотрению, поскольку содержащиеся в инструкции должностные (профессиональные) права и обязанности работника относятся к его трудовой функции, которая является обязательным условием трудового договора (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), и работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ). По этой же причине, на наш взгляд, неправомерно закрепление должностных (профессиональных) прав и обязанностей работников в общих локальных нормативных актах, принятых для всего структурного подразделения: положениях об отделах, службах, департаментах и т. п. В то же время в организации могут быть приняты и локальные нормативные акты, устанавливающие условия участия организации в тендерах. Однако для того, чтобы эти правила стали обязательными для выполнения работниками, необходимо знакомить работников с такими актами под роспись (при приеме на работу - еще до подписания трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ)). Например, включение в трудовой договор с работником обязанности соблюдать утвержденные работодателем локальные нормативные акты: правила тендерной политики, приказы об определении стоимостей контрактов и их условий при формировании заявок и обязательное письменное ознакомление работников с такими приказами и правилами под роспись позволит требовать их безусловного соблюдения. Например, согласно ч. 1 ст. 46 Закона N 94-ФЗ внесение изменений в котировочную заявку не допускается и, в отличие от заявки на участие в аукционе и конкурсе, котировочная заявка не может быть отозвана, а контракт заключается с участником, предложившим наименьшую цену контракта, на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя. Если работником нарушены условия локального нормативного акта, определяющего тендерную политику организации, и им (в рамках его полномочий) составлена, подписана, заверена печатью и подана заявка на участие в запросе котировок, но ошибочно - на невыгодных для организации условиях, то такого работника можно будет привлечь к ответственности. Таким образом, для того чтобы требовать от работника выполнения работы по отслеживанию информации о размещенных государственными и муниципальными заказчиками заказах, по подготовке заявок на участие в тендерах, по подаче таких заявок и непосредственному участию в тендерных процедурах (личное участие на аукционах, участие при вскрытии конвертов с заявками на конкурсах, участие на электронных аукционах и т. д.), работодатель должен включить такие обязанности в трудовой договор (должностную инструкцию) работника, сформулировав их достаточно полно. Краткого указания в трудовом договоре: "в трудовые обязанности работника входит подготовка и участие от имени организации в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, добросовестное выполнение всех обязанностей, предусмотренных для участников размещения заказов Федеральным законом N 94-ФЗ", не всегда будет достаточно, поскольку Закон N 94-ФЗ не предусматривает такие функции, как, например, отслеживание участниками размещения заказа информации о размещенных тендерах, анализ возможностей организации на участие в таких тендерах, поиск товара для поставки и прочие внутриорганизационные функции, крайне важные для правильного выполнения этой работы. В случае если работник не выполнит одну из таких внутриорганизационных функций и будет привлечен работодателем к дисциплинарной ответственности, а затем обжалует наложенное взыскание в суде, доказывать, что выполнение функции было поручено именно этому работнику, что выполнение функции не выходило за рамки его обязанностей по трудовому договору и что здесь не было нарушения ст. 60 ТК РФ, придется работодателю. Указанной выше общей формулировки может оказаться недостаточно. На практике часто возникают вопросы о правомерности общих, широких формулировок в трудовых договорах, когда после полного и подробного перечня должностных (профессиональных) прав и обязанностей указывается: "а также выполнять другие поручения работодателя (непосредственного руководителя)". В нашем случае это формулировка: "а также выполнять другие обязанности, связанные с участием организации в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд". Такие формулировки с открытыми перечнями обязанностей работников достаточно удобны для работодателей, и их, очевидно, целесообразно включать в трудовые договоры, но вот реализуя их, поручая работнику "другую не предусмотренную трудовым договором" работу, работодателю необходимо помнить о положении ст. 60 ТК РФ и о том, как в случае спора он будет доказывать, что эта работа входила в трудовые обязанности именно этого работника (особенно если та же самая или аналогичная работа выполнялась одновременно несколькими работниками организации). Неискушенным работодателям кажется, что общие формулировки позволяют им требовать от работников выполнения любой работы, не включенной в трудовой договор (должностную инструкцию), в пределах трудовой функции работника. Проблема здесь кроется в том, что пределы трудовой функции работника работодатели зачастую определяют самостоятельно и субъективно, исходя из собственных представлений о том, какая работа может быть поручена работнику, замещающему ту или иную должность. При этом работодатели полагают, что не нарушают запрет требовать от работника работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), поскольку в договоре есть удобная, всеохватывающая формулировка. На наш взгляд, это неправомерно. Общие формулировки в трудовых договорах удобны и целесообразны, поскольку, заключая трудовой договор, достаточно сложно предусмотреть абсолютно все фактические действия, которые могут быть поручены работнику в рамках трудовой функции, однако нельзя забывать, что трудовая функция - обязательное условие трудового договора, равно как и условие об оплате труда работника. Заключая трудовой договор, работник соглашается выполнять определенную работу за определенную плату. Если в процессе исполнения трудового договора возникает необходимость поручить работнику работу, прямо не предусмотренную в трудовом договоре, необходимо определить, не является ли эта работа дополнительной, не выходит ли она за пределы трудовой функции работника (не относится к его должности, профессии), а также убедиться, что хотя такая работа прямо не была упомянута в трудовом договоре, но из формулировок договора следует, что работнику она может быть поручена без внесения дополнений в трудовой договор, без дополнительной оплаты его труда. Например, согласно ч. 9 ст. 37 Закона N 94-ФЗ любой участник аукциона вправе осуществлять аудио - и видеозапись аукциона. Менеджер организации, в трудовом договоре с которым содержится широкая формулировка "выполнять другие обязанности, предусмотренные Законом N 94-ФЗ", не будет обязан вести такую аудио - или видеозапись, поскольку согласно Закону это является правом, а не обязанностью участника размещения заказа. Наиболее объективным критерием для оценки того, входят ли конкретные обязанности в трудовую функцию работника, на сегодняшний день является, на наш взгляд, Постановление Правительства РФ от 31.10.2002 N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих" <4>. Соответствующие справочники утверждены Приказами Минздравсоцразвития России от 14.08.2009 N 593 <5> (должности руководителей, специалистов и служащих); от 29.05.2009 N 286 <6> (должности и профессии производства медикаментов, витаминов, медицинских, бактерийных и биологических препаратов и материалов и т. д.); от 06.04.2007 N 243 <7> (строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы); от 22.04.2009 N 205 <8> (должности руководителей и специалистов по обеспечению безопасности информации в ключевых системах информационной инфраструктуры, противодействию техническим разведкам и технической защите информации) и т. д. -------------------------------- <4> Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. N 44. Ст. 4399. <5> Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2009. N 7 (Приказ). <6> Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2007. N 5 (Приказ). <7> Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2009. N 5. <8> Там же.
Оценка того, "упомянута" или нет, "имелась в виду" или нет работа в трудовом договоре, как представляется, должна осуществляться на практике не только путем толкования условий договора, но и с учетом положений ст. ст. 60.1 и 60.2 ТК РФ. Неуказание в трудовом договоре всех обязательных условий также может послужить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности на основании ст. 5.27 КоАП РФ. Интересно отметить, что Приказом Роструда <9> утверждены Целевые прогнозные показатели денежных взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 г. К примеру, за год государственная инспекция труда по г. Москве должна собрать с работодателей штрафов на сумму 21296 тыс. руб., в Московской области - на сумму 17007 тыс. руб., в Санкт-Петербурге - на сумму 7999 тыс. руб., в Мурманской области - на сумму 3123 тыс. руб., в Челябинской области - на сумму 7601 тыс. руб. и т. д. Если оставить в стороне саму абсурдность установления планов по сбору штрафов (в том числе и с работодателей за нарушения трудового законодательства), то из данного Приказа во всяком случае очевидно, что поскольку у государственных инспекций труда есть квартальные планы, ежемесячные и квартальные отчеты по таким планам, то в случае жалобы работника или плановой проверки они будут внимательным образом изучать соблюдение работодателями положений трудового законодательства, в том числе в части включения в трудовые договоры с работниками всех обязательных условий. -------------------------------- <9> Приказ Роструда от 29.12.2009 N 479 "Об утверждении Целевых прогнозных показателей денежных взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 год" // Документ опубликован не был.
Еще один момент. Кроме того, что в трудовом договоре (должностной инструкции) должны быть закреплены должностные (профессиональные) права и обязанности, связанные с участием в тендерах, необходимы еще и разовые письменные поручения работникам. Дело здесь в следующем: для участия в конкурсе или запросе котировок организация-участник заполняет и подает в установленные сроки заявку, которую подписывает руководитель организации или уполномоченное им на основании доверенности лицо, заявка заверяется печатью организации. У руководителя организации в этих случаях есть возможность и время проверить, как работник заполнил заявку, какой товар (работы, услуги) и по какой цене предлагается от имени организации, и при необходимости исправить заявку и подписать ее только в том виде, в котором она отвечает интересам организации. В случае, когда работник от имени организации принимает непосредственное участие в аукционе или электронном аукционе, контролировать его действия руководитель не может (если только не находится тут же, рядом с работником, или не следит за проведением электронного аукциона за компьютером). В этом случае работник может (по разным причинам) не только не явиться на аукцион или не зайти на электронную площадку во время проведения электронного аукциона, но и, участвуя в аукционе (электронном аукционе), "нажать не ту кнопку" или поднять табличку, снижая цену контракта ниже возможной для организации, либо, наоборот, не нажать кнопку, не поднять табличку, снижая цену контракта, чтобы победить в аукционе, хотя возможности для снижения у организации были и работник об этом знал. Привлечь работника к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения в случаях, когда работник не выполнил поручение работодателя, связанное с участием в тендерах, возможно будет, только если работодатель докажет, что давал работнику поручение об активном участии в аукционе в пределах определенной цены контракта (работодатель поручал работнику делать предложения о цене контракта до определенного минимума). В этом случае, как представляется, существует два способа обеспечения интересов работодателя: - гражданско-правовыми средствами: предоставление работнику права на представление интересов организации на аукционе в пределах определенной цены контракта в доверенности (которая в любом случае будет нужна работнику для участия в аукционе и которую работник предъявит при регистрации на аукцион). Этот способ не вполне удобен и правилен, т. к. работник предъявит доверенность (и/или ее копию) при регистрации на аукцион и информация о том, до каких пределов организация намерена снижать цену контракта, может стать известной третьим лицам; - трудоправовыми средствами: оформление перед каждым аукционом и электронным аукционом разового поручения в виде распоряжения (приказа, письменного поручения) работодателя с указанием совершенно определенной цены контракта, до которой работник обязан делать предложения и ниже которой - не имеет права. Либо оформление такого приказа, распоряжения не для каждого отдельного аукциона, а для группы тендеров (по определенным товарным позициям, например, и т. п.), в котором будут отражены ценовые пределы полномочий работника и его обязанность делать от имени организации предложения до этих пределов. Это также может быть локальный нормативный акт (инструкция о ценовой политике организации, правила участия в тендерах, положение об участии в размещении заказа и т. п.). Во всех случаях работник будет безусловно связан поручением работодателя тогда, когда оно будет оформлено письменно и работник распишется в ознакомлении с ним. Устное поручение работодателя работник может (по различным причинам) проигнорировать, в объяснительной, истребованной у него на основании ч. 1 ст. 193 ТК РФ работодателем, может указать, что такого поручения не получал, а приказ об объявлении замечания, выговора, увольнения (при достаточности оснований) может обжаловать в суде. Бремя доказывания факта поручения работнику конкретных обязанностей, связанных с тендером, ляжет на работодателя. Письменное поручение с распиской работника в ознакомлении будет являться оптимальным доказательством того, что поручение работнику давалось (и какое именно поручение работнику давалось). Такой способ, как разовые или ситуационные письменные поручения, данные работнику в пределах его должностных (профессиональных) обязанностей, соответствующие условиям его трудового договора (должностной инструкции), не противоречащие им, а только конкретизирующие их, на наш взгляд, вообще удобны и правильны для организации работы с кадрами. Разовые письменные поручения также целесообразны для работников, которые постоянно непосредственно не заняты в работе, связанной с размещением заказов, не знают особенностей работы с тендерами и могут не придать значения важности соблюдения сроков и точности выполнения отдельных простых поручений. Например, бухгалтер организации, нечасто участвующей в тендерах, может и не знать о том, как важно вовремя и в полном объеме перечислить средства в качестве обеспечения заявки, и упустить устное поручение о перечислении денежных средств. В то время как согласно ст. 12 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случае невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки (если требование об обеспечении заявки было установлено заказчиком) и в случае непредставления документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки. Секретарь организации может не знать о том, что согласно ст. 25 Закона N 94-ФЗ для участия в конкурсе участник подает заявку в запечатанном конверте, на котором обязательно указывается наименование конкурса. Конверт, на котором не было указано наименование конкурса, может затеряться во входящей корреспонденции заказчика и не поступить своевременно в место приема, в результате чего организация не примет участие в интересующем ее конкурсе. Еще один важный момент: дисциплинарная ответственность самого руководителя за тендерную политику организации перед учредителями. Во-первых, все сказанное выше в равной степени относится и к руководителю организации, с той только разницей, что от имени организации трудовой договор с перечнем его должностных (профессиональных) обязанностей подписывает один из учредителей организации, уполномоченный общим собранием учредителей. В таком трудовом договоре также полно и подробно должны быть определены обязанности руководителя по обеспечению определенной учредителями тендерной политики организации. Что касается разовых поручений применительно к отдельным, особенно важным для организации тендерам, то здесь удобным и правильным представляется такой порядок: в трудовом договоре с руководителем должна быть закреплена его обязанность выполнять (обеспечивать выполнение) поручения общих собраний учредителей (решений их уполномоченного органа). Учредители (уполномоченный орган) должны принимать решения об участии в необходимых организации тендерах и оформлять их письменно, указывать в решениях, что эти решения обязательны для выполнения руководителем организации, а затем под роспись знакомить руководителя с такими решениями. Данный порядок совершенно правомерен, соответствует требованиям трудового законодательства, и в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) поручений учредителей (уполномоченного органа) руководитель также может быть привлечен учредителями (уполномоченным органом) от имени организации-работодателя к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения. Например, согласно ст. 41.3 Закона N 94-ФЗ для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах в электронной форме необходима аккредитация организаций-участников, для получения которой организации должны представить необходимые документы и сведения заблаговременно. В случае внесения изменений в документы и сведения, замены или прекращения действия документов либо выдачи новых доверенностей участник обязан незамедлительно направить оператору электронной площадки новые документы и сведения, уведомление о прекращении действия устаревших документов и доверенностей, прекращении действия электронной цифровой подписи. Ответственность за достоверность информации, содержащейся в документах и сведениях, несет организация. Если руководителем организации не проконтролировано исполнение этих обязанностей, оператору электронной площадки не представлено решение о переизбрании руководителя на новый срок, не отозваны доверенности, выданные ранее от имени организации работнику, который был позднее уволен, и т. п., организация может оказаться в ситуации, когда от ее имени будет действовать лицо, полномочия которого не подтверждены, либо недобросовестно может действовать лицо, полномочия которого прекращены. В связи с чем организация может быть привлечена к ответственности. Данное нарушение со стороны руководителя организации (как и другого лица, в обязанности которого входила работа с электронной площадкой) является безусловным основанием для привлечения их к дисциплинарной ответственности.
Дисциплинарная ответственность
Когда говорится об ответственности в связи с размещением заказов, обычно имеется в виду административная ответственность государственных и муниципальных служащих - представителей заказчиков и членов конкурсных, котировочных, аукционных комиссий заказчиков, предусмотренная ст. ст. 7.29 - 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вопрос о дисциплинарной ответственности работников организаций - участников размещения заказа в связи с применением положений Федерального закона N 94-ФЗ обычно не поднимается. Как известно, ТК РФ предусматривает три вида дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Эти взыскания могут быть наложены за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. В п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2006) <10> (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 2) указывается: "При рассмотрении дела... об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п.)". В этой связи еще раз подчеркнем важность письменного закрепления всех обязанностей работника по подготовке и участию в тендерах. -------------------------------- <10> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. Март. N 3.
Согласно ч. 5 ст. 192 ТК РФ при выборе вида дисциплинарного взыскания работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Обязательность применения положений ч. 5 ст. 192 ТК РФ подчеркивается в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2. Установление вины в действиях (бездействии) работника необходимо для решения вопроса о привлечении его к дисциплинарной ответственности. Приведем несколько примеров: как известно, размещение заказов для государственных нужд осуществляется на официальном сайте государственного заказа http://www. zakupki. gov. ru/, для муниципальных нужд - на официальных сайтах муниципальных образований. Информация о проведении электронных аукционов размещается на трех разных специализированных площадках: http://sberbank-ast. ru/; http://roseltorg. ru/; http://zakazrf. ru/. Отследить абсолютно всю информацию о появляющихся заказах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые может поставить и выполнить организация, достаточно сложно: работник должен постоянно отслеживать появление новой информации на соответствующих сайтах. Для упрощения этой работы работодатель может заключить договоры, по которым информация об интересующих его заказах будет приходить по указанному им электронному адресу. В связи с этим неполучение информации о размещенных заказах, несвоевременное получение информации о размещенных заказах (после окончания срока приема заявок) могут произойти как по вине работника, который не отследил размещение заказов, так и не по вине работника, например, если по техническим причинам был закрыт доступ на площадки для проведения электронных торгов, своевременно не пришло электронное уведомление о размещенных заказах и т. п. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. Например, согласно ч. 6 ст. 41 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе, проводимом в электронной форме, участники размещения заказа должны зарегистрироваться на сайте в сети Интернет в любое время со времени начала регистрации до окончания аукциона. Поэтому вина в действиях (бездействии) работника будет отсутствовать, если работодатель не обеспечил своевременный и качественный выход в сеть Интернет, а также не предоставил работнику транспортное средство либо средства на проезд к отдаленному месту подачи заявок или для непосредственного участия в открытом аукционе; не предоставил учредительные документы для снятия и нотариального заверения их копий, необходимых в составе заявки; не предоставил необходимые доверенности на право участия в открытом аукционе и т. п. Также не будет вины в действиях работника, если он предпринимал все разумные и необходимые меры, однако возложенные на него обязанности не были выполнены в связи с обстоятельствами, от него не зависящими. Например, получившая широкий резонанс ситуация с размещением на официальном сайте zakupki. gov. ru извещений, содержащих признаки некорректного ввода наименований товаров, работ, услуг (предмета контракта), извещения, в наименовании которых буквы кириллического алфавита используются одновременно с символами и/или буквами других алфавитов, цифрами, а также содержатся признаки замены на буквы других алфавитов или цифры. Умышленный некорректный ввод осуществляется недобросовестными заказчиками с единственной целью - затруднить поиск размещенных заказов для всех участников, обеспечив тем самым участие и победу в тендере "своему" участнику. Все эти обстоятельства будут исследоваться судом для решения вопроса о правомерности привлечения работника к дисциплинарной ответственности, о наличии или отсутствии его вины. Еще одна проблема: Федеральный закон N 94-ФЗ достаточно сложен в практическом применении как для заказчиков, так и для участников, он содержит непростые для восприятия формулировки, многие из которых могут быть правильно истолкованы только с учетом знания практики применения закона, официальной позиции Федеральной антимонопольной службы и Министерства экономического развития РФ. Кроме того что работник должен просто хорошо знать многочисленные процедурные нормы Закона, нормы о сроках, о требованиях к оформлению и подаче заявок, правила поведения на открытом аукционе (в том числе электронном и т. д.), он должен знать практику его применения, порядок работы электронных площадок и т. д. Для участников размещения заказа и заказчиков постоянно проводится множество специализированных семинаров, курсов, практик, выпускаются издания по вопросам размещения заказа и т. д. Законодательство о размещении заказа крайне динамично: оно постоянно меняется, дополняется, принимаются подзаконные нормативные акты, определяющие правила игры. Если работодатель экономит на обучении работника, не обеспечивая его обучение, может ли работник, обжалуя наложенное дисциплинарное взыскание, ссылаться на это обстоятельство как на основание отсутствия его вины? Согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ одним из основных прав работника является его право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, однако в ч. 2 ст. 22 ТК РФ не закреплено соответствующей обязанности работодателя. Более того, согласно ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель, а согласно ч. 2 ст. 197 ТК РФ право работников на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации реализуется путем заключения дополнительного договора между работником и работодателем. В связи с этим, если в трудовом договоре с работником, коллективном договоре (если он есть в организации), коллективном соглашении, которое действует для данной организации, в локальном нормативном акте (например, положении об отделе закупок и т. п.), кроме обязанности работника надлежащим образом осуществлять подготовку и участие в тендерах, закреплена также обязанность работодателя обеспечивать профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации работника по вопросам размещения заказа, работник вполне обоснованно может ссылаться в случае спора на то, что ненадлежащее исполнение им обязанностей произошло вследствие невыполнения работодателем этой обязанности, а следовательно, вина в действиях работника отсутствует. Таким образом, принимая решение о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, работодатель должен не только соблюсти процедуру, предусмотренную ст. 193 ТК РФ, но и понимать, что бремя доказывания всех фактов совершения проступка, а также того, что при выборе дисциплинарного взыскания учтены тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду, в случае спора будет лежать на работнике. Учет тяжести проступка, обстоятельств, при которых он был совершен, предшествующего поведения работника, его отношения к труду представляется достаточно субъективным. Абсолютные объективные критерии здесь отсутствуют. За какие-то нарушения, например, когда в котировочной заявке участника в нарушение требований ст. 44 Закона N 94-ФЗ не были указаны сведения о включенных в цену расходах и заявка была отклонена; если работник без уважительных причин виновно не обеспечил подписание государственного контракта после победы в тендере и организация была внесена в реестр недобросовестных поставщиков согласно ст. 19 Закона N 94-ФЗ, то, очевидно, что за такое нарушение к работнику может быть применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ либо по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ <11>. Совсем иное дело, когда работник, например, включил в котировочную заявку ошибочно не то оборудование и заявка была не допущена до участия в запросе котировок, однако по результатам запроса котировок стало очевидно, что заявка и не выигрывала по цене контракта. Организация в этом случае не пострадала, и соответствующие нарушению виды взыскания здесь - замечание или выговор. -------------------------------- <11> Хотя и по данным основаниям могут быть уволены только такие работники, как руководители организации (филиалов, представительств), заместители руководителя и главные бухгалтеры.
Например, согласно ч. 3.3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ все листы заявки на участие в конкурсе должны быть прошиты и пронумерованы, заявка должна содержать опись документов и быть скреплена печатью организации. Невыполнение этих требований ведет к недопуску заявки к участию в конкурсе. Если организация сможет доказать, что во всем остальном заявка соответствовала требованиям заказчика, реально могла победить в конкурсе (например, являлась единственной заявкой, поданной на участие в конкурсе) и организация была крайне заинтересована в участии в конкурсе (от этого во многом зависело предоставление рабочих мест работникам и финансирование организации), то работник, который в нарушение своих обязанностей не сшил, не пронумеровал и не заверил печатью заявку, может быть уволен по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если такой работник является руководителем организации или заместителем руководителя и ранее не имел дисциплинарных взысканий, либо по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (любой работник, ранее имевший взыскания). Необходимо отметить, что зачастую работодатели пренебрегают своим правом на привлечение работников к дисциплинарной ответственности в виде выговоров и замечаний за неисполнение (ненадлежащее исполнение) трудовых обязанностей, поскольку, с точки зрения работодателей, предлагаемые трудовым законодательством виды дисциплинарных взысканий не вполне эффективны, а порядок привлечения работников к дисциплинарной ответственности, предусмотренный в ст. 193 ТК РФ, процедурно осложнен (необходимо не только зафиксировать факт проступка, но и истребовать у работника письменные объяснения, при их непредставлении составить акт, затем издать приказ об объявлении замечания или выговора и ознакомить работника с таким приказом под роспись). При этом работники зачастую недобросовестно препятствуют работодателю в соблюдении этих процедур: не представляют объяснения, указывают в объяснениях вымышленные уважительные причины, и работодателю приходится проверять достоверность таких сведений и собирать доказательства истинных, неуважительных причин; отказываются знакомиться под роспись с приказами и т. д. При несогласии с наложенными взысканиями работники могут обжаловать их в суде, что приводит к необходимости для работодателя затрачивать время и средства на судебные разбирательства. В результате работодатели попросту отказываются от предусмотренных в ТК РФ трудоправовых способов привлечения работников к ответственности и применяют более эффективные, на их взгляд, неправовые способы. Однако отметим следующее: несмотря на кажущуюся неэффективность привлечения работников к дисциплинарной ответственности, есть объективные причины для того, чтобы воспользоваться правом на объявление работнику выговора или замечания. Как мы уже отмечали, при выборе вида дисциплинарного взыскания работодателю необходимо представить доказательства о том, что при наложении взыскания учитывались предшествующее поведение работника и его отношение к труду. Приказы об объявлении работнику замечаний и выговоров за предыдущие периоды являются необходимыми доказательствами того, что, применив к работнику дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель это учел. Увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ вообще возможно только в случае, если ранее работник привлекался к дисциплинарной ответственности в виде замечаний или выговоров. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей по подготовке и участию в тендерах возможно: - на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации); - на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание). Очевидно, что оба эти основания не позволяют расторгнуть трудовой договор непосредственно после неисполнения (ненадлежащего исполнения) работником своих должностных (профессиональных) обязанностей, поскольку в первом случае необходимо проведение аттестации работника в порядке, предусмотренном локальными нормативными актами работодателя, с которыми работник ознакомлен под роспись, а во втором случае необходимо, чтобы работник ранее уже привлекался к дисциплинарной ответственности, ему уже объявлялись замечание либо выговор. Расторгнуть трудовой договор непосредственно после того, как работником были допущены серьезные нарушения при участии в тендере, возможно: - если такие нарушения повлекли за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (заключение контракта на заведомо невыгодных условиях, заведомо низкая цена контракта и т. п.), если работник является руководителем организации (филиала, представительства), его заместителем или главным бухгалтером, именно в его обязанности входили функции по участию в размещении заказа и им было принято соответствующее необоснованное решение (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); - с руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями трудовой договор также может быть расторгнут в случае однократного грубого нарушения ими своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Расторжение трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомментировано в п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2: при рассмотрении спора об увольнении по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по этому основанию возможно только в отношении указанных в пункте работников и если доказаны факт принятия ими необоснованного решения и факт причинения ущерба имуществу организации либо его неправомерного использования. Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, суды должны учитывать, наступили ли неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если не будет представлено доказательств, подтверждающих наступление неблагоприятных последствий в виде причинения ущерба имуществу организации или в виде его неправомерного использования, увольнение по данному основанию не может быть признано законным. Необоснованным будет являться решение, "не основанное на предписаниях нормативных правовых актов, перечень которых дан в статье 5 ТК РФ, а в части, касающейся конкретного работника, учитываются и положения, закрепленные в заключенном с ним трудовом договоре" <12>; решение, противоречащее условиям трудового договора (должностной инструкции) или разовому письменному поручению (приказу, распоряжению) руководителя организации (уполномоченного учредителями лица или органа - для руководителя организации) на участие в размещении заказа, будет являться необоснованным. -------------------------------- <12> Бриллиантова Н. А., Архипов В. В. Основания для досрочного увольнения руководителя учебного учреждения // Законодательство и экономика. 2009. N 6.
Отметим, что и здесь речь идет только об ущербе, причиненном имуществу организации, то есть только о расходах, которые организация произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права, а также об утрате или повреждении имущества организации (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Неполученные доходы, которые организация получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено (упущенная выгода), не учитываются. То есть расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителем, руководителем филиала или представительства, по вине которого организация проиграла тендер и не заключила выгодный контракт, который реально могла бы заключить, по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ невозможно, поскольку ущерба имуществу организации не было причинено, а упущенная выгода при применении данной нормы не учитывается. Имущество организации понимается при этом в широком смысле: "Используемый в п. 2 ст. 15 ГК РФ термин "имущество", который употребляется в Кодексе в разных значениях, следует понимать расширительно в соответствии с правилами ст. 128, которая относит к имуществу наряду с вещами имущественные права, работы и услуги, а также интеллектуальную собственность" <13>. -------------------------------- <13> Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации // М.: Статут, 2009. 221 с.
Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <14> при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п. -------------------------------- <14> Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2005. N 12.
Расторгнуть трудовой договор по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет возможно, например, если в результате заключения контракта на заведомо невыгодных для организации условиях организация вынуждена поставить заказчику товары, выполнить работы или услуги себе в убыток. При этом организация должна будет доказать, что (1) в обязанности увольняемого руководителя организации (филиала, представительства), его заместителя или главного бухгалтера входила организация работы по участию в размещении заказа; (2) таким работником было принято решение, которое являлось необоснованным; (3) в результате такого решения был причинен ущерб имуществу организации либо допущено неправомерное использование имущества организации. Расторжение трудового договора по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомментировано в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2: вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, должен решаться судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе. К грубому нарушению трудовых обязанностей в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 предлагается относить, например, неисполнение обязанностей, если это могло повлечь причинение имущественного ущерба организации. Пункт 10 ч. 1 ст. 81 дает более широкие возможности для расторжения трудового договора с недобросовестными руководителями организации (филиалов, представительств), заместителями руководителей организаций. Здесь организации-работодателю в случае спора достаточно будет доказать, что (1) в обязанности увольняемого руководителя организации (филиала, представительства), его заместителя входила организация работы по участию в размещении заказа; (2) таким работником были нарушены трудовые обязанности; (3) нарушение трудовых обязанностей является грубым. Доказывая, что нарушение трудовых обязанностей является грубым, работодатель в данном случае, в отличие от увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, может ссылаться и на упущенную организацией выгоду. В судебной практике встречаются следующие основания увольнения работников по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: - работник был уволен с должности главного лесничего и заместителя директора ФГУ за принятие решения о неправильном отводе лесосек и ненадлежащем контроле за порубкой деревьев, что повлекло причинение работодателю значительного материального ущерба <15>; - работники, занимающие должности заместителя генерального директора ОАО по коммерческим вопросам, по имуществу, по безопасности, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, были уволены за отказ в предоставлении документации ОАО вновь избранному генеральному директору ОАО и за его недопуск на территорию ОАО <16>; - работник, являвшийся руководителем структурного подразделения банка, ненадлежащим образом оформил результаты недостачи (нарушение не признано грубым, кроме того, поскольку структурное подразделение банка не являлось филиалом или представительством, суд обоснованно признал незаконность увольнения его по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) <17>; - работник уволен с должности заместителя генерального директора - директора по экономике и финансам за ошибки, допущенные при расчете финансово-экономических показателей работы предприятия с целью ввести в заблуждение совет директоров при принятии решения о структуре производства, что могло повлечь причинение ущерба акционерам в особо крупном размере <18>. -------------------------------- <15> Определение Конституционного Суда РФ от 16.01.2007 N 160-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. N 3. 2007. <16> Определение Московского областного суда от 02.03.2006 по делу N 33-2212 // Документ опубликован не был. <17> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 22.04.2010 по делу N 33-4236/2010 // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда. <18> Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 18.02.2010 по делу N 33-1876/2010 // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.
Материальная ответственность работников
В то же время отметим, что применение к работникам предусмотренных в ст. 192 ТК РФ дисциплинарных взысканий в большинстве случаев неисполнения (ненадлежащего исполнения) профессиональных (должностных) обязанностей в сфере размещения заказа совершенно несоразмерно негативным последствиям, наступившим в результате для организации. Работодатель гораздо более заинтересован в возмещении причиненных ему убытков. Например, требования к заявке на участие в открытом конкурсе, указанные в ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ, предусматривают, что в составе заявки юридического лица должна быть представлена полученная не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписка из ЕГРЮЛ (или нотариально заверенная копия такой выписки). Если в составе заявки представлена не заверенная нотариально копия выписки из ЕГРЮЛ либо выписка, полученная ранее чем за шесть месяцев, заявка участника, безусловно, подлежит отклонению и организация не допускается к участию в конкурсе. Малейшая оплошность работника (секретаря, менеджера и т. п.), который по невнимательности, неосмотрительности, недобросовестности своевременно не получил необходимую выписку из ЕГРЮЛ или вложил в заявку ошибочно устаревшую выписку, сводит на нет усилия целой организации по подготовке к участию в многомиллионном, необходимом организации для обеспечения ее заказами на целый год (несколько лет) тендере, и привлечение такого работника к дисциплинарной ответственности в виде выговора или замечания несоразмерно наступившим для организации негативным последствиям. Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, согласно ч. 9 ст. 28 Закона N 94-ФЗ победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта; согласно ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Если в результате счетной ошибки, описки, невнимательности, неосмотрительности работника в заявку организации был включен более дорогой, чем предполагалось, товар или предложена более низкая, чем возможно для организации, цена товара; если при формировании предлагаемой цены контракта работником не были учтены все расходы, которые нужно будет понести организации для выполнения работ или оказания услуг; если работником неосмотрительно была снижена цена в процессе открытого аукциона или электронного аукциона (все случаи широко распространены при проведении тендеров) и организация-работодатель, победив, все же вынуждена была заключить и исполнить контракт на заведомо невыгодных для нее условиях, то такие убытки работодателя являются упущенной выгодой. Точно так же к упущенной выгоде можно отнести доходы, которые организация не получила из-за того, что не приняла участие в тендере либо не выиграла тендер в случаях, когда по вине работника (по невнимательности, небрежности) заявка от имени организации была составлена с нарушениями (не указаны нужные сведения, не приложены необходимые документы, допущены арифметические или фактические ошибки в заявке и т. п.); если работник опоздал к началу проведения открытого аукциона и не принял в нем участия; не подключился к электронному аукциону; опоздал к окончанию времени подачи заявок на участие в тендере и заявка не была принята; если, несмотря на поручение работодателя, работник явился на открытый аукцион (подключился к электронному аукциону), но не сделал на нем ни одного предложения о цене товара или не сделал предложений о цене товара в пределах, определенных работодателем (не снижал цену до предусмотренного минимума), и т. д. В то же время согласно ст. 238 ТК РФ неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Работник возмещает работодателю только причиненный ему прямой действительный ущерб (реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния имущества; необходимость произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества). При этом не имеет значения, несет ли работник полную материальную ответственность (ст. ст. 242, 243 ТК РФ) или материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ), поскольку согласно ст. 242 ТК РФ полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю в полном размере только прямой действительный ущерб. Трудовое законодательство не предусматривает безусловной возможности взыскания с работника упущенной выгоды даже в случаях, когда ущерб причинен виновными действиями или бездействием руководителя организации (ст. 277 ТК РФ), его заместителями или главным бухгалтером (ч. 2 ст. 243 ТК РФ). В отношении руководителей организации ч. 2 ст. 277 ТК РФ установлено правило, согласно которому руководитель организации возмещает организации не только прямой действительный ущерб, но и убытки, причиненные его виновными действиями, при этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Однако эти случаи должны быть прямо предусмотрены федеральными законами. В связи с этим возникают сложности, связанные с конкуренцией нормы ст. 277 ТК РФ и норм гражданского законодательства. Так, согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. В связи с рассмотрением данной проблемы Ф. О. Богатыревым справедливо отмечается, что "директор (генеральный директор, председатель правления и пр.) хозяйственного общества (акционерного общества, общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью), являющийся его единоличным исполнительным органом, несет перед этим обществом гражданскую (имущественную) ответственность за убытки, возникшие в результате ненадлежащего управления. Эта идея достаточно последовательно проводится в отечественном законодательстве в сфере хозяйственных обществ, однако за лаконичностью данного тезиса следует большое количество трудных теоретических и практических вопросов, наличие которых не в последнюю очередь препятствует полноценной реализации института ответственности директоров. По этой причине, а также в силу того, что доказать факт убытков и их размер, в частности по данной категории споров, в судах чрезвычайно сложно, судебная практика все еще крайне бедна делами, касающимися ответственности директоров, и практически не встретить дел, которые заканчивались бы решением о взыскании с директора убытков. Хотя совершенно очевидно, что размах злоупотреблений и всякого рода ошибок при выполнении функций исполнительного органа хозяйственного общества весьма значителен" <19>. Редкими, по справедливому мнению автора, примерами удовлетворения требования к директору о возмещении убытков являются Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2003 г. N Ф08-1555/2003 (убытки причинены акционерному обществу) и Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 сентября 2005 г. N А33-25557/04-С1-Ф02-4683/05-С2 (убытки причинены обществу с ограниченной ответственностью) <20>. -------------------------------- <19> Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 372 - 403. <20> Там же.
Согласно п. п. 1, 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно и нести ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами <21>. По мнению А. А. Маковской, "можно сделать вывод, что во всяком случае при коллизии тех норм трудового законодательства и Закона об АО, которые регулируют отношения между обществом, с одной стороны, и генеральным директором... с другой, приоритет имеют нормы именно Закона об АО (т. е. не нормы ст. 277 ТК РФ, а нормы ст. 71 Закона об АО)" <22>. -------------------------------- <21> Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 1. <22> Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 329 - 372.
По мнению автора, существующий трудоправовой механизм материальной ответственности в отношениях между работником и работодателем в рассматриваемом случае оказывается бесполезен. На наш взгляд, неэффективность воспринятого из советского трудового права и закрепленного в действующем трудовом законодательстве механизма материальной ответственности работника вообще является одной из причин применения работодателями неправовых способов восстановления и защиты нарушенных прав: штрафы, "серые" зарплаты и т. п. Современные трудовые отношения требуют качественного пересмотра всего института материальной ответственности работника, для того чтобы нормы этого института отвечали реальным потребностям сторон в современных социально-экономических условиях: для работодателя - на эффективное, не осложненное излишними процедурными нормами взыскание материального ущерба с виновного работника, для работника - на обеспечение законных способов возмещения причиненного им материального ущерба. Также требующим особого рассмотрения представляется теоретическое обоснование и практическое решение проблемы применения трудоправовых и гражданско-правовых норм об ответственности руководителя организации (единоличного исполнительного органа), последовательно и аргументированно рассмотренной, в частности, А. А. Маковской и Ф. О. Богатыревым <23>. -------------------------------- <23> Маковская А. А. Указ. соч., Богатырев Ф. О. Указ. соч.
Стимулирующие выплаты, их снижение и неначисление
Широко распространенная практика штрафов и зарплат в конвертах не подлежит обсуждению - это неправовой, незаконный способ воздействия на работников. В то же время в действующем трудовом законодательстве существуют механизмы, позволяющие добросовестному работодателю влиять на труд работников не только путем наложения дисциплинарных взысканий. В то же время локальное и договорное регулирование премиальных выплат является предметом постоянного рассмотрения в современной юридической литературе, авторами предлагаются основанные на законе варианты премирования работников <24>. На наш взгляд, правильное применение норм института оплаты труда позволяет работодателю стимулировать работников, приносящих организации прибыль своей эффективной и добросовестной работой при участии в размещении заказа, и не стимулировать работников, допускающих ошибки, приводящие к неблагоприятным для работников последствиям. -------------------------------- <24> См., например: Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. N 2. С. 40 - 45; Осипов Д. В. Учет премий к праздничным и юбилейным дням // Налоговый вестник. 2009. N 11. С. 71 - 74; Тьевар А. Ю. Чтобы работалось лучше // Бюджетный учет. 2009. N 10. С. 54 - 59; Урман Н. А. Расходы на оплату труда: сложные вопросы налогообложения // Налоговый вестник. 2009. N 11. С. 41 - 46.
Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором (ч. 1 ст. 135 ТК РФ); согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) включает в себя в том числе премии и иные поощрительные выплаты. Согласно абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ условия оплаты труда, в том числе доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, являются обязательными условиями трудового договора. Таким образом, условия о выплате работникам премий (поощрительных выплат) должны содержаться в трудовых договорах с работниками как их обязательные условия. Это логично: заключая трудовой договор, соглашаясь на выполнение определенных трудовых обязанностей, работник должен хорошо представлять размер всей свой заработной платы, а не только размер оклада (фиксированный размер оплаты труда без учета стимулирующих и иных выплат) и не должен зависеть от произвола работодателя в вопросе оплаты труда. На наш взгляд, исходя из содержания абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре в качестве обязательного условия должны быть определены все условия выплаты работнику премий: основания (достижение трудовых результатов, производственных показателей, за которые работнику должна выплачиваться премия), периодичность выплаты премии, размеры премии (минимальные и максимальные, фиксированные, дифференцированные в зависимости от оснований). В юридической литературе работодателям предлагается определять следующие показатели, необходимые для установления системы оплаты труда в организации и критериев премирования работников: показатели премирования; условия премирования; круг премируемых работников; размеры премиальных выплат; порядок расчета премии; периодичность премирования; источники премирования; перечень производственных упущений, в связи с которыми премия не назначается; перечень выплат, на которые премия начисляется и на которые не начисляется. При этом конкретные показатели премирования должны быть четко перечислены, дифференцированы по категориям работников, по подразделениям <25>. -------------------------------- <25> Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. N 2. С. 40 - 45.
В качестве примера можно использовать также критерии, предусмотренные в Приказе Минздравсоцразвития России от 29.12.2007 N 818 "Об утверждении Перечня видов выплат стимулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях и разъяснения о порядке установления выплат стимулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях" <26>: выплаты за интенсивность и высокие результаты работы; выплаты за качество выполняемых работ; выплаты за стаж непрерывной работы, выслугу лет; премиальные выплаты по итогам работы. -------------------------------- <26> Российская газета. 09.02.2008. N 28.
При этом работодатель, который полагает, что сможет выплачивать работнику премию только при определенном финансовом положении организации и не сможет выплачивать ее при наступлении неблагоприятных для него обстоятельств (незаключение государственного контракта ввиду проигрыша в тендере, заключение контракта на менее выгодных условиях и т. д.), может предусмотреть все эти обстоятельства и указать их в трудовом договоре. В то же время на практике чаще встречается (и нередко в юридической литературе авторами рекомендуется) иной порядок: на основании ч. 1 ст. 8 ТК РФ работодатели в пределах своей компетенции принимают локальные нормативные акты (положения об оплате труда, положения о премировании, регламенты о стимулировании труда работников и т. п.). В трудовых договорах с работниками условия премирования не определяются вообще, вместо этого в договорах делается ссылка на соответствующий локальный нормативный акт, на основании которого работнику может быть выплачена премия (например, "работнику также может быть выплачена премия в соответствии с положением о премировании"; "работнику выплачиваются надбавки и стимулирующие выплаты согласно штатному расписанию" и т. п.). Такой порядок, как представляется, противоречит абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ и ч. 1 ст. 135 ТК РФ, согласно которым заработная плата (условия оплаты труда, включая премии) должна быть определена именно в трудовом договоре. В то же время локальные нормативные акты, а также коллективные договоры и соглашения в сфере оплаты труда необходимы, поскольку согласно ч. 1 ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда, которые, в свою очередь, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и включают в себя не только размеры должностных окладов, но и системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования (ч. 2 ст. 135 ТК РФ). Таким образом, правомерным представляется порядок, когда системы оплаты труда (в том числе основания, условия, порядок, периодичность и размеры премий) в общем виде закреплены в локальных нормативных актах либо в коллективных договорах и соглашениях, а затем конкретизированы применительно к каждому работнику в трудовом договоре с ним. Наличие в организации локальных нормативных актов, устанавливающих системы оплаты труда и условий о премировании работников в трудовых договорах, учитывается при решении вопроса о правомерности отнесения к расходам для целей налогообложения прибыли организаций начислений стимулирующего характера <27>, к которым согласно п. 2 ч. 2 ст. 255 НК РФ относят в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели. Премии за результаты работы, которые организация выплачивает на основании трудовых договоров работникам, непосредственно участвующим от имени организации в размещении заказа, по мнению автора, безусловно можно отнести к расходам для целей налогообложения прибыли организации, предусмотренным п. 2 ст. 255 НК РФ. -------------------------------- <27> См., например: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2008 N Ф04-222/2008(688-А27-37), Ф04-222/2008(741-А27-37) по делу N А27-3194/2007-6; ФАС Северо-Западного округа от 25.07.2008 по делу N А44-3266/2006-9; ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2008 по делу N А13-2423/2007; ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2007 по делу N А13-363/2007; ФАС Поволжского округа от 04.09.2007 по делу N А65-20658/06 // Документы опубликованы не были.
В юридической литературе отмечается: "Законодательством не предусмотрен порядок лишения работников премии полностью или частично. Чтобы избежать трудового спора, необходимо предусмотреть запись о том, что если работник нарушил трудовую дисциплину, то ему премия не начисляется либо начисляется не полностью. При этом в положение о премировании можно включить процент снижения премии за каждое из допущенных нарушений. Например, при наличии дисциплинарного взыскания размер премии работника снижается на 50% от размера премии, начисленной работнику в зависимости от трудового вклада" <28>. Данная позиция основана на следующем: во-первых, согласно ч. 4 ст. 192 ТК РФ не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Работодатели же зачастую предусматривают лишение премии либо снижение размеров премий в локальных нормативных актах именно в качестве дополнительных видов дисциплинарных взысканий. Во-вторых, снижение или невыплата премий работникам зачастую воспринимается как удержание из заработной платы работника, в то время как согласно ст. 130, ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. В связи с этим правильные формулировки оснований выплаты премий, пределов, периодичности и размеров ее выплаты в трудовых договорах с работниками позволят работодателю контролировать трудовую деятельность работников, не нарушая при этом трудовое законодательство. -------------------------------- <28> Красноперова О. А. Учетная политика организаций на 2010 год. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2010. 464 с.
Оставляет некоторые вопросы правомерность формулировок о производственных упущениях, при наличии которых премии не выплачиваются или выплачиваются в более низких размерах, например: "премии не выплачиваются при наличии у работника в расчетном периоде дисциплинарных взысканий; неисполнении или ненадлежащем исполнении работником трудовых обязанностей; невыполнении приказов и распоряжений руководителя; утрате, повреждении и причинении ущерба имуществу организации и т. п."; либо аналогичные формулировки: "премии выплачиваются при отсутствии у работника в расчетном периоде дисциплинарных взысканий...". На наш взгляд, невыплата работнику премии или выплата премии в пониженном размере, если по окончании расчетного периода (недели, месяца, квартала, года) у него имелись дисциплинарные взыскания или не были достигнуты необходимые производственные результаты, будет правомерной, если в трудовом договоре с работником все критерии, условия, размеры и основания выплаты премий были четко и подробно определены. Например, согласно пп. "е" п. 1 ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ в составе заявки на участие в открытом конкурсе должно быть представлено решение об одобрении или о совершении крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено учредительными документами и если для организации исполнение контракта или внесение обеспечения являются крупной сделкой. Если ответственным работником своевременно не были приняты меры к получению такого одобрения, что привело к неблагоприятным для организации последствиям, оснований для премирования работника нет: работником добросовестно не выполнены трудовые обязанности.
Название документа