О теории ценных бумаг в России и о теории понятий вообще. Размышления о востребованности догматических построений

(Степанов Д. И.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 4) Текст документа

О ТЕОРИИ ЦЕННЫХ БУМАГ В РОССИИ И О ТЕОРИИ ПОНЯТИЙ ВООБЩЕ. РАЗМЫШЛЕНИЯ О ВОСТРЕБОВАННОСТИ ДОГМАТИЧЕСКИХ ПОСТРОЕНИЙ

Д. И. СТЕПАНОВ

Степанов Д. И., кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права.

I. Введение

Когда говорят о военной службе, любят у нас использовать парафраз из советского фильма: "Есть такая профессия - Родину защищать" <1>. Почему-то, когда я читаю очередное произведение Вадима Анатольевича Белова, это выражение постоянно приходит на ум. Конечно, его хочется обыграть дальше: то заменить Родину на цивилистическую доктрину, то на гражданское право, то на М. М. Агаркова. Вадим Анатольевич, уже не раз примерявший тогу отчаяния на ниве борьбы с поверхностным отношением к науке гражданского права, с неиссякаемым энтузиазмом продолжает священную войну за "чистоту конструкций", порой представая в виде последнего из могикан, кто еще не оставил борьбу, руководствуясь собственным пониманием чувства внутреннего долга, научной справедливости и истины. -------------------------------- <1> Речь идет о фразе из кинофильма "Офицеры" (1971, режиссер Владимир Роговой), снятого по сценарию Бориса Васильева и Кирилла Раппопорта (в оригинале: "Родину защищать. Есть такая профессия, взводный").

Представленная в данном номере "Вестника гражданского права" работа В. А. Белова, которая посвящена общим вопросам теории ценных бумаг <2>, снова возвращает нас к тем дискуссиям, которые велись главным образом на страницах периодических юридических изданий в конце 90-х годов прошлого века - в самом начале двухтысячных годов по вопросу о понятии ценных бумаг вообще и природе бездокументарных ценных бумаг в частности. Казалось бы, дискуссии поутихли, однако В. А. Белов, решившись разбередить старые раны, снова и снова ставит вопросы, которые, как, видимо, ему представляется, имеют вневременное значение. -------------------------------- <2> Белов В. А. Современное состояние и перспективы развития цивилистической теории ценных бумаг // Вестник гражданского права. 2010. N 4. Т. 10. С. 22 - 57.

Я совершенно искренне и по-настоящему глубоко благодарен Вадиму Анатольевичу за подобное "возвращение назад": благодаря его стараниям и прежде, и сейчас появляется желание что-то ответить, сказать, благо, поводов уважаемый коллега дает достаточно. Соответственно, настоящая заметка, построенная в форме ответной публикации на названную статью В. А. Белова, продолжает ту полемику, которая, как казалось, сошла на нет лет пять-семь назад, однако здесь она снова оживает, хотя и продолжается в несколько ином ракурсе, с выходом на обобщения более абстрактного свойства. На вопросы, которые ставит В. А. Белов, видимо, нельзя ответить, ограничиваясь только теорией ценных бумаг. Это, если угодно, вопросы мировоззренческого свойства, а в науке - это вопросы (методологического) подхода, точнее, методики научного исследования и ведения научной полемики, - вопросы, которые В. А. Белов уже неоднократно поднимал в своих публикациях. Здесь у меня есть уникальная возможность как ответить на частные вопросы ценно-бумажного свойства, так и порассуждать на более общие темы, выводящие нас на уровень оценки, верификации тех знаний, которые нам предлагает современная российская наука гражданского права.

II. Что понимать под ценными бумагами?

1. Публикации В. А. Белова нескольких последних лет выгодно отличает от писаний многих отечественных коллег то, что Вадим Анатольевич четко обозначает как собственно проблему, подлежащую обсуждению и решению, так и свою позицию, свое решение той или иной проблемы. При подобном подходе В. А. Белов во многом облегчает работу своим возможным последователям и критикам, поскольку ученый, что называется, расчищает поле, точнее, создает референтное поле, в рамках которого возможна последующая дискуссия: сначала обозначается проблема, потом приводится обзор существующих точек зрения, отбрасываются совершенно нерелевантные суждения, обнаруживаются наиболее проблемные области, которые более детально препарируются, после чего предлагается то или иное авторское решение - не обязательно финальное, все решающее и все объясняющее. Однако по очень многим позициям, к изучению которых в последние годы обращался В. А. Белов, после проделанной им работы намного проще вести дискуссию, поскольку в таком случае нет необходимости размениваться на какие-то несущественные (не имеющие отношения к существу вопроса, т. е. решаемой теоретической проблемы) препирательства. В этом смысле заслуги В. А. Белова по ряду проблем (теория ценных бумаг, вексельное право, общие вопросы правопреемства, корпоративные отношения и др.) должны быть оценены чрезвычайно высоко. Подобные высокие оценки, как может кому-то показаться, не стоило бы давать указанному автору, известному своими резкими эмоциональными высказываниями или едкой критикой, тем более что и автору настоящих заметок, что называется, перепало. Однако если оставить в стороне эмоциональную составляющую, сопровождающую писания коллеги, то необходимо признать, что стараниями В. А. Белова мы подходим если не к финальному решению той или иной научной проблемы, то по крайней мере начинаем работать с конкретными проблемами предметно, сущностно, переходя на новый уровень научной дискуссии, если угодно, более серьезный и требовательный, где становятся неуместными отдельные передергивания и не относящиеся к делу доводы и суждения. Иными словами, основная заслуга В. А. Белова как юриста-ученого в указанном смысле состоит в том, что он, во-первых, производит своеобразную очистку как самой проблемы, подлежащей решению, так и полемики, сопровождающей ее решение, если таковая имеется, от совершенно грубых (с точки зрения теории) и неуместных включений или доводов. Во-вторых, проведя расчистку предметного поля и предлагая то или иное собственное видение решения, В. А. Белов выводит научную дискуссию на новый виток, провоцируя подключение новых участников к такой дискуссии и тем самым обеспечивая развитие научной жизни, что в отечественных условиях - при чрезвычайно плачевном уровне развития гуманитарных наук - можно лишь приветствовать. Между тем, насколько сам В. А. Белов готов непредвзято и широко смотреть на те или иные проблемы, иными словами, насколько ему удается избежать того, чтобы не быть заложником какой-либо узкой теории или концепции? Насколько методологически верным является та метода, которой следует ученый, насколько продуктивны в научном (эвристическом) смысле принципы и ценности, которых придерживается ученый, - не вообще (упаси боже давать подобные оценки коллеге!), а применительно к решению частной проблемы - проблемы ценных бумаг? 2. Для того чтобы ответить на указанный вопрос, для начала необходимо понять, на чем базируется позиция В. А. Белова в рассматриваемой статье в части, относящейся к правопониманию института ценных бумаг. Для этого можно попытаться тезисно обозначить это понимание, конечно, при условии, что точка зрения ученого автором настоящих заметок воспринята корректно. Итак, схематически позиция В. А. Белова по рассматриваемому вопросу может быть сведена к следующему: 1) необходимо разделять юридическое (гражданско-правовое) и экономическое понятия ценных бумаг: термином "ценная бумага" может именоваться все, что угодно (вульгарное юридическое понятие либо экономическое понимание ценных бумаг), однако реально научное, юридически содержательное понимание ценной бумаги возможно лишь в рамках теории гражданского права; при этом для создания такого понимания следует ориентироваться на разработки теории ценных бумаг, созданные континентальной наукой гражданского права в течение последних полутора столетий <3>; -------------------------------- <3> Белов В. А. Указ. соч. С. 24.

2) указание в позитивном праве (законе) на нечто как на ценную бумагу либо на то, что имеет отношение к чему-то ценно-бумажному, еще вовсе не означает, что это нечто является таковым; иными словами, позитивное право вовсе не является неким мерилом истинности при решении тех или иных теоретических задач, поскольку позитивное право может решать какие-либо сиюминутные задачи, вовсе не заботясь о системности права вообще, а потому не стоит полагаться на то, что говорит закон, как на истину в последней инстанции, иначе максимум, что можно получить в таком случае, - это вульгарное юридическое понятие <4>; -------------------------------- <4> Белов В. А. Указ. соч. С. 25.

3) из синтеза первых двух доводов рождается вполне закономерный вывод: научное понятие ценных бумаг так или иначе автономно: "Будучи вполне адекватной целям экономической и финансовой науки, подобная [экономическая. - Д. С.] трактовка понятия ценных бумаг ни в коем случае не должна проникать в науку юридическую. В противном случае юрист рискует изучить под вывеской "ценные бумаги" то, что таковыми в действительности не является, в то время как ценные бумаги в собственном (юридическом) смысле либо вовсе пройдут мимо его внимания, либо будут зачислены в не подобающее им место... Современные российские юристы (практики повсеместно, а ученые в подавляющем большинстве) предпочли заменить (подменить) свое собственное (юридическое) понятие ценных бумаг понятием инородным (экономическим). Сегодня не только судьи, адвокаты, студенты и аспиранты, но и многие ученые-цивилисты искренне не видят в ценных бумагах ничего, кроме субстанций, которые прямо названы в законодательстве ценными бумагами... Пресловутый "последний довод юриста" здесь оказывается еще и первым" <5>; -------------------------------- <5> Там же.

4) основополагающий момент юридического понятия ценной бумаги, ключ к его пониманию, лежит в области распределения риска: посредством института ценных бумаг обеспечивается такое распределение риска (для оборотоспособных прав, точнее, для прав, выходящих в оборот посредством института ценных бумаг), которое не дает ни один иной институт гражданского права, а именно распределение риска, при котором всякий держатель ценной бумаги может всегда осуществить права, воплощенные в ценной бумаге (права по бумаге или права из бумаги); при этом такой обладатель может вовсе не обладать правами по такой бумаге. Иными словами, если кто-то держит ценную бумагу, то по общему правилу любой самозванец - пока не будет установлено иного - может осуществлять права по ценной бумаге, как если бы он был законным владельцем такой ценной бумаги. Подобное распределение риска исполнения управомоченному лицу или тому, кто лишь кажется таковым, видимость управомоченного лица, которая дается любому, кто легитимирован как владелец ценной бумаги, приоритет внешнего над всем тем, что проистекает из области юридических фактов, движения титула, права на вещь и пр., - все это как раз возможно за счет тех уникальных правовых построений, которые заключены в юридическом (цивилистическом) понятии ценных бумаг, что и составляет основу основ теории ценных бумаг <6>. Однако в таком случае: -------------------------------- <6> Белов В. А. Указ. соч. С. 26 - 30.

5) собственно юридическое понятие ценных бумаг оказалось вовсе не востребованным современным российским оборотом, законодательством и теорией права, поскольку институт ценных бумаг оказался вовсе не тривиальным для понимания, а то, что именуется в текущей ситуации как ценные бумаги, к научному юридическому понятию имеет, мягко говоря, крайне слабое отношение <7>. Наконец, -------------------------------- <7> Белов В. А. Указ. соч. С. 31.

6) проблема так называемых бездокументарных ценных бумаг имеет еще меньшее отношение к проблеме собственно ценных бумаг, поскольку в отсутствие четкого понимания, чем является ценная бумага, сложно ожидать, чтобы отечественные юристы создали какое-либо верное объяснение феномена бездокументарных ценных бумаг <8>. -------------------------------- <8> Белов В. А. Указ. соч. С. 32 - 38.

3. Здесь можно сделать некоторую остановку и выразить благодарность В. А. Белову за то, что скромные попытки автора настоящих заметок по созданию собственного видения оборота эмиссионных (инвестиционных) ценных бумаг, а также защиты прав их владельцев получили довольно высокую оценку со стороны В. А. Белова: автор, если верить В. А. Белову, ближе всех - из числа современников - подошел "...к адекватной постановке проблемы бездокументарных ценных бумаг (но не ее решению - одной лишь постановке!)" <9>. -------------------------------- <9> Белов В. А. Указ. соч. С. 40.

Близость же эта заключается в том, что ранее мной было предложено, среди прочего, разграничивать оборот эмиссионных ценных бумаг так, как он отражается в книгах обязанного лица (по лицевым счетам в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг или по счетам депо в депозитарии), и право на ценные бумаги, как его можно установить на основании общих положений сделочного права, вещного и обязательственного права; при этом запись на счете о принадлежности некоторого количества ценных бумаг конкретному лицу по своему правовому значению тождественна владению материальной вещью, однако вовсе не является доказательством (тем более единственным) права на ценную бумагу как такового, напротив, как и в случае с владением движимой вещью, подобная запись есть лишь презумпция, указывающая на принадлежность права, но презумпция более или менее опровержимая <10>. Тем самым, если здесь правильно понимается мысль В. А. Белова, проблематика оборота бездокументарных ценных бумаг была не просто включена в референтное поле "традиционной" доктрины (догматики) гражданского права (разделение движения титула на объект и передачи самого объекта права без перехода прав на него, разграничение основания для возникновения правоотношения и самого обязательственного или иного правоотношения и т. д.), но также и в референтное поле ценно-бумажной теории. Именно в этом, судя по всему, и состояло то самое "приближение" к верной постановке проблемы бездокументарных ценных бумаг. -------------------------------- <10> Степанов Д. И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 22 - 26.

В общем понятно, почему в данном случае ведется речь лишь о приближении к постановке проблемы, но не ее решении: проблема может быть поставлена верно лишь при верном, корректном понимании того, что такое ценные бумаги вообще, в чем состоит самое само данного института. Поскольку В. А. Белов придерживается одного понимания ценных бумаг, а иные юристы (в их числе автор настоящей статьи) - другого, то вполне закономерно, что до приведения понятия ценных бумаг к некому единому знаменателю сложно не то что прийти хоть к какому-то консенсусу, но спорящим, что называется, сложно услышать друг друга. Причем дело тут не в пресловутом субъективизме (кто-то определенное понятие воспринимает одним образом, а потому имеет собственное представление о его содержании, а кто-то - иным, а значит, и под конкретным термином, "оберткой" (в терминологии В. А. Белова) понятия, может разуметь совершенно иное содержание), а в принципиально различном понимании того или иного понятия. В. А. Белова в данном случае нельзя отнести к числу волюнтаристски настроенных юристов, от нечего делать создавших очередную теорийку, в данном случае - теорию ценных бумаг, в основе которой лежит вполне определенное понятие ценной бумаги. Напротив, позиция В. А. Белова базируется на наработках зарубежных и российских цивилистов главным образом конца XIX - начала XX в. Тем самым позиция указанного правоведа во многом не является уникальной (в смысле не является единичной или созданной впервые), а, напротив, наследует вполне солидную научную традицию. Иными словами, за В. А. Беловым стоит не только авторитет, но и все те опыты и искания, которые в свое время провели маститые ученые-юристы, при этом в результате проб и ошибок, в том числе отточенных на практике, пришли к определенным выводам. Выводы эти, в свою очередь, нашли отражение в научном понятии, которым оперирует В. А. Белов. Вот тут-то мы и подходим к ключевой проблеме, которую следует обсуждать: а почему понятие, которым оперирует тот или иной ученый, пусть даже понятие, освещенное столетней историей, является верным? В чем состоит истинность, если угодно, правильность этого понятия для "здесь и сейчас"? Насколько обоснованно - в научном и практическом смысле - использование понятия, пусть и верного (истинного, адекватного, корректного - тут можно использовать какие угодно предикаты), но в иных культурно-исторических условиях, применительно к текущему историческому и культурному контексту? 4. Поставленный выше вопрос (точнее, ряд вопросов, неразрывно связанных между собой) не так прост, более того, при более детальном рассмотрении он распадается на два самостоятельных вопроса: (1) как вообще можно верифицировать те или иные построения, с которыми имеет дело догматика гражданского права, имея в виду, что догматика обычно оперирует с тем, что относится к категории ставшего (в противоположность становящегося, т. е. находящегося в движении); (2) насколько обоснованно (корректно, допустимо) применять "здесь и сейчас" понятия, становление которых проходило сравнительно давно, ведь понятия эти когда-то сформировались и с тех пор используются как нечто неизменное с точки зрения их содержания, как нечто статичное, при этом с момента своего оформления, кристаллизации такие понятия вовсе не изменялись, однако конкретно-исторический контекст уже совершенно иной? Вряд ли в рамках настоящей статьи можно как-то серьезно поставить, а тем более сущностно изучить и решить проблему обоснования и верификации догматики частного права. Однако совершенно очевидно, что догматика гражданского права, как и любая иная социальная наука, покоится на известных допущениях и постулатах, которые принимаются как данность и не подвергаются критической оценке или переосмыслению в ходе решения тех или иных частных вопросов в рамках догматического дискурса. Иными словами, в ситуации, когда та или иная частная юридическая проблема решается догматически, т. е. (1) обсуждается в терминах и понятиях, относящихся к догматике, и (2) предлагаемые решения не выходят за границы догматической смысловой референции, как исследователь, бьющийся над решением такой проблемы, так и потенциальные адресаты такого исследования, которым оно может быть интересно, полезно либо которые его будут впоследствии критически анализировать, - все они не выходят за границы некого общего смыслового единства, в основе которого лежит общность исходных концепций, идей, объясняющих правовую действительность, а также исследовательского инструментария. При этом догматика, особенно в лице ее наиболее ортодоксальных представителей, стремится к созданию завершенного знания, включающего в себя ответы на все возможные - научные и практические - юридические вопросы, хотя бы и не в виде позитивного знания, доступного здесь и сейчас, а в свернутом виде как истины, смысл, который еще не проявлен вовне, но может быть раскрыт при пытливом его отыскании. Более того, догматика в таком виде, как нечто изначально рациональное и все в себя вмещающее, стремится познавать право из самой себя, а не посредством ссылок на нечто внешнее по отношению к собственно догматике, что в общем понятно: если сама догматика рациональна и все в себя вмещает, то критерий истинности, верности, логического изящества и выверенное следует искать внутри самой же догматики. В таком случае системность (способность той или иной юридической конструкции вписаться в систему догмы права "здесь и сейчас") и соотносимость нового знания, полученного в ходе догматического изучения права, с тем, что уже есть в догме права, приобретает характер главного и единственного критерия правильности (истинности, обоснованности) добытых в ходе юридического анализа выводов. Неудивительно, что догматика, особенно при рассмотрении предельно абстрактных юридических построений, обычно вообще избегает какой-либо ссылки на любые иные внешние критерии верификации для оправдания правильности тех или иных исследовательских построений, допуская, за редким исключением, редкие ссылки на то, что нечто "справедливо", "разумно", "логично". Однако сложно представить, чтобы развитая догматика <11> верифицировала те или иные построения, создаваемые конкретным ученым-юристом, ссылкой на что-то, что находилось бы вне смысловой орбиты догматического знания, скажем, на необходимость достижения определенных политических целей <12>, обеспечения экономической эффективности или иным образом понимаемой рациональности либо, напротив, на важность корректировки подчас неразумного поведения людей, подверженных ошибкам, важность учета психологии людей, их поведенческих предпочтений и т. д. Все подобного рода способы верификации, скорее всего, будут восприняты как антинаучные с позиций "чистой догматики". -------------------------------- <11> В этом смысле неудивительно, что советская наука гражданского права являет собой довольно слабый пример именно догматики: сведение любой проблемы к перетасовыванию партийных лозунгов, цитат из классиков марксизма-ленинизма и банальному политэкономическому цитатничеству приводило к тому, что догматическое содержание любого научного труда оказывалось минимальным: догматики как таковой в нем либо вовсе не было, либо она присутствовала в спорадическом виде. <12> Все же если быть объективным, то даже самые убежденные догматики порой обосновывают свои соображения ссылками на то, какой эффект возымеет для оборота то или иное юридическое решение (например, максимально широкая защита добросовестного приобретателя при виндикации будет иметь такой-то эффект для оборота, а потому следует исходить из того, что...).

Между тем зацикленность на себе, постоянная отсылка к знаниям, полученным ранее, приводит к стагнации догматики, прекращению какого-либо серьезного научного поиска. Из живой науки подобная научная дисциплина превращается в игру в термины, жонглирование понятиями, в результате чего догматика утрачивает связь с временем, а сама юриспруденция, представленная догматическим знанием, лишается связи с практической действительностью. Тем самым наука самоизолируется от внешнего мира и от того предмета, который она призвана изучать и развивать; наука права из живого источника знания превращается в замкнутый сосуд, внутри которого происходит какое-то бурление, не выходящее вовне. Понятия, которыми оперирует или создает впервые такая наука, изящны, выверены и логичны - вопрос только в том, для чего, кроме самой науки, они вообще нужны. Понятно, что догматика не может быть замкнутой на самой себе, иначе она бы уже давно выродилась как наука; соответственно, как бы она ни противилась влияниям извне, но привнесение новых смысловых построений, изначально внешних установившейся догматике (например, изменение политико-правового вектора, появление в позитивном праве новых институтов, доселе не известных догме права), требует их осмысления и интеграции в существующую систему догмы права, стимулирует новый научный поиск и тем самым дает новую жизнь чуть было не застывшей догматике права. Словом, догматика требует встряски, борьбы, противопоставления логически выверенного смысла, чем она, видимо, представляется адептам догматической юриспруденции, и того хаоса и мрака, который таит в себе мир неизведанного и неупорядоченного права, как оно представлено в законах, лишенных какой-либо определенной логики, в непоследовательной судебной практике и околонаучных писаниях бестолковых юристов-маргиналов. В ситуации, когда догматика не только черпает сама из себя основания для верификации тех или иных построений, но также и сама решает, что новое может быть включено в ее содержание, видимо, невозможно обозначить какие-либо области догматики или ее базовые принципы, которые можно было бы критически оценивать или переосмыслять. Точнее, можно предпринимать подобные попытки, однако если они совершаются в рамках догматического референтного поля, то, скорее всего, подобные попытки будут безуспешны, поскольку просто не будут услышаны догматиками. В системе координат юриста-догматика всегда присутствует некий набор констант, которые не подвергаются сомнению и, если угодно, уже приняты на веру. Любые попытки апеллировать к разуму, т. е. приводить рациональные аргументы в пользу того, чтобы пошатнуть подобные константы, просто не будут восприняты, ведь для опровержения веры разума недостаточно: обычно одну веру может заменить лишь другая вера. Тем самым, видимо, бессмысленно вообще пытаться найти критерии "правильности" тех или иных основ догматики в рамках догматического дискурса; если и пытаться как-то критически работать с догмой права, то делать это нужно с необходимым в таком случае выходом на нечто внешнее по отношению к собственно догматике (на историю, политику, экономику, систему ценностей, этические идеалы и пр.). Попытки опровергнуть что-либо в праве - в данном случае - в доктринальной составляющей права - со ссылкой на правовое ничем не отличаются от методологического подхода догматики права, где со ссылкой на правовое не опровергается, но утверждается правовое, правда, делается это не в отношении основ - тех самых констант юридического бытия, а для отыскания решений частных юридических проблем. Словом, серьезная критическая переработка основ догматики возможна только за рамками самой догматики права, хотя бы и с последующим возвращением к догматике и синтезом антидогматики и догматики. Итак, если бессмысленно искать критерии истинности догматических построений, полагаясь на принципы методологии догматики, то можно ли хотя бы ставить вопрос об адаптации ранее созданных догматических построений, т. е. их модификации в рамках самой догматической исследовательской традиции, с течением времени? Можно, конечно, ответить на этот вопрос таким образом, что на то она и догматика, что представляет собой постоянно прирастающее из самого себя здание чистого разума, вместилище рационального, а потому если что-то по-настоящему глубокое однажды создается наукой гражданского права, то, будучи абсолютно рациональной по своему содержанию, любая достойная юридическая конструкция обладает свойством вневременного; иными словами, юридическая конструкция, поражающая своим изяществом, не требует каких-либо последующих модификаций или усовершенствований. В идеальном юридическом построении - раз оно однажды было открыто - заключено все до и после; напротив, если конкретное правовое построение имеет значение применительно к тому или иному культурно-историческому контексту, то его нельзя признать по-настоящему глубинным и фундаментальным. Можно продолжить дальнейшее упражнение в сугубо идеалистическом обосновании процесса становления и кристаллизации рационального содержания догматики права, однако подобные восхваления интересны, видимо, исключительно только тем, кто является ортодоксальным догматиком от права, - к реальной действительности это, однако, имеет самое отдаленное отношение. Догматика, насколько бы развитой, совершенной, "закругленной" она ни была, хотя бы для того, чтобы не остановиться в своем развитии, вынуждена заниматься постоянной адаптацией ранее созданных правовых построений к "здесь и сейчас", исходя из запросов текущего момента, примеряя абстрактные юридические конструкции к тому, что неожиданно проявляется в повседневной жизни. Тем самым под влиянием "здесь и сейчас" догматика вынуждена порой поступаться "чистотой конструкции", однако делается это ради самой же догматики: одна юридическая конструкция утрачивает те или иные элементы, прежде казавшиеся ключевыми или даже смыслообразующими, но лишь затем, чтобы через некоторое время создать новую смысловую конструкцию и тем самым воссоздать новый бастион догматики. Соответственно, догматика вовсе не отрицает движения, развития, напротив, она всемерно его приветствует, правда, вопрос в том, какое движение приветствуется догматическим умом, т. е. в том, что можно, а что нельзя делать. Еще точнее: кому дозволено ставить вопросы модификации тех или иных смысловых построений внутри догматики и как такие модификации должны обосновываться и решаться? Если вы достойный догматик, входите в тайное сообщество догматиков-цивилистов, то, возможно, вам дозволено покушаться на те или иные спорные вопросы; в противном случае можно сказать только одно: "Даже не пытайтесь!" Однако если все же у вас хватило наглости поставить вопрос модификации ранее созданного догматического построения (юридической конструкции), то решать подобную проблему - если желаете быть услышанными и воспринятыми догматиками - должно исключительно догматически, т. е. так, чтобы основания для подобной модификации добывались в недрах самой же догматики без каких-либо ссылок на что-то внешнее по отношению к собственно догматике (например, на нужды оборота, рациональность и пр.). Лишь самым маститым цивилистам дозволено вольнодумствовать, не боясь быть подвергнутыми остракизму своими коллегами, допуская в качестве вкрапления в полотно проводимого ими юридического анализа подобных отвлечений ссылок на нечто внешнее к собственно цивилистической догматике. Меж тем факт остается фактом: догматика изменяется и не является чем-то раз и навсегда ставшим. Весь вопрос в том, кто и как это изменение инициирует, насколько часты и масштабны подобные изменения. Если признать подобный факт как очевидную данность, то в общем остальное - кто и как запускает механизм пересмотра ранее сформировавшихся правовых построений - уже неважно, ведь такой пересмотр не просто возможен, а он идет постоянно, иначе бы догматика давным-давно выродилась. Итак, основной вопрос модификации догматики - это то, кто может быть судьей, от кого зависит мнение, что верно или неверно. Догматик резервирует подобное право исключительно за собой или за иным, как правило, более авторитетным догматиком (сонмом догматиков, являющихся выразителями некого общего, конвенционального знания), в то время как антидогматик (волюнтарист, не признающий силы рационального, сугубо догматического убеждения, за которое держится догматик) ищет опору для соответствующей оценки в чем-то внешнем по отношению к собственно догматике. При этом и догматик, и антидогматик по-своему правы, и нельзя однозначно решить, кто из них "правильнее", кто заблуждается или допускает смысловую ошибку. Если в данном случае и можно вести речь об ошибке, то она лежит в основании тех допущений, которые принимаются догматиком или антидогматиком как некие константы, не подвергающиеся более глубокому критическому осмыслению или переоценке. 5. Однако пора вернуться к предмету настоящего очерка - теории ценных бумаг, по Белову, и ее критической оценке. Что лежит в основе подобной теории, точнее, что сообщает ей свойство устойчивого и завершенного теоретического концепта, так или иначе обоснованного, где покоятся те самые основы, которые принимаются как данность и которые не подлежат (точнее, не могут подлежать, если солидаризироваться с В. А. Беловым) какой-либо серьезной критической оценке? При более детальном прочтении статьи В. А. Белова становится понятным, что юридическая конструкция ценной бумаги, по Белову, верифицируется авторитетным мнением ряда ученых-цивилистов начала XX в., главным образом позицией М. М. Агаркова <13>. Иными словами, нечто (понятие ценной бумаги) верно постольку, поскольку его разделяли такие-то ранее писавшие по данной проблеме цивилисты. Если совсем грубо и утрированно (да простит меня В. А. Белов): конструкция ценной бумаги, как она видится В. А. Белову, верна, поскольку точно так же ее видел М. М. Агарков. -------------------------------- <13> Ср.: Белов В. А. Указ. соч. С. 27 - 28, 31 - 40.

Спрашивается: а почему здесь и сейчас мы должны вслед за В. А. Беловым верить М. М. Агаркову, глубина ума, острота мысли и уж тем более авторитет как ученого которого здесь вовсе не отрицается, что-либо писавшего про ценные бумаги применительно к иным культурно-историческим условиям? Даже если оставить в стороне спекуляции на тему, а что бы написал М. М. Агарков сейчас, если бы он занимался разработкой проблематики ценных бумаг "здесь и сейчас", остается открытым все тот же вопрос, который в более общем виде обсуждался выше: почему мы должны верить чему-то, что было верно в рамках иного исторического контекста? Возможно, В. А. Белов ответил бы на подобный вопрос в том духе, что в отсутствие "здесь и сейчас" агарковых приходится довольствоваться тем, что осталось от уважаемого ученого в виде его научного наследия - не опускаться же до уровня псевдонаучного словоблудия, которому предаются современные российские писатели, рассуждающие о ценных бумагах! Еще хуже обстоят дела с практикующими юристами: отдельный адвокат или, не дай бог, не слишком искушенный судья обоснуют все что угодно, следуя сиюминутному интересу, поэтому не верит В. А. Белов таким практикующим юристам. Иными словами, если сейчас "уровень не тот", то остается лишь снова и снова возвращаться к писаниям М. М. Агаркова, чтение работ которого способно пробирать до дрожи отдельных почитателей его таланта. Чтение хорошей, качественной литературы - дело полезное, спору нет, однако до чего оно может довести на деле, если периодически не отрывать взгляд от книг и не смотреть, а что же творится под ногами, на грешной земле, по которой приходится ходить изо дня в день и адвокату, и судье, и профессору Белову? К примеру, та же юридическая конструкция ценной бумаги, которую имеет в виду В. А. Белов, - к чему она приводит на деле, если попытаться ее применять сегодня? Центральный тезис теории ценных бумаг, если здесь правильно понимается мысль В. А. Белова, состоит в том, что институт ценных бумаг особым образом решает вопрос о соотношении осуществления и принадлежности прав: осуществляет права, инкорпорированные в ценные бумаги - без разницы, в "классические" документарные или широко распространенные сегодня бездокументарные, - тот, кто легитимирован исходя из сугубо формальных признаков как законный владелец ценной бумаги <14>. Соответственно, если рассматривать движение прав на конкретную ценную бумагу исходя из общих начал гражданского законодательства, то лицо, формально легитимированное как владелец такой-то бумаги, на деле (исходя из тех самых общих начал гражданского законодательства) может вовсе и не обладать правами на ценную бумагу, однако даже несмотря на это исполнение по ценной бумаге, учиненное обязанным по ней лицом, - коль скоро были соблюдены формальные критерии легитимации тем, в пользу кого было учинено исполнение по ценной бумаге, - должно признаваться как исполнение надлежащему лицу. Далее, если кого-то не устраивает подобное исполнение, то заинтересованное лицо вправе добиваться восстановления нарушенных прав вплоть до устранения положения, ставшего возможным исходя из формальной легитимации, и достижения определения управомоченного кредитора (лица, управомоченного по ценной бумаге) исходя из общих начал гражданского законодательства. Тем самым ценные бумаги, будучи инструментом упрощения выхода в оборот и последующего обращения имущественных прав, требуют в силу подобного упрощенчества некоторых крайностей, а именно включения презумпции "соблюдены формальные критерии легитимации - признаешься управомоченным лицом по ценной бумаге". -------------------------------- <14> Белов В. А. Указ. соч. С. 41: "Вопрос о том, кто осуществляет права, инкорпорированные в классические (или составляющие бездокументарные ценные бумаги), решается по формальным легитимационным признакам. Для классических ценных бумаг это (в зависимости от их вида) тождество презентанта бумаги с лицом, поименованным в реестре владельцев, и (или) тождество с лицом, поименованным в бумаге, и (или) предъявление ценной бумаги. Для бездокументарных ценных бумаг значение формального легитимационного фактора имеет запись по счету депо или лицевому счету в реестре владельцев. Вопрос же о том, кому принадлежат права, инкорпорированные в классические ценные бумаги или составляющие бездокументарные ценные бумаги, т. е. о том, кто является материально легитимированным лицом (в частности, кредитором) по бумаге, обсуждается по общим началам гражданского законодательства".

Если в указанном тезисе заключается основной пафос теории ценных бумаг, то, боюсь, придется разочаровать В. А. Белова: современная российская наука гражданского права действительно не продвинулась дальше того, что наблюдалось в ней во времена, когда творил М. М. Агарков. Однако подобное "скудоумие" современной российской доктрины коммерциалистики объясняется вовсе не тем, что правоведы, за редким исключением (к ним, видимо, можно отнести В. А. Белова, Е. А. Крашенинникова и его последователей), не в состоянии понять всю глубину "классической" теории ценных бумаг, а тем, что подобный тезис прекрасно понимается юристами, занимающимися проблематикой ценных бумаг, как нечто само собой разумеющееся. Однако такое понимание ничего не дает в решении двух чрезвычайно важных, можно безо всякого преувеличения даже сказать, фундаментальных, теоретических и практических проблем. Во-первых, указанная конструкция ценной бумаги - при правильном понимании приведенного выше тезиса о приоритете формальной легитимации - оказывается совершенно нежизненным правовым построением, т. е. моделью, лишенной "практического" выхода, ведь от того, что в понятии ценной бумаги будет абсолютизирован момент формальной легитимации, можно, конечно, получить стабильный оборот ценных бумаг. Вопрос, нужна ли обороту подобная стабильность, ведь абсолютизация указанного начала приводит в итоге не к большей стабильности оборота, а к оправданию воровства. Соответственно, чтобы подобного не случилось, даже институт ценных бумаг получает некоторые коррективы: указанное начало формальной легитимации вовсе не является таким абсолютным, как это может показаться изначально. Во-вторых, указанная правовая конструкция, постулируя тезис о приоритете внешней, формальной легитимации над собственно принадлежностью прав (на бумагу, а вслед за этим и прав по бумаге), определяемой по правилам общегражданского законодательства, совершенно не дает какого-либо позитивного знания, позитивной теории для решения проблемы того, а как, каким образом, исходя из каких принципов защищать права лица, которому ценная бумага должна была бы принадлежать по правилам общегражданского законодательства, однако лишенного права на ценную бумагу (пусть и на время)? Опять же если вести речь об определении прав на ценную бумагу исходя из общегражданского законодательства. Имеются в виду все те ситуации, когда указанное лицо, не обладавшее ценной бумагой, когда по ней производилось исполнение лицу, формально легитимированному как владелец ценной бумаги, т. е. лицу, признаваемому управомоченным кредитором по ценной бумаге по правилам ценно-бумажного законодательства, но вовсе не являющемуся таковым, исходя из общегражданских принципов, впоследствии пытается добиться восстановления положения, как если бы оно, а не формально легитимированный владелец, обладало всей полнотой прав по ценной бумаге, в том числе обладало ею на момент исполнения по ценной бумаге. Возможно, первая из указанных проблем и не имеет какого-либо существенного практического значения, ведь это, скорее, вопрос политики права. Однако вторая проблема - соотношение формальной легитимации, видимости права и возникающей из этого проблемы исполнения обязанным по ценной бумаге лицом тому, кому в иной ситуации не могло бы вообще что-либо исполняться (если бы не институт ценных бумаг, должнику вовсе не следовало бы исполнять обязательство самозванцу), - имеет самое важное, определяющее значение для всего института ценных бумаг в современном гражданском праве России. Однако, как уже было сказано выше, теория ценных бумаг, по Белову, даже близко не подходит к решению подобной проблемы, ограничиваясь лишь постулированием правовой конструкции самого общего свойства. Для иллюстрации того, насколько значима подобная проблема, можно привести два наиболее распространенных и чрезвычайно простых для понимания практических казуса: (1) получение лицом, которому они вовсе не предназначались, векселей или любых иных ордерных ценных бумаг с бланковым индоссаментом и последующее их предъявление должнику; (2) незаконное списание акций с лицевого счета или счета депо владельца (законного "собственника" акций с позиций общегражданского законодательства), последующее их зачисление на счет иного лица и реализация таким лицом прав по акции, например, через реализацию права голоса по акции (особенно там, где идет речь об одобрении сделок по выводу активов акционерного общества, увеличению уставного капитала и тем самым размытию доли прежнего акционера, реорганизации общества и т. д.), получение дохода по акции и т. д. При этом если вексельный оборот, особенно в сравнении с 90-ми годами прошлого века, существенно сокращается, а потому актуальность вопросов выхода в оборот векселей с бланковыми индоссаментами утрачивается, то проблематика исполнения по акции лицу, формально легитимированному как владелец акции, однако впоследствии признаваемому незаконным владельцем, год от года лишь приобретает все большую практическую остроту. Увы, но какого-либо простого и универсального решения указанной проблемы теория ценных бумаг, в том числе основывающаяся на постулатах "классической" ценно-бумажной доктрины, предложить не может (или пока что не смогла) <15>. При этом ни В. А. Белов, ни прочие российские правоведы, придерживающиеся схожих методологических позиций, до настоящего времени не то что не предложили какого-либо позитивного решения указанной проблемы, но даже хоть сколько-нибудь убедительного предварительного эскиза такого решения. Можно, конечно, ожидать в качестве ответа на подобные вопросы уточнений со стороны В. А. Белова, как следует решать обозначенные проблемы в рамках классической ценно-бумажной теории, иными словами, какие исключения следует допустить из общего понятия ценной бумаги, с тем, чтобы, с одной стороны, сохранить целостность общего понятия и общей теории ценных бумаг, а с другой стороны, решить указанный практический казус. Между тем если такое решение и будет предложено (что в общем довольно сложно представить в рамках критикуемой здесь ценно-бумажной парадигмы), то насколько оно будет органично соотноситься с общим понятием ценных бумаг, имеющим в основе своей элемент превалирования формальной легитимации над действительным титулом? Иными словами, не будет ли подобное исключение (а возможно, ряд исключений) тем самым исключением, которое разрушит общее понятие и общую теорию ценных бумаг, возделываемую В. А. Беловым вслед за М. М. Агарковым? -------------------------------- <15> Справедливости ради следует отметить, что заканчивает свою статью В. А. Белов предложением, среди прочего, "...подумать об устранении недостатков и внутренних противоречий, органически присущих классической теории. При этом внимание, очевидно, следует сосредоточить на проблеме соотношения формального и материального начал в институте ценных бумаг. Требуется либо последовательно провести начало публичной достоверности формальных признаков в сфере одного только осуществления прав из ценных бумаг (но не их принадлежности!), либо адекватно разрешить проблему независимости прав на бумагу от прав предшественника - основную проблему теории ценных бумаг" (см.: Белов В. А. Указ. соч. С. 36).

К сожалению, все эти умозрительные спекуляции можно продолжать сколь угодно долго, пока мы не услышим позицию В. А. Белова. Между тем именно потому, что в работах В. А. Белова нет ответа на поставленные выше вопросы, сложно принять подобного рода писания, сколь бы глубокими с теоретической точки зрения они ни были. Точно такая же судьба и у "теории ценных бумаг", которая никак не продвинется в своем развитии со времен М. М. Агаркова, о чем с такой горечью размышляет В. А. Белов: действительно, чему тут продвигаться, если оборот и его практические нужды, пусть и столь утилитарно-посконные, как они видны автору настоящих заметок ("практикующему юристу"), совершенно не нужны обороту в таком виде. Если о чем и сожалеть, так не о застывшей в своем развитии теории, а об обороте, который никак не уразумеет изящной логики теории ценных бумаг, открывшейся В. А. Белову. Соответственно, клеймить тут нужно не юристов, а бездумный оборот и экономическую логику, которая никак не желает возлежать на прокрустовом ложе чистой теории гражданского права. Однако довольно отрицания - впору дать "позитивную программу": как же все-таки надлежит решать проблему исполнения обязанным по ценной бумаге лицом, когда есть формальная легитимация, т. е. имеется лицо, которое формально, по правилам ценно-бумажного законодательства, должно признаваться управомоченным по ценной бумаге, однако помимо него может возникнуть лицо, которое, возможно, вскоре будет признано тем, кому в действительности (исходя из общих начал гражданского законодательства) принадлежит ценная бумага? Очевидно, что критерий формальной легитимации не должен абсолютизироваться в своем значении, иными словами, он не должен выступать в роли элемента, конституирующего понятие, идею ценной бумаги как таковой; подобный элемент, конечно, должен содержаться в понятии ценной бумаги, но всего лишь как один из элементов. Соответственно, элемент формальной легитимации конкретного лица как управомоченного по ценной бумаге субъекта должен признаваться как не более чем презумпция, причем презумпция опровержимая. При этом опровержение подобной презумпции возможно post factum, что в общем и наблюдается на практике каждый раз, когда ставится вопрос о защите прав законного собственника ценной бумаги, если до того исполнение было произведено по ценной бумаге формально легитимированному лицу. Однако что следовало бы развивать "классической" теории ценных бумаг, так это проблематику опровержения указанной презумпции, что называется, наперед, т. е. даже там, где конкретное лицо формально легитимировано как законный владелец, однако вскоре оно лишится подобного статуса. Тем самым на период времени с момента формальной легитимации и до лишения статуса владельца ценной бумаги - пока этого не случилось - необходимо предложить обороту сбалансированные и практически выверенные механизмы защиты обязанного по ценной бумаге лица, а также законного (определенного по правилам общегражданского законодательства) собственника ценной бумаги. Подобного рода предложения звучат не просто кощунственно для представителей "классической" теории ценных бумаг, но, видимо, совершенно антинаучно и, быть может, не совсем умно - для догматика-традиционалиста. Однако именно подобного элемента и недостает указанной теории ценных бумаг, чтобы примерить ее к реальной действительности и потребностями оборота. К примеру, обозначенную выше проблему незаконного списания акций и последующей реализации прав по акциям лицом, на счет которого такие акции были зачислены без законного на то основания, но которое формально - пока оно не было лишено прав на акции - признавалось их владельцем, а потому вправе было реализовывать права по акциям, в том числе голосовать ими или получать дивиденды, можно было бы решать следующим образом. Если кто-то незаконно, помимо собственной воли, был лишен акций посредством их списания со счета и зачисления на счет другого лица (при этом имеется риск того, что формально легитимированному как владельцу акций лицу будет учинено исполнение), то совершение лицом, незаконно лишенным акций, определенных действий, направленных на опровержение указанной презумпции, следовало бы признать достаточным для того, чтобы такую презумпцию считать опровергнутой. В частности, на риск исполнения формально легитимированному лицу может указывать факт включения его в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, а потому такое лицо вправе голосовать на предстоящем собрании акционеров, факт включения в список лиц, имеющих право на получение дивидендов, и т. п. В качестве действий, необходимых и достаточных для опровержения пострадавшим лицом указанной презумпции, могли бы рассматриваться следующие активные действия по отысканию акций и защите своих прав (включая действия, еще не увенчавшиеся для него успехом в виде возврата акций, например такое пострадавшее лицо уже предъявило иск о возврате акций в натуре, однако пока что это иск не рассмотрен по существу): лицо, (1) отыскивающее свои акции и вчинившее соответствующий иск (пока такой иск еще не рассмотрен по существу), даже если оно (2) ходатайствовало о введении обеспечительных мер в виде запрета голосовать такими-то акциями конкретному лицу на предстоящем общем собрании акционеров, но (3) в удовлетворении заявления о введении таких мер было отказано. При наличии в совокупности указанных трех обстоятельств пострадавшее лицо, если оно довело до обязанного по ценной бумаге лица, эмитента акций, указанную информацию, вправе совершенно обоснованно ставить вопрос о возможности опровержения указанной презумпции, связанной с формальной легитимацией. Иными словами, уведомление обязанного по ценной бумаге лица в указанной ситуации о риске исполнения ненадлежащему лицу при одновременном наличии в совокупности всех названных обстоятельств, указывающих на активную позицию заинтересованного лица, по общему правилу должно опровергать презумпцию формальной легитимации и переносить риск исполнения ненадлежащему кредитору на обязанное по ценной бумаге лицо. Если эмитент при наличии указанных обстоятельств все же производит исполнение по ценной бумаге тому, кто вскоре может быть признан незаконным владельцем ценной бумаги (при этом эмитент знал о спорности титула на ценную бумагу, исходя из общегражданских правил, о чем он был уведомлен), то тем самым эмитент подвергает себя риску того, что вскоре ему придется учинять аналогичное исполнение еще раз действительно законному собственнику либо нести иным образом издержки, связанные с ранее произведенным исполнением ненадлежащему лицу. При этом никаких извинительных, освобождающих от несения негативных имущественных последствий оснований не должно приниматься во внимание применительно к такому эмитенту. Приведенный выше пример прагматического решения конкретной практической ситуации, не согласующийся с общей идеей ценной бумаги, как она понимается В. А. Беловым, есть лишь частный случай более серьезной проблемы, а именно здесь не конкретная проблема подводится под общее понятие, общую конструкцию, а, напротив, совершенно абстрактная конструкция, пусть и логически выверенная с точки зрения высокой теории, приносится в жертву ради решения вполне понятных жизненных, утилитарных проблем, после чего общая конструкция модифицируется, реконструируется и получает новое содержательное наполнение, возможно, не столь красивое и "закругленное", как хотелось бы представителям чистой науки права. Именно в этом стремлении примерить чистую науку к запросам оборота и состоит принципиальное различие между теорией ценных бумаг, как ее предлагает понимать В. А. Белов, и тем, что ждет от теории оборот. Тем самым если всерьез ставить вопрос создания или модификации (развития) теории ценных бумаг, то, видимо, идти нужно не от общего к частному, т. е. пытаться подвести под какую-то ранее предложенную теоретическую конструкцию конкретные практические проблемы, а, напротив, от частного к общему, т. е. проанализировать конкретные практические проблемы "здесь и сейчас", систематизировать их и уже на основе их осмысления попытаться создать нечто общее, т. е. общую конструкцию ценной бумаги, которая бы действительно имела научное (теоретическое) и практическое значение, а не являлась очередным примером теории ради теории. 6. Помимо содержательной несогласованности, отмеченной выше, т. е. создания теории ради теории, вырождающейся рано или поздно в банальную игру в слова, в работе В. А. Белова есть еще один методологический момент, который чрезвычайно сложно понять. Разбирая содержание нормативных предписаний п. 2 ст. 149 ГК РФ и ст. 28 - 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" в их системной связи, посвященных переходу прав на бездокументарные ценные бумаги, а также их сходству или различию с "классическими" ценными бумагами, В. А. Белов приходит к следующему: "Если формальная легитимация предопределяет и обусловливает одну только возможность осуществления прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу, в то время как вопрос об их материально-правовой принадлежности решается согласно общим нормам гражданского права, то налицо основания к отнесению обоих спорных институтов (как классических, так и бездокументарных ценных бумаг) к некоему общему роду (способов фиксации, бестелесных вещей, объектов оборота и т. п.). Если же формальная легитимация в бездокументарных ценных бумагах подменяет собой легитимацию материальную, т. е. определяет не только субъекта осуществления, но и субъекта принадлежности прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу, то классические и ценные бумаги просто объективно не могут образовать единого юридического института с бумагами бездокументарными. Но вот непосредственно соподчинить классические и бездокументарные ценные бумаги в любом случае оказывается невозможным" <16>. -------------------------------- <16> Белов В. А. Указ. соч. С. 47 (сноски из авторского текста опущены).

Если здесь верно понимается мысль В. А. Белова, то закон (законодательство о рынке ценных бумаг) применительно к бездокументарным ценным бумагам уравнивает запись на счете (лицевом счете при реестровом учете прав на ценные бумаги или счете депо при депозитарном учете) и с формальной, и с материальной легитимацией; иначе говоря, тот, кто записан по счету как владелец бездокументарной ценной бумаги, бесспорно, есть ее владелец как с позиций формальной легитимации, свойственной для ценно-бумажного законодательства, так с позиций общих начал гражданского законодательства. Соответственно, для дуализма формальной легитимации и принадлежности ценной бумаги, определяемой по общим правилам гражданского законодательства, который наблюдается применительно к "классическим" ценным бумагам, в отношении бездокументарных ценных бумаг не может быть и речи. По крайней мере так говорит закон (если верить В. А. Белову), российский закон здесь и сейчас. Напротив, если запись на счете применительно к бездокументарным ценным бумагам вовсе не тождественна "титулу" на такую ценную бумагу, то в таком случае бездокументарные ценные бумаги (наряду с классическими ценными бумагами) следует признать разновидностью некого общего понятия, например способа фиксации, бестелесных вещей, объектов оборота и т. п. Однако вот тут открывается самое интересное и при этом самое непонятное место в теории В. А. Белова. С одной стороны, теория ценных бумаг почти за сто лет существования, если верить В. А. Белову, особо никуда не продвинулась, закон по части ценных бумаг также довольно сбивчиво проводит ту или иную идею. Однако, с другой стороны, закон - раз он закон - нужно все же уважать, а потому если в законе что-то утверждается, то это надлежит принять как данность, более или менее верную по существу. При этом непонятно, использует ли законодатель одно и то же понятие в законе, когда он оперирует термином "ценная бумага" применительно и к "классическим" ценным бумагам, и к бездокументарным ценным бумагам. Однако даже без ответа на указанный вопрос нужно, если здесь верно понимается мысль В. А. Белова, уважительно относиться к закону, а потому придерживаться некого терминологического и смыслового единства, проистекающего из закона, - ведь это закон, как восклицает В. А. Белов <17>. Даже если закон совершенно бестолков в части общего понятия ценной бумаги, то там, где этот закон говорит о соотношении формальной и материальной легитимации применительно к бездокументарным ценным бумагам, нужно слушать этот закон хотя бы до той поры, пока этот закон такой, какой он есть. -------------------------------- <17> Ср.: Белов В. А. Указ. соч. С. 44.

Именно здесь хочется вскрикнуть: "Вадим Анатольевич, постойте, зачем все это?" Или, как говорил один уважаемый цивилист, будьте последовательны, в том числе и в своих заблуждениях. Если закон бестолковый, то для начала необходимо договориться о некоторых отправных точках: он бестолковый во всем или только применительно к отдельным институтам оборота ценных бумаг? В данном случае возможно три ситуации: 1) если закон неправильно понимает ценные бумаги вообще, то можно предположить, что законодатель точно так же заблуждается и в отношении бездокументарных ценных бумаг, а потому какие-либо ссылки на позитивное право как в части ценных бумаг вообще, так и бездокументарных ценных бумаг в частности лишены смысла; 2) если общее понятие <18> ценных бумаг, как оно отражено в законе, неверно, но тем не менее так или иначе верно понятие "бездокументарные ценные бумаги" (пусть даже это и не ценные бумаги вообще, то есть при формальной общности терминологии бездокументарные ценные бумаги не являются разновидностью более общего понятия "ценные бумаги"), тогда можно опираться на законодательную конструкцию "бездокументарные ценные бумаги" как верную, но в таком случае не давать ссылок на ценные бумаги как на родовое понятие (не соподчинять бездокументарные ценные бумаги с ценными бумагами как таковыми в рамках закона); наконец, -------------------------------- <18> В данном случае в понятие ценной бумаги включаются также и все те правовые построения, которые закон имеет в виду, обслуживая оборот ценных бумаг, поскольку то или иное юридическое понятие не является лишь отвлеченной идеей, а представляет собой цельное смысловое построение, вбирающее в себя и все те частные правовые механизмы, которые делают возможным существование общего понятия.

3) закон дает верное понятие как ценных бумаг вообще, так и бездокументарных ценных бумаг в частности - в таком случае ссылки на позитивное право могут (и должны) оправдывать верность тех или иных теоретических построений, но при этом, если верны оба понятия, между построениями, применяемыми в отношении как "классических", так и бездокументарных ценных бумаг, не должно быть какого-либо логического противоречия, поскольку данные понятия, будучи соподчиненными (отношение "род - вид"), не могут принципиально противоречить друг другу. К великому сожалению, из работы В. А. Белова чрезвычайно сложно понять, в какой части закон, т. е. действующее позитивное право, относящееся к ценным бумагам, является, так сказать, верным, т. е. где позитивное право применительно к ценным бумагам исходит из "правильных" теоретических предпосылок, имеет в основе верную теоретическую конструкцию, а где, напротив, неверную и ошибочную. Однако все же попробуем реконструировать позицию В. А. Белова в этой части. Вот что буквально пишет В. А. Белов в отношении бездокументарных ценных бумаг и силы записи по соответствующему счету для целей определения того, что происходит при списании ценной бумаги с одного счета и ее зачислении на другой: "...единственным юридическим фактом, влекущим возникновение, изменение и прекращение прав, фиксируемых в бездокументарной форме, является акт такой фиксации. Правильность этого вывода подтверждается (в отношении бездокументарных эмиссионных ценных бумаг) также нормами ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно ч. 2 и 3 ст. 29 этого Закона право на бездокументарную ценную бумагу переходит с момента внесения приходной записи по счету депо либо лицевому счету приобретателя; при этом "права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу". Часть же 2 ст. 28 Закона объявляет депозитарные и реестровые записи единственно возможными формами удостоверения прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Следовательно, без соответствующих записей в системе ведения реестра или по счету депо права, закрепленные бездокументарной ценной бумагой, не только не могут быть ни осуществлены, ни переданы, но и не могут считаться принадлежащими тому или другому лицу. Оспаривать эти положения (абсолютно исключающие всякую почву для утверждения критикуемой доктрины), как однажды написал М. М. Агарков, "нам кажется невозможным". Но Д. И. Степанов полагает, что толкование рассмотренных норм ГК РФ и Закона о рынке ценных бумаг должно быть совершенно иным. Почему? Во-первых, из-за содержания господствующей арбитражной практики и, во-вторых, по той причине, что ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг говорит об удостоверении прав владельцев (а не собственников) ценных бумаг. Ясно, что первое соображение ничего не доказывает: арбитражная практика вполне может быть и незаконной, а закон вполне может позволить себе и не соответствовать арбитражной практике - все-таки это, извините, закон (хотя бы и дурацкий, как в нашем случае)" <19>. -------------------------------- <19> Белов В. А. Указ. соч. С. 43 - 44 (сноски из авторского текста опущены).

Как видно из приведенной объемной цитаты, в данном случае закон, даже если он так или иначе может оцениваться критически, принимается в качестве критерия верификации истины. Иными словами, плох или хорош закон, но для целей решения тех или иных (теоретических или практических) задач он принимается В. А. Беловым в качестве известного мерила верности, хотя бы и в отношении лишь бездокументарных ценных бумаг, точнее, того, что наблюдается при движении записей о принадлежности конкретной бездокументарной ценной бумаги. Тем самым из трех возможных вариантов "верности" закона, предложенных выше, нам остается два: второй или третий. Далее, если на закон, даже на дурацкий, можно ссылаться в обоснование той или иной позиции, то почему, если применительно к бездокументарным ценным бумагам закон может выступать мерилом истинности того или иного суждения, точнее, правильности предлагаемого теоретического решения, нельзя точно так же ссылаться на закон, обосновывая нечто, но уже применительно к ценным бумагам вообще? Почему применительно к ценным бумагам вообще, точнее, к классическим ценным бумагам, В. А. Белов не может удовлетвориться тем самым дурацким законом, а вынужден обращаться к доктрине, где, возможно, тот или иной вопрос будет решаться образом, совершенно отличным от того, что есть в законе? Видимо, в данном случае не будет допущено какого-либо упрощенчества позиции В. А. Белова, если сказать следующее: для классических ценных бумаг имеется довольно приличная теоретическая база, позволяющая не только опереться на нее при решении частных проблем, но также и дающая основу критиковать позитивное право там, где оно не согласуется с ранее накопленной теоретической базой; в случае же с бездокументарными ценными бумагами, которые не являются, по мысли В. А. Белова, ценными бумагами в строгом смысле этого слова, нет такой ранее накопленной теоретической базы, а потому - в отсутствие богатой теоретической базы - можно пытаться решать те или иные частные задачи на основе буквального толкования закона, даже не подвергая соответствующий закон какой-либо критической оценке. Однако в действительности как в первом, так и во втором случае закон вовсе не воспринимается серьезно (надо полагать, ни В. А. Беловым, ни иными серьезными учеными) как хоть сколько-нибудь убедительный критерий верности, истинности: для ценных бумаг вообще существующий "здесь и сейчас" закон - слишком слабый источник авторитета, для бездокументарных ценных бумаг закон есть нечто, с чем можно смириться, пока ничего лучшего не появилось в теории ценных бумаг. Однако в таком случае закон по-настоящему не является верным ни в первом, ни во втором случаях. Иначе говоря, если здесь верно реконструируется ход рассуждений В. А. Белова, то закон как неверно понимает ценные бумаги вообще, так и, судя по всему, слабо представляет до конца, что же такое бездокументарные ценные бумаги. Между тем если быть честным с самим собой до конца, то ведь в таком случае любые ссылки на позитивное право, в том числе для обоснования тех или иных решений применительно к бездокументарным ценным бумагам, лишены смысла, по крайней мере если вести речь о чем-то действительно научном. Увы, но В. А. Белов в данном пункте не видит никакого препятствия для своих рассуждений: распекая отдельных юристов, не понимающих глубины классической теории ценных бумаг, а также критикуя непоследовательность отечественного законодателя в отношении ценных бумаг вообще, ученый не видит никаких препятствий для того, чтобы ссылками на "дурацкий закон" обосновывать те или иные построения применительно к бездокументарным ценным бумагам. Все бы ничего: пусть закон дурацкий, но за неимением лучшего, тем более для такого своеобразного института, как бездокументарные ценные бумаги, можно согласиться на то, чтобы принять подобный закон за своеобразную точку опоры, т. е. руководствоваться его буквальным содержанием, чтобы решать те или иные частные задачи, когда речь заходит о бездокументарных ценных бумаг. Однако на то она и теория права, чтобы пойти немного дальше и вслед за "точкой опоры" попытаться дать то или иное критическое осмысление правовой действительности, приводящее со временем к созданию нового теоретического образования. Опять же ход мысли В. А. Белова и здесь вызывает недоумение: пытливый и острый ум В. А. Белова, до того чрезвычайно легко улавливавший любую фальшь и недосказанность, вдруг начинает движение в направлении, которое совершенно от него не ожидаешь. Так, размышляя, как следует понимать правила ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" о том, что же переходит при совершении записи о зачислении некоторого количества бездокументарных ценных бумаг на счет приобретателя: переходит ли в таком случае право на такие ценные бумаги безусловно или устанавливается лишь презумпция того, что лицо, на счет которого такие ценные бумаги зачислены, презюмируется их собственником, пока подобная презумпция не будет опровергнута, - В. А. Белов, как было показано в приведенной выше цитате, пытается предстать в образе защитника закона: "...первое соображение ничего не доказывает: арбитражная практика вполне может быть и незаконной, а закон вполне может позволить себе и не соответствовать арбитражной практике - все-таки это, извините, закон..." <20>. Аргумент в общем простой и понятный, однако подобного рода аргумент можно услышать в суде (где он, безусловно, более уместен), при сдаче экзамена от трепещущего перед строгим экзаменатором студента, но, извините, никак не в серьезном научном споре, тем более, повторюсь, от правоведа, обладающего столь острым чутьем к любого рода фальши или передергиваниям, каким является В. А. Белов. Что это, чем объяснить подобную слабину от такого исследователя, как В. А. Белов? -------------------------------- <20> Белов В. А. Указ. соч. С. 24.

Извините, но если вести серьезную научную дискуссию, то закон может быть и дурацким, и "не соответствовать практике", имея в виду, что судебная практика может давать понимание закона, порой принципиально расходящееся с его буквальным содержанием, но при этом подобное расхождение само по себе не указывает на то, что практика верна или закон плох или, напротив, практика "дурацкая", а закон является верным. Судебная практика в таком случае отражает иную позицию по конкретному вопросу, а что является верным - закон или судебная практика - это не вопрос о том, что чему соответствует или противоречит, а вопрос о том, что является верным с каких-то иных позиций, лежащих за рамками того, где это нечто "записано": в законе или в разъяснениях высших судебных инстанций. Соответственно, если говорить о той или иной юридической проблеме серьезно, то, видимо, неуместны аргументы наподобие тех, что нечто верно, только потому что "так говорит закон" или "так полагают суды" <21> и т. п. В сфере правового нечто может быть верным как при полном соответствии закону или судебной практике, так и при том или ином противоречии, поэтому если конкретная научная дискуссия пытается выйти за рамки позитивного права или подняться на уровень критического осмысления наличной правовой действительности, то вполне закономерно, что закон или судебная практика могут получать критическую оценку, наличное - противопоставляться должному, при этом должное в любом случае будет обосновываться исходя из соображений, так или иначе лежащих за рамками позитивного права, а возможно, и текущей догматики права, иначе подобное осмысление, что называется, по определению не может отличаться от того, что уже есть в наличном позитивном праве или догматике. -------------------------------- <21> Видимо, автору настоящих заметок стоит в общем тоже покаяться, ведь нечто подобное в отношении излишних (некритических) ссылок на судебную практику как единственное мерило истинности и ценности правовых построений, созданных для обоснования так называемой виндикации ценных бумаг, привели к тому, что подобная однобокость не могла не породить неприязненного отношения к судебной практике со стороны противников виндикации ценных бумаг. Это не значит, что судебную практику нужно отвергнуть как своеобразную точку опоры, - нет, однако не стоит полагаться лишь на то, что "так говорят суды", как на безусловное доказательство истинности той или иной правовой конструкции.

На этом, видимо, можно считать снятым вопрос о том, может ли "закон противоречить судебной практике", или наоборот; другой вопрос, насколько допустимо в политико-правовом смысле то, что позитивное право в виде закона существует само по себе, а практика его применения - сама по себе. Однако это, что называется, тема для отдельного разговора, в том числе применительно к обороту ценных бумаг. Здесь же следует вернуться к существу обсуждаемой проблемы. Противопоставление закона и судебной практики, при котором "закон не соответствует судебно-арбитражной практике" <22>, применительно к бездокументарным ценным бумагам, выражается в том, что судебно-арбитражная практика последних 10 - 15 лет, возможно, до конца сама не осознавая того, т. е. в отсутствие какого-либо глубокого теоретического обоснования, стала различать запись по счету (лицевому или счету депо), квалифицируемую лишь как презумпцию титула на ценную бумагу, и собственно титул, устанавливаемый (доказываемый, подтверждаемый - тогда, когда возникает спор о принадлежности конкретной ценной бумаги) по общим правилам гражданского законодательства, или, как бы сказал В. А. Белов, различать формальную и материальную легитимации (в подтверждение первой достаточно записи по счету, однако такая запись вовсе не абсолютна: она может быть опровергнута исходя из общих начал гражданского законодательства). Количество судебных прецедентов, подтверждающих подобную мысль, исчисляется сотнями или даже тысячами - здесь нет смысла снова их повторять, достаточно ограничиться ссылками на ту практику, которую ранее анализировалась автором настоящих заметок <23>, а также приводится в недавно изданной под редакцией В. А. Белова книге, посвященной судебно-арбитражной практике применения ГК РФ <24>. -------------------------------- <22> Критика В. А. Белова в адрес автора настоящих строк в этой части звучала и ранее: в более остром виде она впервые была представлена в рецензии на указанную выше монографию, посвященную защите прав лица, со счета которого были незаконно списаны ценные бумаги (см.: Белов В. А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг. Рецензия на книгу Д. И. Степанова "Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете". М.: Статут, 2004. 127 с. // Правоведение. 2008. N 2. С. 218). <23> См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 32 и сл. <24> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 208 - 211 (автор комментария - В. А. Белов).

Следует задаться вопросом, почему суды создали подобную практику, чем объяснить странное поведение судов, отошедших от буквального понимания закона (а здесь, видимо, следует согласиться с В. А. Беловым, что если буквально читать Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", то в первом приближении можно его прочитать в том смысле, что запись о зачислении ценной бумаги на счет приобретателя в любом случае переносит титул на приобретателя <25>) и допустивших ситуацию, при которой даже то, что по закону подтверждает переход титула на ценную бумагу (запись о зачислении на счет приобретателя), не будет признаваться таковым. -------------------------------- <25> Однако точно так же можно прочитать и п. 1 ст. 223 ГК РФ, в силу которого traditio переносит титул на вещь к приобретателю по договору, однако даже студент третьего курса юридического вуза знает, что не всякая traditio переносит титул, а лишь та, которая совершается по воле собственника, - передача вещи неуправомоченным отчуждателем такого эффекта не дает. Конечно, в данном случае В. А. Белов может возразить, что в том-то и принципиальное отличие ценных бумаг от вещей, что формальной видимости, в том числе формальности, тождественной traditio, но уже для целей передачи прав на ценные бумаги отдается приоритет перед тем, что реально имело место быть. Между тем весь вопрос состоит в том, насколько абсолютизируется подобная формальная видимость по отношению к материально-правовому движению титула на ценную бумагу. Как было показано выше, отечественный оборот, очевидно, не склонен абсолютизировать подобную формальную видимость.

Очевидно, ответ будет находиться в той же плоскости, что и рассмотренная выше проблема абсолютизации формальной легитимации: точно так же, как оборот не может удовлетвориться жесткой, совершенно недифференцированной и ненюансированной конструкцией ценной бумаги (ценная бумага предполагает превалирование формальной легитимации над материальной для целей определения того, кому надлежит исполнять по ценной бумаге), он вынужден искать решения для проблемы указанной формальной легитимации, вовсе не допуская ее абсолютизации, наоборот, вводя те или иные отступления от нее. Оборот не может признать за критерием формальной легитимации (запись о зачислении ценной бумаги на счет приобретателя) силу единственного, а уж тем более неоспоримого доказательства перехода титула на ценную бумагу. Признание за записью о зачислении бездокументарной именной ценной бумаги на счет приобретателя силы, уравнивающей подобную запись с титулом на ценную бумагу (титулом, определяемым также по правилам общегражданского законодательства), равносильно признанию того, что любую ценную бумагу, права на которую учитываются записью по счету, можно совершенно законно своровать, а все, что для этого нужно, - это обеспечить совершение той самой заветной записи, переносящей титул на приобретателя. Понятно, что подобного упрощения правовой действительности, а тем более стимулирования воровства ни один разумный правопорядок допустить не может, а потому из общего правила, устанавливающего критерии формальной легитимации (легитимация через соотнесение с записью по счету в учетной системе), делаются исключения. В итоге ценные бумаги, вроде бы уходящие на уровне общей идеи от антиномии "собственник - держатель", возвращаются к этой же антиномии, но уже в виде тех исключений, при которых правопорядок допускает игнорирование формальной легитимации в интересах защиты собственников ценных бумаг, причем собственников, определяемых не по правилам ценно-бумажного законодательства, а исходя из общих правил гражданского законодательства. Тем самым формальная легитимация, специфичная, проистекающая из ценно-бумажной природы рассматриваемого института, приносится в жертву, и делается это не для обеспечения какой-либо научной или прочей абстрактной "чистоты конструкции", а исходя из сугубо утилитарных, практически ориентированных целей. Опять же корень проблем для чистой теории заключен в презренном обороте, который совершенно вульгарно извращает изящество ценно-бумажной теории. Хорошо это или плохо? Возможно, у профессора Белова подобное положение вызывает крайне прискорбные чувства, однако для адвоката Степанова <26> подобная ситуация не просто понятна, но именно она представляется единственно возможной "здесь и сейчас", если угодно, единственно верной и правильной, поскольку "не человек для субботы, а суббота для человека": теория ценных бумаг должна решать возникающие на практике проблемы, а не консервировать их и уж тем более не порождать новые. Тем самым практика арбитражных судов, сложившаяся применительно к так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг и обороту таких ценных бумаг, верна, но не потому, что это практика судов ("так считают судьи"), а просто потому, что правовые позиции, выработанные в рамках подобной практики, позволяют позитивно решать вполне понятные жизненные проблемы, причем решать системно и прогнозируемо. К сожалению, "классическая" теория ценных бумаг, как она представлена в понимании В. А. Белова, таких решений не дает. -------------------------------- <26> Белов В. А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг. С. 219.

Другой вопрос: следует ли в политико-правовом плане ставить вопрос об устранении указанного противоречия закона и судебно-арбитражной практики, если, конечно, оно имеется, в пользу той или иной точки зрения? Очевидно, решение подобной проблемы зависит от того, какие политико-правовые цели будут преследоваться при решении поставленной проблемы. Так, для построения эффективной (быстрой с точки зрения исполнения поручений и лишенной риска аннулирования ранее совершенных операций) системы рынка ценных бумаг, очевидно, следует повышать элемент превалирования формальной легитимации над материально-правовой, поскольку организованный рынок ценных бумаг немыслим без так называемого критерия финальности исполнения операций по счетам. Напротив, за рамками организованного рынка ценных бумаг, где в общем также обращаются ценные бумаги, особенно крупные (так называемые контрольные) пакеты акций, необходимо обеспечить максимальную защиту прав собственников - в противном случае "финальность" одной-двух операций по списанию ценных бумаг может в считанные секунды привести к лишению собственников многомиллионных состояний. Соответственно, поиск и нахождение баланса интересов между двумя сегментами рынка ценных бумаг, создание дифференцированных правовых построений, стимулирующих, с одной стороны, развитие организованного рынка капитала, а с другой - не способствующих ослаблению прав собственников ценных бумаг, - это те вопросы, которые всерьез следовало бы развивать теории ценных бумаг на современном этапе, а не заниматься юридическим шаманизмом и бубнением мантр, кто и что писал в начале прошлого столетия по поводу ценных бумаг, многие из которых уже вовсе вышли из оборота. 7. Итак, если критерий формальной легитимации не является столь безусловным (для целей определения того, кому может быть учинено исполнение по ценной бумаге, а также установления законного собственника ценной бумаги, права на которую учитываются записью на счете), как это может показаться при некритическом восприятии идеи ценной бумаги, то что остается делать правоведу, который не в состоянии принять вульгаризацию теории и не в силах смиренно взирать на происходящее вокруг? Ответ на указанный вопрос очень прост: создать новую теорию, точнее, новое понятие. В данном случае корректнее, видимо, было называть подобный феномен, кстати сказать, неоднократно наблюдавшийся в последние 10 - 15 лет в российской науке частного права, удвоением понятий, точнее, удвоением терминов, после чего с двумя (или более) терминами начинают связываться два (или более) понятия. После подобной нехитрой операции начинает развиваться параллельное - реальной практической действительности - научное знание, притязающее на "чистоту конструкции", не замутненное варварским отношением к изучаемому предмету тех, кто не состоянии понять и оценить глубину той или иной теории. Рассматриваемая статья В. А. Белова является замечательным примером подобного логического приема <27>. При этом здесь вовсе не хочется как-то ерничать или обидеть уважаемого оппонента: создание параллельной теории (параллельной всему тому, что наблюдается вокруг в той самой вульгарной правовой действительности) можно было бы ожидать от слабого ученого, замыкающегося в своей башне из слоновой кости, однако от человека ищущего, интересующегося и что-то непрестанно создающего все же, видимо, оборот ожидает чего-то большего - примирения неотесанной, грубой, сермяжной правды жизни с логически стройным, выверенным - с тем, что можно обозначить как смысл. -------------------------------- <27> Ср.: Белов В. А. Указ. соч. С. 27 (классические ценные бумаги и бездокументарные не образуют единого юридического института и не соподчинимы как понятия), 31 - 36 (возможные направления развития классической доктрины ценных бумаг), 36 (создание общей теории ценных бумаг не завершено).

При этом указанное "раздвоение" происходит за счет возделывания смыслового содержания, которое когда-то имело практическое, жизненное основание, т. е. базировалось на потребностях когда-то существовавшего оборота и обслуживающей системы права, однако затем и оборот (экономическая составляющая), и правопорядок как система позитивного права, практика его применения и доктрины ушли вперед (плохо или хорошо такое движение - это другой вопрос); соответственно, ранее созданному правовому понятию остается либо модифицироваться, либо отойти в область истории права. Указанное умножение понятий, о котором говорилось выше, по существу не есть создание нового понятия как такового; это, скорее, постулирование понятия, юридической конструкции и центральной идеи, заложенной в той или иной юридической конструкции, как единственно верной и теоретически правильной. Все остальное смысловое <28> содержание, противопоставляемое подобной гипостазированной идее, превращающейся в постулат, отвергается изначально как вульгаризированная или маргинальная научная теория. Между тем здесь следует повторить тезис, который автору настоящих заметок приходиться повторять из раза в раз: юриспруденция, наука права, особенно наука частного права, должна иметь прикладной характер, поскольку само частное право - область сугубо прикладная, обслуживающая интересы оборота. Понятно, что теория права в таком случае не должна превращаться в прислугу, лакейственно принимающую любую глупость оборота за чистую монету чего-то изначально верного и разумного. Однако нельзя и допускать положения, при котором оборот идет вперед, живет по своим законам, а теоретики от юриспруденции, замыкаясь в кругу восхваляющих друг друга специалистов, бубнят как заклинание: "Оборот неправ, мы лучше знаем, что верно, а что нет - верно то, на что обороту указываем мы!" -------------------------------- <28> Именно смысловое, т. е. не лишенное некого внутреннего содержания и логики. Противопоставлять смысл, пусть и лишенный в настоящее время актуального практического приложения, бессмыслице и откровенной глупости, пусть и притязающей на статус научного знания, нельзя. В этом пункте, естественно, можно полностью солидаризироваться с В. А. Беловым, не сопровождая неприятие глупости, которую можно встретить вокруг, столь эмоциональной реакцией, характерной для уважаемого оппонента.

К великому сожалению, ситуация, которая сложилась в российской академической науке с "классической теорией ценных бумаг", представляет собой пример именно подобного замыкания науки в самой себе: в то время как оборот вынужден наугад развиваться сам по себе, лишенный серьезной научной базы в лице ученых, способных оперативно предлагать (причем наперед, а не по прошествии десятилетий) решения тех или иных практических задач, наука в очередной раз занимается сдуванием пыли с юридических древностей, в очередной раз разбирая, что на самом деле имел в виду тот или иной немецкий корифей, когда он писал свои работы в конце XIX в. В такой ситуации оборот вынужден руководствоваться каким-то интуитивным, наспех составленным знанием, наитием, основанным на чрезвычайно грубом понимании того, что верно, а что нет. Теории, которая пытается работать с текущими потребностями оборота, в этой ситуации остается лишь во многом описательная функция: пока серьезные ученые заняты сдуванием пыли с исторических древностей, маргинальные исследователи, лишенные, возможно, серьезной научной базы, вынуждены обслуживать потребности оборота так, как они могут это делать в меру своего уразумения. Кстати сказать, нечто подобное наблюдается в российской науке гражданского права применительно к акционерным обществам и отдельным институтам корпоративного права: так, некоторыми исследователями предлагается противопоставлять классические акционерные общества и их современное "подобие", которые, как, видимо, полагают такие специалисты, имеют отдаленную связь с акционерным обществом как таковым; аналогичные подходы предлагаются в отношении акции как ценной бумаги, уставного капитала хозяйственного общества, наконец, всего законодательства о юридических лицах. Список подобных "удвоений" понятий в современной науке частного права России можно было бы продолжить. Однако каждый раз возникает один и тот же вопрос: для чего науке безжизненное понятие, имеющее прописку, скорее, в учебнике по истории права, но совершенно не коррелирующее с тем, что наблюдается "здесь и сейчас"? Именно это "здесь и сейчас" в праве и нуждается в осмыслении, теоретической шлифовке, причем не для того, чтобы отполированное понятие удачно входило в систему очередного учебника по теории права или диссертационной работы, а чтобы это понятие позволяло в будущем с высокой степенью определенности и предсказуемости решать конкретные исследовательские и практические задачи. Соответственно, нет никаких понятий ценной бумаги вообще и того нечто, что можно лишь назвать ценной бумагой, но что на самом деле ценной бумагой не является в строгом смысле этого слова! Точно так же нет акционерного общества или акции, как они "правильно понимаются", и чего-то, что так только называется, но существует "здесь и сейчас" только с большой долей условности. Конечно, не нужно впадать в другую крайность, когда все что угодно можно назвать хоть горшком, однако глупость, на которую приклеили тот или иной ярлык, не превращается во что-то смысловое. Однако нельзя же наконец говорить об отсутствии ценных бумаг или их оборота, если и ценные бумаги, и их оборот - плохо или хорошо - существуют два десятка лет, более того, так или иначе развиваются. Точно так же и с акционерными обществами или акцией: если две сотни тысяч акционерных обществ существуют пятнадцать лет, имеют значительный законодательный массив для регламентации своей деятельности, а также огромную судебно-арбитражную практику, то как-то несерьезно говорить, что это-де не акционерные общества, а нечто схожее с "настоящим акционерным обществом", однако таковым не являющееся. Иными словами, между откровенной глупостью, исходящей от экономического оборота, которую вполне обоснованно не может принять доктрина права, и тем, что доктрина порой замыкается сама в себе и вовремя не успевает заметить смену смыслового содержания того или иного правового института или юридической конструкции, произошедшую с подачи оборота, существует большая разница. Можно (и нужно!) не принимать глупость, но бороться против очевидных фактов или тенденций, которые задаются экономическими реалиями <29>, более того, вразрез с интересами оборота создавать никому не нужные понятия, притязающие на чистоту конструкции, - все это, видимо, путь в никуда для науки права. -------------------------------- <29> Очень показательна в этом отношении одна строчка из работы В. А. Белова: "...[необходимо вести речь] о принципиальном изменении того направления, в котором предлагается осуществлять научное изучение ценных бумаг. Бурное современное развитие теории бумаг бездокументарных такому изучению не только не способствует, но и, напротив, больше его дезориентирует и тормозит" (Белов В. А. Указ. соч. С. 56).

Что дает "классическое" понятие ценной бумаги, за которое так крепко держится В. А. Белов? Что дает науке частного права разведение понятия "ценной бумаги", как ее понимали во времена М. М. Агаркова, и того, что можно увидеть сейчас? Чем полезно в будущем сосуществование двух понятий, если подобное сосуществование случится? Для чего нужна эта "чистая конструкция ценной бумаги", эталоном чего она будет выступать? Наконец, что дает выведение существующих в настоящее время бездокументарных ценных бумаг (а именно эти ценные бумаги и составляют основу современного российского и международного оборота ценных бумаг) за рамки собственно понятия ценной бумаги и рассмотрение их в рамках более широкого понятия - способа фиксации имущественных прав или какого-то иного понятия, но не ценных бумаг как таковых? <30> -------------------------------- <30> Ср.: Белов В. А. Указ. соч. С. 47 (возможный общий род для классических и бездокументарных ценных бумаг - способ фиксации).

Очень хочется надеяться, что В. А. Белов предоставит собственные ответы на подобные вопросы, после чего, возможно, обозначенное недоумение будет рассеяно. Однако до той поры автору настоящих заметок все же более понятна прагматическая позиция, исходящая от оборота, а именно то, что есть вокруг нас, в том числе превалирующие в обороте бездокументарные ценные бумаги и все те правовые построения, которые обслуживают их обращение, оборот таких ценных бумаг - это и есть самые настоящие ценные бумаги! Ничего иного более верного нет и не должно быть до той поры, пока это нечто иное не будет решать более эффективно те практические задачи, которые ставит жизнь. Никакая иная безжизненная конструкция, чьим бы самым высоким и уважаемым авторитетом она ни была освящена, не должна превозноситься как эталон, к которому стоит стремиться, поскольку подобное стремление в самом своем основании крайне сомнительно, а возможно, и вредно или даже опасно для оборота. Наконец, нужно всячески избегать создания правовых конструкций, внешне красивых, но лишенных какого-либо "выхода вовне", т. е. не подкрепленных жизненным опытом и не ориентированных в принципе на решение конкретных практических задач. До той поры, пока классическая доктрина ценных бумаг не поставит во главу угла решение практически ориентированных задач, в ценности такой доктрины можно лишь сомневаться, но никак не принимать ее как мерило истинности или эталон правильности тех или иных решений.

III. Для кого мы пишем? Для кого работает наука? Каким образом вести спор?

Поскольку завершает свою статью В. А. Белов фактически призывом, ведь должна уже, по мысли автора, наконец "...возыметь большая требовательность к современным ученым публикациям в сфере ценных бумаг. Понятно, что носителями такой требовательности должны быть в первую очередь сами авторы таких публикаций. Безответственное, дилетантское отношение к теории ценных бумаг создает о ней откровенно неправильное представление, что не просто компрометирует таковую, но и прямо губит ее" <31>, то и настоящие заметки хотелось бы завершить размышлениями о "требовательности к научным публикациям" вообще, а уже не применительно к теории ценных бумаг <32>. При этом меньше всего здесь хочется рвать на себе волосы, перемежая это вздохами об общем низком уровне развития науки права в России, примерять ту или иную тогу отчаяния, а тем более опускаться до очернительства или оценок конкретных публикаций отдельных российских коллег. Довольно, видимо, уже ругать или критиковать, не предлагая ничего взамен, - впору заниматься положительным изложением, предлагая ту или иную "позитивную программу". Именно схематическому начертанию подобной "позитивной программы" научной дискуссии и хочется посвятить завершающую часть настоящей публикации. -------------------------------- <31> Белов В. А. Указ. соч. С. 57. <32> Понятно (из всего предыдущего изложения и ранее опубликованных работ), что автор настоящих заметок вовсе не озабочен сохранением "классической" теории, поэтому бессмысленно ожидать от автора трепетного отношения к такой отжившей свое теории.

1. Ключевой вопрос, на который, видимо, следует ответить современным российским правоведам, берущимся что-либо сказать (в смысле написать), - это прежде всего вопрос: а для кого мы пишем? Если для достижения некой совершенной и непротиворечивой системы понятий, завершенной и "закругленной", то, видимо, можно и дальше продолжать возделывать делянку под названием "юриспруденция понятий". Однако если быть хотя бы немного полезными для оборота, то писать-то надо для тех, кому собственно и нужна юриспруденция, в данном случае понимаемая как система знаний, призванных логично, непротиворечиво предвидеть и (раз)решать те или иные прагматические, жизненные ситуации, возникающие как в быту, так и в непростом коммерческом обороте. Ценность любого научного писания должна измеряться не тем, какое очередное понятие (точнее, термин) или классификацию предлагает тот или иной автор, а тем, что именно полезного от подобного писания получают "потребители правового материала" - судьи, бизнес-сообщество, социально незащищенные слои населения (тут вспоминается пресловутый образ "бабушки", о которой каждый раз так любит заботиться российский законодатель, вводящий ту или иную правовую конструкцию в гражданское законодательство). Спектр адресатов научного писания может быть чрезвычайно широким, однако в любом случае не нужно писать - исключительно или преимущественно - для коллег по цеху, т. е. для ученых. Хорошо, конечно, когда коллега-ученый может по достоинству оценить или хотя бы понять тебя, однако в данном случае речь идет не о пресловутой доступности в понимании научных текстов (даже практически ориентированный научный текст во многих случаях может быть труднодоступен для понимания теми же самыми практиками (а тем более бизнес-сообществом или "бабушками")), а о том, что научный текст содержательно должен решать задачи, важные для адресатов, реципиентов подобного научного знания. Опять же не стоит утрированно изображать практически ориентированного писателя научного юридического текста (или хотя бы притязающего на то, чтобы называться научным) этаким артистом разговорного жанра или трактирным половым, подобострастно вопрошающим с заискивающим тоном: "Чего изволите?" Всякий пишущий юрист в той или иной мере берется за то, чтобы образовывать публику как в части формулирования (постановки) проблемы, так и при даче готовых рекомендаций, как эту самую проблему стоит решать. Соответственно, подобный писатель немного отделяется от публики, которой он собирается сообщить решение проблемы; при этом подобный врачеватель умов порой набирается наглости указать публике на то, что она не совсем верно понимает корень проблемы, а ее решение вовсе не в том, что всем казалось правильным и очевидным. Весь вопрос в том, насколько адекватен подобный исследователь в противопоставлении себя публике, перед которой он, фигурально выражаясь, выступает. Можно заниматься просветительством, но не нужно увлекаться наставничеством и менторским тоном: однажды может оказаться, что вы уже не первый год вещаете о том, что "Волга впадает в Каспийское море". Итак, пишем мы не ради ученых, не ради абстрактной "доктрины частного права", а для решения тех или иных частных задач. Соответственно, научные писания должны носить максимально прикладной характер, как в общем и вся наука гражданского права. Это вовсе не означает, что любое научное писание должно превращаться в разбор практических казусов, а серьезные исследования по методологии (науки) права, прочие "фундаментальные" исследования вовсе не нужны. Напротив, "нужны" как публикации, решающие отдельные практические казусы, так и глубинные научные исследования. Наука права не должна уподобляться "научно-практическому комментарию", однако прежде чем что-то сказать, написать, следует задаться вопросом, а кому это писание будет полезно, чем оно может помочь конкретному судье, разрешающему споры по соответствующей категории дел, бизнесмену в структурировании коммерческих договоренностей, "бабушке", вкладывающей свои деньги, или государству, пытающемуся быть эффективным собственником, наконец, адвокату, защищающему интересы своего клиента в суде. Если никому, кроме вас, подобное писание не нужно, то стоит ли писать вообще? 2. Следующий вопрос, на который следует ответить себе, прежде чем вступать в научную дискуссию (а любое писание на юридические темы, если тема имеет хоть какой-то практический выход, - это всегда дискуссия), - это то, о чем мы пишем. Иными словами, в чем состоит проблема, подлежащая разрешению. Постановка проблемы, выделение самой сути того, что надлежит решить в ходе научного исследования, - это половина успеха любого писательского проекта. К сожалению, многие научные писания либо вообще отличаются беспредметностью, либо даже там, где проблема, подлежащая решению, изначально формулируется, задаются ее границы, она отграничивается от сопредельных проблем, зачастую подобная четкость не сохраняется на протяжении всего исследования. Как следствие, выводы, полученные в ходе соответствующего исследования, оказываются малопригодными для того, ради чего подобное исследование изначально затевалось. Тем самым добротное научное исследование должно не только содержать постановку проблемы, но и на протяжении всего изучения такой проблемы не отклоняться от нее, не скатываться к рассмотрению чего-то, что является внешним по отношению к существу обсуждаемой проблематики, не стремиться объять необъятное, пытаясь решить по ходу массу иных не относящихся к решаемой исследовательской задаче теоретических проблем. Наконец, законченное научное исследование должно содержать вывод в виде того или иного позитивного решения той научной проблемы, которой оно посвящалось. Иными словами, в идеале научное исследование - это не только попытка что-либо сказать, но прежде всего утверждение новой "позитивной программы". Понятно, что конкретный исследователь, берущийся за решение той или иной частной научной проблемы, не завершает каждое свое исследование преподнесением публике готовых решений. Весь вопрос, насколько каждое конкретное исследование позволяет продвинуться дальше в изучении и решении конкретной научной проблемы: кому-то удается раз и навсегда решить исследовательскую задачу, а кто-то, возможно, лишь создает предпосылки для последующего решения этой проблемы другими учеными (разумеется, если вообще проблема решаема в принципе). Однако в любом случае писательская работа не должна сводиться к пустому эпигонству, а, напротив, она должна всегда стремиться к максимуму - предложению позитивного решения правильно поставленной научной проблемы. Если есть верно поставленная проблема или хотя бы проблема, так или иначе имеющая понятные смысловые границы, очерченные конкретным исследователем, и при этом одним или несколькими исследователями предложено ее решение (спектр возможных решений), то в подобной "системе координат" довольно легко вести научную дискуссию. Уныние, которое нередко постигает отдельных коллег-юристов при взгляде на современное состояние науки права в России, сопровождающееся вздохами об отсутствии у нас внятной, содержательной и актуальной научной дискуссии по тем или иным частным вопросам правового регулирования, во многом обусловлено отсутствием элементарных "правил игры" и культуры научного диспута: когда нет четко обозначенной, корректно поставленной научной проблемы, сложно ждать какого-либо четкого решения проблемы, еще более затруднительно ожидать в таком случае что-либо в ответ, ибо непонятно, а с чем спорить оппонентам. К сожалению, в российской юридической литературе зачастую можно встретить ответные или критические статьи, совершенно бессодержательные в том смысле, что подобные работы оказываются просто лишенными какого-либо ответного или критического повествования; при этом "критика" сводится не к критике по существу, а к забалтыванию проблемы, сопровождающемуся многостраничными аллегориями, шутками и прочими остротами, цитатами из классиков (от классиков марксизма-ленинизма до русской художественной литературы), переходу на оценки исследовательских способностей (уровня образования, еще хуже, психического здоровья и т. д.) оппонента, вкладыванию в уста автора критикуемого произведения того, что автор не говорил и вовсе не имел в виду, вырыванию из контекста отдельных фраз или аргументов, сопровождающих рассуждения автора, с последующим построением из подобных наспех надерганных фраз далеко идущих выводов, наконец, к переходу к обсуждению иных - пусть и сопредельных - научных проблем, но в любом случае не той научной проблемы, о которой изначально шла речь, и не той позиции оппонента, которую предполагалось подвергнуть критике. О приемах, сопровождающих подобного рода "критику", можно написать многие десятки страниц, однако все они сводятся к одной простой уловке - вместо обсуждения тех или иные доводов, предложенных конкретным исследователем, по существу уйти в сторону и продолжать свой монолог, периодически делая ссылки на критикуемое произведение как на то, что якобы подвергается критическому анализу. Понятно в таком случае, почему научный дискурс в современной России находится в столь зачаточном состоянии: когда нет спора по существу, множество разрозненных монологов образуют лишь шум, ценность которого ничем не отличается от любого иного шума, например уличного. Тем самым задание жестких рамок по обособлению исследовательских проблем должно стать правилом как в отношении исследователя, утверждающего что-либо (предлагающего свою "позитивную программу"), так и того, кто берется критиковать ранее созданный научный концепт. Если в конкретном научном писании ничего нового не утверждается, то, видимо, нет смысла критиковать подобное исследование; напротив, если кто-то берется критиковать что-либо, то делать это нужно в рамках той смысловой референции, которую задал автор критикуемой работы. 3. Как должны соотноситься критика (отрицание ранее кем-то другим утвержденного) и утверждение чего-либо нового, обоснование своего? В каком порядке в научном исследовании должны располагаться "негативная часть", т. е. критическая составляющая, посвященная разбору и критическому анализу ранее созданных научных концептов, и "позитивная программа", предлагаемая автором нового научного труда, - это в общем дело вкусовых предпочтений: можно сразу провозгласить нечто новое, свое, ту самую "позитивную программу", а потом пройтись по своим предшественникам или современникам, придерживающимся иной точки зрения, а можно наоборот сначала критически разобрать все ранее созданные теории, так или иначе отвергнуть их как неверные, после чего предложить что-то свое. В любом случае вне зависимости от порядка изложения будет видна как позиция автора, так и ее соотнесение с тем, что было сделано прежде. Однако обе названные составляющие должны быть так или иначе обособлены и противопоставлены - в противном случае чрезвычайно сложно понять, где конкретный исследователь утверждает что-то свое, а где критикует оппонентов. Вроде бы это, что называется, совершенно понятные, очевидные истины, однако, к большому сожалению, в значительной части современных научных публикаций нет вообще четкого водораздела между тем, что "сказали другие", и тем, что собственно предлагает автор <33>. -------------------------------- <33> Здесь не рассматриваются ситуации, когда ранее высказанные точки зрения вообще не отграничиваются от авторского текста - намеренно (плагиат, компиляция) или по незнанию (автор не удосужился провести проверку того, а что вообще говорилось до него по рассматриваемому вопросу хотя бы в отечественной юридической литературе). В таком случае в принципе нельзя ожидать формального отграничения "своего" от того, что "говорили другие".

Между тем без разделения анализа предшествующих точек зрения и (или) их критики и того, что утверждается конкретным исследователем как его ответ, собственное решение ранее поставленной проблемы, опять же невозможно ведение четкой и последовательной научной дискуссии. В противном случае участники научной дискуссии вместо спора по существу напрасно тратят время на то, чтобы установить, а что имел в виду тот или иной правовед. Соответственно, необходимо взять за правило разграничивать указанные блоки в научной публикации. Там, где анализ предшествующих точек зрения отсутствует либо присутствует в виде единичных ссылок, следует исходить из того, что высказываемая автором точка зрения является авторской позицией, а потому может подвергаться последующей критике именно как "позитивная программа" данного автора, притязающая на большую или меньшую уникальность. Наконец, если конкретная работа носит сугубо критический характер, т. е. лишена той самой "позитивной программы", в таком случае автору следует хотя бы кратко обозначить собственную позицию, пусть и без детального обоснования, для того чтобы четко понимать, что именно и почему критик не может принять в критикуемой им позиции. Итак, четкое разграничение "своего" и "чужого" - ключевая часть обеспечения корректной коммуникации между потенциальными участниками научной дискуссии. В отсутствие подобного разделения дискуссия не может развиваться, точно так же как сложно о чем-то спорить, если оппоненты вместо спора по существу начинают "забалтывать" друг друга, уходя в сторону от обсуждения ранее очерченной научной проблемы. 4. Разграничение "своего" и того, что "говорили другие", закономерно приводит к проявлению четкой структуры научного исследования: 1) постановка проблемы, сопровождающаяся выявлением одного или ряда взаимосвязанных вопросов, подлежащих решению, обозначение тех жизненных, прагматически ориентированных задач, которые могут быть достигнуты через решение обозначенной научной проблемы; 2) поиск ранее высказанных точек зрения, их каталогизирование, критический анализ, возможное соотнесение с тем, что собирается предложить автор как свою собственную позицию; 3) собственные суждения автора, содержащие в большей или меньшей мере ответы на ранее поставленные вопросы, сопровождаемые обоснованием рациональности и того эффекта, который предложенное решение будет иметь для оборота (политико-правовой элемент); 4) заключение, содержащее синтез позиции автора с ранее обозначенными позициями, краткий план того, в каком направлении может дальше развиваться исследование обозначенной проблемы (что нужно сделать еще), обозначение практических выводов, что дает предложенное решение для жизни, в чем состоит его прагматическая ценность, а не абстрактная научная логичность и завершенность. Предложенная структура научной публикации, точнее, юридического исследования, облекаемого в форму печатной работы (журнальной статьи или монографии), конечно, вовсе не притязает на единственно верную и правильную модель, однако, как и всякая "позитивная программа", заслуживает того, чтобы либо подвергнуться критике, либо быть принятой, пусть и с известными коррективами, поскольку решает вполне понятные жизненные задачи: следование подобной структуре позволяет вести научные споры по существу, отбрасывая все внешнее и отжившее свое.

IV. Заключение

Итак, частный, казалось бы, вопрос, точнее, спор, о том, что понимать под ценной бумагой как специфическим институтом частного права, не просто вывел на обобщения абстрактного порядка, но и показал, что без достижения известного консенсуса на уровне методологического подхода, методики исследования, невозможно дальнейшее продвижение по пути поиска и нахождения тех или иных содержательных построений. Соответственно, либо будет найден подобный "общий язык", либо бессмысленно правоведам вообще пытаться спорить о каких-то частностях, не имея надежды быть услышанными и понятыми друг другом. О чем, помимо востребованности предложений, исходящих от академической науки, их укорененности в реальной жизни, а также методики ведения научного диспута, следует нам задуматься уже сейчас? Видимо, следующей научной проблемой, проистекающей из вопросов, для кого мы пишем и как мы пишем (или, что то же самое, как мы спорим), станет вопрос: а где искать критерий истинности научных суждений, предлагаемых учеными-юристами? Если одной доктрины права недостаточно для того, чтобы обосновать верность того или иного вывода, то что помимо или наряду с доктриной права может выступать в качестве мерила истинности?

------------------------------------------------------------------

Название документа