Без замены не обойтись

(Макарова Е.)

("ЭЖ-Юрист", 2010, N 37)

Текст документа

БЕЗ ЗАМЕНЫ НЕ ОБОЙТИСЬ

Е. МАКАРОВА

Елена Макарова, юрист юридической фирмы Magisters.

Что делать залогодержателю, если предмет залога погиб или поврежден? Каким образом он может защитить свои интересы? В первую очередь он может обратиться к залогодателю с предложением о замене предмета залога. Ниже будет проведен анализ некоторых практических проблем, связанных с ситуацией, когда залогодатель согласен предоставить взамен погибшего или поврежденного предмета залога новый.

По общему правилу замена предмета залога - это право, а не обязанность залогодателя. В принципе данное правило может быть изменено соглашением сторон; к такой возможности на практике нередко прибегают, предусматривая в договорах залога положение о том, что замена или предложение варианта замены предмета залога является обязанностью залогодателя при наступлении определенных обстоятельств. В случае отсутствия такого положения решение вопроса о замене предмета залога остается на усмотрение залогодателя. Отметим, что, если залогодатель в разумный срок не заменит предмет залога, у залогодержателя возникает право требовать досрочного исполнения обязательств, обеспеченных залогом.

Как менять?

Замена предмета залога необходима для предотвращения возникновения риска признания недействительной данной сделки, т. е. для того, чтобы в итоге не остаться без обеспечения.

Как правило, замена предмета залога оформляется в виде дополнительного соглашения к договору залога. По сути, это означает заключение нового договора, на что в свое время обратил внимание Президиум ВАС РФ (Постановление от 18.12.2001 N 5730/01). Таким образом, имеет место новация первоначального залогового обязательства, и для ее осуществления необходимо соблюдение всех требований законодательства в отношении заключения сделок, в частности, это касается:

- четкого определения предмета новой сделки, что особенно важно помнить при замене предмета ипотеки, где необходимо указать все признаки, идентифицирующие передаваемый в залог объект недвижимого имущества;

- соблюдения требований к форме сделки.

Также в данном соглашении рекомендуется делать указание на то, что оно было заключено в связи с проводимой заменой предмета залога с соответствующей ссылкой на первоначальное соглашение (договор залога). Это делается для того, чтобы не дублировать ряд существенных положений договора залога, а также с целью нивелирования рисков оспаривания такой сделки.

Кроме этого, залогодержателю как наиболее заинтересованному лицу в сохранении обеспечения необходимо проверять возможность предоставления того или иного имущества в соответствии с внутрикорпоративными документами (в первую очередь при залоге долей в ООО), а также наличие корпоративного согласия в случаях, предусмотренных законом.

Стоит отметить, что, к примеру, по спорам по крупным сделкам отсутствует единообразная судебная практика о необходимости получения нового согласия соответствующего органа юридического лица в случае изменения предмета обязательства (примеры противоположных позиций: Постановления ФАС ДО от 14.01.2004 N Ф03-А04/03-1/3096 и ФАС УО от 06.11.2007 N А60-3281/2007-С2). Поэтому в целях нивелирования риска дальнейшего оспаривания сделки по замене предмета залога следует просить от контрагента (залогодателя) предоставить нотариальную копию соответствующего документа.

Замена замене рознь

Закон не предусматривает каких-либо ограничений для замены предмета залога, однако некоторые такие ограничения были выработаны судебной практикой (один род или вид имущества может быть заменен на другой). Единственное исключение касается банкротных дел: замененный и заменяемый объекты должны быть равноценными. Так, из п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 128 следует, что сделка по передаче имущества в залог не может рассматриваться в качестве сделки, влекущей предпочтительное удовлетворение требований кредитора, если первоначальный предмет залога заменен равноценным предметом.

Безусловно, данная позиция является спорной, поскольку интересы залогового кредитора в процедуре банкротства оказываются более обеспеченными, чем интересы незалоговых кредиторов. Ведь в случае гибели предмета залога на предбанкротной стадии из активов должника "изымается" ценный актив, дабы сохранить за залоговым кредитором его особый статус в ущерб иным кредиторам. Таким образом, несмотря на то, что замена предмета залога признается новой сделкой, на нее не распространяются сроки, касающиеся подозрительных сделок и сделок "с предпочтительным удовлетворением". Для целей оспаривания сделок, заключаемых в определенный законом срок до подачи заявления о банкротстве и после такой подачи по специальным "банкротным" основаниям, установлен единый режим. Поэтому, если исходить из такой логики, можно предположить, что в случае гибели предмета залога в ходе процедур банкротства, он может быть заменен. Стоит отметить, что некоторые суды не согласны с таким представлением (Постановление ФАС МО от 04.06.2009 N А41-К2-25036/06).

Вместе с тем необходимо признать, что в данной ситуации найти некий компромисс было бы невозможно. Если исходить из того, что в последние годы наметилась тенденция предоставления большей защиты залоговым кредиторам (начало которой было положено Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ), то позиция ВАС РФ выглядит логичной. Однако тогда непонятно, почему в отношении сделок с отступным ВАС РФ высказал противоположное мнение: при предоставлении отступного в целях прекращения кредитного договора, обеспеченного залогом, отступное признается недействительной сделкой на том основании, что оно произведено в определенный законом срок до подачи заявления о банкротстве или после такой подачи (Определение от 19.08.2009 ВАС-9931/09). В обоих случаях затрагивается вопрос легитимности изъятия активов должника на предбанкротной и банкротной стадиях. Надеемся, что в обозримом будущем ВАС РФ выработает системный подход в отношении данных вопросов.

Рекомендация, выработанная в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ N 128, несет в себе еще одну проблему, с которой могут столкнуться на практике участники хозяйственного оборота. Она касается порядка определения равноценности и в принципе является общей, так как встречается не только при замене предмета залога, а во всех случаях, когда представления о равноценности имущества у должника и кредитора кардинально расходятся. С данной проблемой можно столкнуться в ситуациях, когда стоимость имущества определяется как без привлечения оценщика, так и с привлечением последнего.

Суть проблемы заключается в том, что на сегодняшний день отсутствуют четкие критерии оценки. Этим часто злоупотребляют оценщики, в результате рыночная стоимость одного и того же имущества, определенная двумя оценщиками, может отличаться в разы. Конечно, закон предоставляет нам право обжаловать оценку, проводить экспертизу в отношении проведенной оценки, более того, есть рекомендации ВАС РФ по этим вопросам. Однако на практике суды почему-то не спешат вникать в суть проблемы и идут по наиболее легкому пути, принимая за достоверную первую из представленных оценок.

Таким образом, в связи с закреплением потенциальной возможности замены погибшего предмета залога на предбанкротной стадии у должника и заинтересованного залогового кредитора появляется механизм для злоупотребления правами в целях получения более преимущественного положения.

К публикации подготовила

Ольга Аверина, газета "ЭЖ-Юрист"

------------------------------------------------------------------

Название документа