Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения
(Ростовский А.) ("Корпоративный юрист", 2010, N 10) Текст документаСПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ ТУПИКОВОЙ СИТУАЦИИ В РАМКАХ АКЦИОНЕРНОГО СОГЛАШЕНИЯ
А. РОСТОВСКИЙ
Ростовский Александр, юрист юридической фирмы "Дювернуа Лигал".
В статье проанализированы наиболее типичные правовые механизмы, к которым стороны акционерного соглашения могут прибегнуть в тупиковых ситуациях, и рассмотрены практические аспекты разрешения указанных обстоятельств.
В большинстве случаев при составлении соглашения акционеров в текст документа включают положения, которые регламентируют отношения сторон, складывающиеся при возникновении так называемых тупиковых (от англ. - deadlock) ситуаций, а также способы их урегулирования.
Выбор применимого права. Преимущества законодательства стран англосаксонской правовой системы
Акционерное соглашение принято считать давно и прочно укоренившимся в мировой практике механизмом регулирования отношений между акционерами компании. Наиболее детально данный правовой институт разработан в странах англосаксонской правовой системы с устойчивыми традициями корпоративного управления. Использование акционерных соглашений в качестве эффективного инструмента ведения бизнеса получило довольно широкое распространение и в российской деловой среде. Этому способствует сама природа акционерного соглашения - оно позволяет инвесторам использовать гибкие договорные механизмы для согласования решений по значимым вопросам деятельности предприятия. Кроме того, положения акционерного соглашения могут быть конфиденциальны, в то время как учредительные документы компании обычно доступны широкому кругу лиц. Еще одним преимуществом акционерного соглашения, несомненно, является возможность его подчинения иностранному праву, хотя до недавних пор это было скорее вынужденной необходимостью, поскольку в российском законодательстве понятие "акционерное соглашение" отсутствовало как таковое. Несмотря на все трудности, практика нашла выход из сложившейся ситуации в создании в офшорной юрисдикции иностранной холдинговой компании, владеющей акциями российского общества, и заключении соглашения между ее акционерами. Обычно в плане применимости чаще всего ссылаются на право Англии и Уэльса, а также на право Республики Кипр, поскольку большая часть инвестиционных проектов в России не обходится без участия иностранных компаний, зарегистрированных в данных юрисдикциях.
Акционерные соглашения по праву РФ. Краткий анализ нововведений
9 июня 2009 г. вступил в силу Федеральный закон от 03.06.2009 N 115-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", который впервые ввел определение "акционерное соглашение", а также заложил основы правового регулирования в указанной сфере отношений. Согласно п. 1 ст. 32.1 Закона об акционерных обществах под акционерным соглашением понимается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению стороны обязуются определенным образом реализовывать удостоверенные акциями права и (или) права на акции, а также воздерживаться от реализации указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность сторон определенным образом голосовать на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления таковых, а также согласованно осуществлять иные действия, связанные с управлением обществом, его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. Почти одновременно аналогичные поправки были внесены в Закон об обществах с ограниченной ответственностью, благодаря чему у участников ООО с 1 июля 2009 г. также появилась возможность заключать договоры об осуществлении прав <1>. -------------------------------- <1> См.: подп. "в" п. 2 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Тем не менее говорить о широком применении новых правил, посвященных соглашениям акционеров, пока преждевременно. Стороны корпоративных отношений не торопятся менять сложившуюся практику, учитывая отсутствие достаточного количества судебных прецедентов, низкую степень проработанности и внутреннюю противоречивость корпоративного законодательства. Именно поэтому особый интерес вызывают отработанные годами правовые механизмы, традиционно используемые в иностранных юрисдикциях при составлении соглашений акционеров, к числу которых, в частности, относятся способы урегулирования тупиковых ситуаций.
Понятие тупиковой ситуации
Тупиковой обычно называют ситуацию, когда акционеры не могут достигнуть консенсуса по какому-либо ключевому вопросу деятельности компании и при этом ни один из них не обладает достаточным количеством голосов для принятия окончательного решения. Положения акционерного соглашения о тупиковой ситуации обеспечивают возможность справедливо и окончательно разрешить все неустранимые противоречия, касающиеся ведения бизнеса либо соблюдения имеющихся договоренностей между акционерами. При этом итогом реализации действий, обозначенных сторонами в качестве способа урегулирования deadlock, является выход одного из акционеров из бизнеса путем продажи принадлежащих ему акций. Порядок определения выкупной цены варьируется в зависимости от выбранного сторонами механизма урегулирования deadlock. Положения акционерного соглашения о выходе из тупиковых ситуаций структурируются следующим образом: определение условий, при которых возникают основания для применения механизма deadlock. Как правило, таковыми являются разногласия по ключевым вопросам относительно управления компанией и контроля над ее деятельностью; установление необходимого числа собраний совета директоров или другого органа управления компании, после проведения которых, если решение так и не принято, возникает тупиковая ситуация; письменное формулирование сторонами, оказавшимися в тупиковой ситуации, своих позиций и разногласий по спорному вопросу, после чего высшие должностные лица акционеров пытаются найти выход из положения. В акционерном соглашении может быть предусмотрена обязательность привлечения независимого посредника для ведения такого рода переговоров; в случае если стороны оказались не в состоянии выработать взаимоприемлемое решение по спорному вопросу, применение соответствующего механизма урегулирования deadlock.
Обзор существующих правовых механизмов разрешения тупиковых ситуаций
"Русская рулетка" (Russian Roulette) - распространенный способ урегулирования тупиковой ситуации, при котором риск выхода из бизнеса практически поровну распределяется между сторонами. В случае возникновения deadlock один из двух акционеров (инициирующий) направляет другому акционеру (принимающему) предложение о выкупе его акций с указанием цены, срока и иных условий. Акционер, получивший такое уведомление, имеет выбор: продать свой пакет акций другому акционеру по указанной цене либо, наоборот, купить пакет другого акционера по той же цене и на тех же условиях. "Техасская стрельба" (Texas Shoot-out) - механизм, отличающийся наличием конкуренции ценовых предложений о выкупе акций, подаваемых каждым акционером. Каждая из оказавшихся в тупиковой ситуации сторон акционерного соглашения направляет независимому посреднику запечатанное и скрепленное печатью предложение о цене, по которой она готова выкупить акции другой стороны. После этого оба запечатанных ценовых предложения одновременно вскрываются посредником в присутствии акционеров. Победившим считается тот из них, кто предложит более высокую цену. Далее победивший акционер обязан приобрести (а проигравший - продать) акции проигравшего акционера по цене, указанной в победившем ценовом предложении. Указанные правовые конструкции эффективны лишь при определенных обстоятельствах: во-первых, они подразумевают, что совместное предприятие может продолжать осуществлять свою деятельность, руководить которой будет один из оставшихся в бизнесе партнеров, а это не всегда возможно; во-вторых, тупиковая ситуация может быть разумно урегулирована с помощью данных правовых механизмов при условии, что обе стороны осведомлены о наличии у каждой из них достаточных финансовых средств для реализации опциона; в-третьих, применение указанных способов урегулирования deadlock подразумевает заинтересованность принимающего акционера в реализации опциона. Однако он может не захотеть выкупать акции, а тем более продавать свой пакет по цене ниже рыночной. В этом отношении механизм одностороннего определения цены при определенных обстоятельствах может оказаться пагубным для инициирующего акционера (например, если он осведомлен о том, что другая сторона не имеет достаточных ресурсов для принятия предложения о продаже или не заинтересована в покупке, что может повлечь предложение о продаже по цене ниже рыночной). "Голландский аукцион" (Dutch Auction) - одна из разновидностей "Техасской стрельбы", обязывающая каждого акционера передать независимому посреднику запечатанное и скрепленное круглой печатью предложение о минимальной цене, по которой данный акционер намерен продать свои акции другому акционеру. После этого оба запечатанных ценовых предложения одновременно вскрываются посредником в присутствии акционеров. Победившим считается тот, кто предложит наименьшую цену продажи. Далее победивший акционер обязан приобрести (а проигравший - продать) акции проигравшего акционера по цене, указанной в проигравшем ценовом предложении. Сдерживающий метод (Deterrence Approach) - механизм, цель которого заключается в недопущении возникновения тупиковой ситуации под страхом наступления негативных финансовых последствий для инициирующего акционера, связанных с выкупом или продажей акций. В данном случае обоюдный рисковый характер deadlock состоит в том, что любой акционер может первым заявить о возникновении тупиковой ситуации и таким образом получить существенное стратегическое преимущество. Чаще всего сдерживающий метод применяется при распределении акционерного капитала компании поровну между двумя акционерами. В данном случае процедура инициируется путем направления принимающему акционеру уведомления о возникновении неразрешимых противоречий. После этого оценивается рыночная стоимость пакета акций, которым владеет каждый из акционеров. Оценка производится независимым экспертом и (или) аудитором. После определения рыночной стоимости принадлежащих акционерам акций инициирующий акционер будет обязан по своему выбору совершить одно из указанных действий: выкупить пакет акций принимающего акционера по цене, превышающей рыночную стоимость на сумму, определенную сторонами в соглашении (например, при распределении 50/50 цена выкупа может составить 125% от рыночной стоимости пакета акций); продать собственные акции принимающему акционеру по цене, определенной акционерами в соглашении (при распределении 50/50 цена выкупа может составить 75% от рыночной стоимости пакета акций). Возникновение тупиковой ситуации не всегда ведет к продаже акций одним из акционеров. Соглашение акционеров может также предусматривать ликвидацию компании при возникновении deadlock в случае, когда ни одна из сторон не заинтересована в том, чтобы другая сторона продолжала вести бизнес или чтобы в нем участвовали третьи лица. Кроме того, акционеры могут прийти к соглашению о том, что при возникновении тупиковой ситуации решение по тому или иному спорному вопросу будет принимать председатель совета директоров компании или независимый внешний арбитр, в качестве которого могут выступить бухгалтер, юрист или другой указанный в соглашении специалист. Однако в последнем случае повышается риск придания публичной огласке информации о проблемах компании, что может негативно отразиться на финансовых показателях ее деятельности.
Практические аспекты разрешения deadlock
Опыт многих специалистов в сфере M&A, имеющих дело с тупиковыми ситуациями, свидетельствует о том, что закрепленные в соглашении акционеров механизмы их урегулирования реализуются очень редко. Как правило, при возникновении deadlock партнеры совместного предприятия находят выход путем проведения переговоров, в которых руководствуются большей частью бизнес-суждениями, нежели юридическими аргументами. В некоторых ситуациях достижение консенсуса представляется весьма затруднительным, поэтому наступающие правовые и финансовые последствия напрямую зависят от конструкции способа разрешения тупиковой ситуации и формулировок, использованных в акционерном соглашении. 1. В частности, может возникнуть проблема квалификации ситуации в качестве deadlock, например если одна из сторон не является на собрания акционеров, в результате чего отсутствует необходимый для решения вопросов кворум. По условиям акционерного соглашения deadlock не наступает, однако фактически ситуация безвыходная. Существует несколько вариантов предотвращения развития событий в подобном ключе. В соглашении акционеров можно закрепить право стороны, посещающей собрания, решать поставленные вопросы в отсутствие кворума. Но это довольно рискованный и агрессивный подход. Более взвешенным решением будет указание в тексте соглашения на возникновение deadlock в случае отсутствия кворума. В этом случае виновен акционер, игнорирующий собрания, а дополнительные права по выкупу или продаже акций должны быть предоставлены другому акционеру. 2. Также следует учитывать положения действующего законодательства той юрисдикции, которой стороны подчинили акционерное соглашение. Так, в соответствии с положениями ст. 306 британского Закона о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006) суд вправе по заявлению акционера или директора компании созвать собрание акционеров, которое будет действительно и при участии одного-единственного акционера. Впрочем, в данном случае выход из тупиковой ситуации путем обращения в суд сопряжен с весьма ощутимыми процессуальными издержками. Кроме того, суд не всегда сможет урегулировать deadlock (например, если уставный капитал распределен между двумя акционерами поровну, и при этом решением суда будут затронуты закрепленные права акционеров) <2>. -------------------------------- <2> Union Music Ltd v Watson Arias Ltd v Blacknight Ltd [2003] EWCA Civ 180; [2004] B. C.C. 37; [2003] 1 B. C.L. C. 453, CA (Civ Div).
3. Как уже упоминалось, выкуп акций в результате разрешения тупиковой ситуации подразумевает серьезные финансовые издержки для приобретающего акционера. После использования механизма разрешения deadlock акционеры зачастую сталкиваются с трудностями в финансировании - в значительной степени из-за очень сжатых сроков подготовки и заключения сделки. Получение финансовой поддержки от банков традиционно сопряжено с существенными временными затратами, к тому же кредиторы стараются избегать компаний, в которых корпоративный конфликт может привести к прекращению деятельности предприятия. Получается, что выкупающему акционеру приходится полагаться в основном на собственные ресурсы, рискуя в противном случае выйти из бизнеса. Однако в зарубежной практике существуют компании, специализирующиеся на частных и венчурных (рискованных) инвестициях, которые готовы предоставить финансирование "экстренного" вынужденного выкупа акций <3>. -------------------------------- <3> Jim Middlemiss, Shotgun showdown: Merchant bank ventures where traditional financing hesitates to go // Financial Post, October 7, 2003.
4. При составлении акционерного соглашения следует обращать особое внимание на связь условий относительно deadlock с перечнем ключевых вопросов, относящихся к управлению компанией и контролю над ее деятельностью, а также иметь в виду зависимость: чем больше количество ключевых вопросов, тем выше риск возникновения deadlock и сложнее управление компанией.
Выводы
Говоря о российском корпоративном законодательстве в свете обсуждаемой темы, необходимо обратиться к положениям ст. 32.1 Закона об акционерных обществах, согласно которой акционерным соглашением для его сторон может быть предусмотрена обязанность приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и при наступлении определенных обстоятельств. Данная норма, по всей видимости, призвана обеспечить возможность включения в акционерные соглашения различных механизмов разрешения тупиковых ситуаций, в т. ч. широко распространенных в иностранных юрисдикциях. С другой стороны, в процессе реализации указанных механизмов может возникнуть вопрос о действительности акционерного соглашения, если в нем заранее не определена цена акций, которые стороны собираются выкупить или продать друг другу в случае возникновения deadlock. Таким образом, пока отсутствие устоявшейся правоприменительной практики в сфере акционерных соглашений, подчиненных российскому праву, является основным и самым серьезным фактором, сдерживающим развитие данного института и связанных с ним правовых механизмов в России. Смеем надеяться, что новые для российской правовой действительности нормы, регулирующие договорные отношения акционеров, в скором времени докажут свою состоятельность и обретут более широкое применение.
------------------------------------------------------------------
Название документа