Юридические аспекты и правовая природа мобильного банкинга операторов сотовой связи

(Иванов В. Ю.) ("Банковское право", 2010, N 5) Текст документа

ЮРИДИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА МОБИЛЬНОГО БАНКИНГА ОПЕРАТОРОВ СОТОВОЙ СВЯЗИ <*>

В. Ю. ИВАНОВ

Иванов Виталий Юрьевич, начальник юридического отдела филиала банка "Петрокоммерц" в городе Ростове-на-Дону, кандидат юридических наук.

Автор с правовой точки зрения изучает деятельность операторов сотовой связи по оказанию услуг мобильного банкинга. Анализируется вопрос о соответствии действующему законодательству самой возможности таким путем оплачивать товары и услуги, а также переводить денежные средства абонентов с одного банковского счета на другой. Делается вывод о необходимости законодательного закрепления обязательного участия кредитных организаций в процессе такой деятельности. Последнее, по мнению автора, должно способствовать повышению контролирующей роли государства в обеспечении прав потребителей этих услуг.

Ключевые слова: мобильный банкинг, банковская карта, банковский счет, безналичные расчеты, платежный агент, предоплаченный финансовый продукт, электронные платежные системы.

The author studies the activity of operators of cellular communications related to rendering services of mobile banking from legal viewpoint; analyses the issue of corresponding to current legislation of the possibility to pay for goods and services by this way and transfer monetary funds of clients from one bank account to another; makes a conclusion on the necessity of legislative consolidation of obligatory participation of credit organizations in the process of such activity. The author believes that the latter should promote improvement of controlling role of the state in supporting the rights of consumers of these services.

Key words: mobile banking, bank card, bank account, cashless transfers, payment agent, pre-paid financial product, electronic payment systems.

В настоящее время ведущие операторы мобильной связи начали активно рекламировать и предлагать своим абонентам услуги мобильного банкинга. Эти услуги позволяют переводить денежные средства абонента с его банковского счета (счета банковской карты) на счет другого лица, а также совершать некоторые платежи за услуги и товары прямо со счета мобильного телефона. Технология мобильного банкинга, предлагаемого операторами мобильной связи, предполагает, что абонент оплачивает услуги и товары за счет денежных средств, внесенных на лицевой (телефонный) счет абонента оператору связи наличными денежными средствами в любом пункте оплаты услуг оператора (в т. ч. посредством платежного терминала), либо со счета банковской карты абонента в безналичном порядке. Расчеты осуществляются, как правило, с помощью sms-сервиса оператора мобильной связи. С точки зрения потребителя, мобильный банкинг, предлагаемый операторами сотовой связи, имеет целый ряд преимуществ по сравнению с услугой мобильного банкинга любого коммерческого банка, а именно: нет необходимости заключать дополнительный договор о предоставлении данной услуги, не надо нести расходы по ежемесячному абонентскому обслуживанию, не требуется установка специального программного обеспечения на мобильный телефон абонента или замены его SIM-карты, значительно больше способов пополнения своего лицевого (телефонного) счета. Из предлагаемого операторами мобильной связи перечня услуг прежде всего обращает на себя внимание возможность с помощью мобильного телефона осуществлять перевод денежных средств абонента со счета его банковской карты через свой лицевой счет у оператора мобильной связи на счет банковской карты третьего лица, не являющегося поставщиком товаров или услуг. В отличие от перевода денежных средств без открытия банковского счета перевод денежных средств с использованием банковских счетов до недавнего времени являлся прерогативой кредитных организаций. С учетом этого обстоятельства целесообразно проанализировать, насколько соответствует действующему законодательству сама возможность оказания услуг мобильного банкинга операторами мобильной связи в части оплаты товаров и услуг, а также при переводе денежных средств абонентов с одного банковского счета на другой. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (в ред. от 15 февраля 2010 г., с изм. от 8 мая 2010 г.) "О банках и банковской деятельности" осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц является банковской операцией. Статья 13.1 указанного Закона позволяет коммерческой организации, не являющейся банком, при условии заключения соответствующего договора с кредитной организацией, осуществлять без лицензии прием платежей физических лиц, т. е. осуществлять банковские операции по принятию от населения денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физических лиц, в том числе по оплате товаров (работ, услуг), включая операции по зачислению денежных средств на их банковский счет. Кроме того, банковские платежные агенты имеют право осуществлять операции с использованием платежных карт или передавать кредитной организации при осуществлении операций с использованием платежных карт распоряжения физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским счетам и о составлении документов, подтверждающих соответствующие операции. Примечательно, что указанная статья Закона устанавливает прямой запрет деятельности организаций, не являющихся кредитными организациями, по приему платежей физических лиц без заключения договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с кредитной организацией либо без соблюдения требований Федерального закона от 3 июня 2009 г. N 103-ФЗ (в ред. от 28 ноября 2009 г., с изм. от 8 мая 2010 г.) "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". Однако в соответствии с п. 2 ст. 1 названного Закона его положения не применяются к безналичным расчетам, а также к расчетам, осуществляемым в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности. Учитывая, что расчеты с использованием банковских карт относятся к области безналичных расчетов, действовать на основании Закона, регулирующего деятельность платежных агентов при осуществлении переводов со счета банковской карты своего абонента и в обратном порядке, оператор мобильной связи не имеет права. Таким образом, указанные операции оператор связи может осуществлять лишь в качестве банковского платежного агента. Однако прием наличных денежных средств от абонента, как правило, осуществляется через платежные терминалы и пункты оплаты других юридических лиц, что банковскому платежному агенту делать запрещено. Таким образом, оператор мобильной связи, предоставляя услуги мобильного банкинга по переводу денежных средств между счетами банковской карты абонента и третьего лица, нарушает требования закона. Необходимо также отметить то обстоятельство, что неиспользование операторами сотовой связи контрольно-кассовой техники (ККМ) с фискальной памятью при осуществлении операций мобильного банкинга также является серьезным нарушением закона. В этом вопросе законодатель проявляет последовательность. Во избежание неоднозначных толкований норм права Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в статьи 13.1 и 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" было установлено, что ККМ с обеспечением в автоматическом режиме печати кассовых чеков и их выдачи физическим лицам должна использоваться не только при приеме платежей физических лиц, но и при осуществлении операций с использованием платежных карт, а также при передаче банку распоряжений об осуществлении расчетов по счетам банковских карт. Нарушение этой нормы может являться основанием для привлечения к административной ответственности на основании ст. 14.5 КоАП РФ. Однако правоприменительная практика дает основания полагать, что ответственности в данном случае можно избежать, если законодатель узаконит право операторов мобильной связи осуществлять услуги по приему платежей физических лиц посредством мобильного телефона без использования ККМ с фискальной памятью и без выдачи кассового чека. По информации СМИ, в Правительстве РФ уже рассматривается возможность заключения с крупнейшими операторами сотовой связи соглашения, позволяющего им предоставлять населению услуги по перечислению штрафов ГИБДД, налогов и других сборов в казну с помощью мобильных телефонов. Этот проект в пилотном виде планируется запустить в четырех регионах России уже к концу года. Однако принятие соответствующих нормативных актов в масштабах всей страны, по нашему мнению, осуществится не так быстро. До этого момента операторам мобильной связи избежать административной ответственности, вероятно, поможет противоречивая судебная практика по аналогичным вопросам. Например, действия владельцев платежных терминалов при приеме платежей от населения без использования ККМ и выдачи соответствующих чеков плательщикам нередко в судебном порядке признавались правомерными, так как подобные операции, по мнению некоторых арбитражных судов, не подпадали под виды деятельности, образующие состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ. Примечательно, что нередко суды признавали деятельность небанковских организаций по приему платежей от населения законной на основании предложенных владельцами платежных терминалов юридических конструкций, объясняющих несоблюдение ими требований ст. 13.1 Закона о банках и банковской деятельности. В частности, суд в ряде случаев принимал во внимание довод о том, что прием платежей осуществлялся не во исполнение договора с банком, а на основании агентских договоров с поставщиками услуг и поэтому требования указанной статьи Закона не подлежали применению <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27 сентября 2007 г. по делу N А28-1082/2007-14/12 (Определением ВАС РФ от 5 марта 2008 г. N 683/08 в передаче этого дела для пересмотра в порядке надзора отказано), от 31 октября 2007 г. по делу N А28-4586/2007-263/12, от 19 марта 2008 г. по делу N А82-3069/2007-22, от 23 апреля 2008 г. по делу N А79-8925/2007, ФАС Северо-Кавказского округа от 16 июня 2008 г. по делу N А32-1909/2008-26/31-3АЖ.

Впрочем, действующее законодательство о платежных агентах в настоящее время уже значительно сузило возможности операторов связи использовать вышеуказанные доводы в защиту своей позиции о необязательности применения ККМ и выдачи чеков при оказании расчетных услуг. Следовательно, можно ожидать появления других юридических конструкций, позволяющих обосновать правомерность оказания услуг мобильного банкинга операторами сотовой связи. В связи с этим возникает вопрос о правовой природе расчетов посредством мобильного банкинга операторов сотовой связи. В соответствии с преобладающей точкой зрения на правовую природу безналичных расчетов в ходе их проведения происходит обращение прав требований клиентов к банкам о выплате денежных средств в суммах, переданных клиентами кредитной организации. Юридическим основанием для осуществления безналичных расчетов является либо договор банковского счета, либо заявление физического лица о переводе денежных средств без открытия банковского счета. Однако при осуществлении расчетов по технологиям мобильного банкинга операторов сотовой связи более уместно говорить об обращении прав требования абонента к оператору сотовой связи, а юридическим основанием для проведения платежей является договор на оказание услуг связи. В мобильном банкинге операторов связи могут быть задействованы не только лицевые (телефонные) счета абонентов, но и их банковские счета, банковские счета поставщиков товаров (услуг), а также банковские счета третьих лиц, не являющихся поставщиками услуг или товаров. При этом нет необходимости внесения абонентом наличных денежных средств оператору связи для осуществления расчетной операции, что является отличительным признаком банковской операции по переводу средств без открытия банковского счета. С учетом этих особенностей мобильного банкинга операторов связи можно сделать вывод, что подобного рода расчетные технологии, по сути, аналогичны технологиям банковских переводов, так как позволяют в безналичном порядке перевести денежные средства с одного банковского счета на другой. Отличие лишь в том, что операторы связи в ряде расчетных операций действуют вне рамок правил, установленных Банком России. Когда безналичные расчеты де-факто осуществляют операторы связи на основании договора об оказании услуг связи, возникает немало вопросов юридического характера, например, на каком основании денежные средства абонента списываются со счета его банковской карты оператором связи способом, не предусмотренным договором банковской карты, без использования платежного документа, ПИН-кода и без каких-либо манипуляций с самой банковской картой. Впрочем, в России уже давно известны технологии и юридические конструкции, которые позволяют ответить на подобного рода вопросы. Речь идет о технологиях использования предоплаченного финансового продукта (ПФП) в виде т. н. электронных кошельков в небанковских электронных платежных системах (ЭПС). Если придерживаться этой аналогии, то становится понятным, что банковские счета абонентов и третьих лиц в этих операциях используются лишь на этапах ввода и вывода денежных средств из ЭПС оператора связи. При этом обязательной стороной во всех расчетных сделках является оператор связи, так как через его банковский счет происходит вывод и ввод денежных средств в ЭПС. По нашему мнению, именно технологии расчетов посредством ПФП в ЭПС позволяют операторам связи комплексно задействовать в операциях мобильного банкинга такие разнородные и не связанные между собой компоненты, как платежные карты операторов связи и реквизиты банковских карт физических лиц, банкоматы, платежные терминалы и различные пункты приема платежей, а также банковские счета третьих лиц и лицевые (телефонные) счета абонентов. Однако в отличие от других небанковских ЭПС система расчетов операторов сотовой связи позволяет не только принимать платежи в оплату услуг (товаров), но и осуществлять переводы денежных средств между банковскими счетами физических лиц. Если рассматривать остатки на лицевых (телефонных) счетах абонентов как учетную запись, отражающую стоимость ПФП (в виде виртуальной предоплаченной платежной карты), эмитированного оператором связи, и рассматривать этот платежный инструмент в качестве ключевого элемента небанковской ЭПС, то юридическая схема мобильного банкинга оператора связи становится более понятной. В этом случае алгоритм оказания услуг мобильного банкинга при помощи созданной оператором связи ЭПС можно представить следующим образом. Абонент вносит в ЭПС оператора связи денежные средства в наличном или безналичном порядке. Эти денежные средства в размере внесенной суммы отражают права требования абонента к оператору мобильной связи по оказанию услуг сотовой связи либо оплате услуг (товаров) иных лиц. Также абонент получает права требования к оператору связи по возврату денежных средств на счет его банковской карты либо их перевода на счета банковской карты третьих лиц. Оператор связи в свою очередь фактически эмитирует для абонента виртуальную платежную карту посредством отражения на его лицевом счете определенной суммы т. н. электронных денег, эквивалентных сумме денежных средств, внесенных абонентом в ЭПС оператора связи. В ходе расчетных операций происходит обращение т. н. электронных денег между участниками организованной оператором связи ЭПС. Правовая природа ПФП, виртуальной предоплаченной платежной карты или т. н. электронных денег во многом аналогична правовой природе долговых обязательств в виде долгового документа (долговой расписки). В данном случае этот долговой документ существует в электронной форме в виде учетной записи на лицевом счете абонента у оператора связи. Абонент в рамках небанковской ЭПС может использовать электронные деньги для оплаты товаров и услуг, в том числе услуг, оказываемых самим оператором связи, а также с целью осуществления расчетных операций по счетам банковских карт физических лиц. В ходе расчетов посредством виртуальной предоплаченной карты в рамках ЭПС оператора связи происходит обращение прав требований абонента к оператору сотовой связи. Размер прав требования абонента к оператору связи соответствует сумме денежных средств, внесенных абонентом оператору мобильной связи и учитываемых на его лицевом счете. Обращение прав требований абонента к оператору сотовой связи происходит в виде совершаемых по специальным правилам сделок по уступке этих прав между участниками ЭПС оператора связи. Отметим, что в данном случае юридическая конструкция использования в ЭПС оператора связи эмитируемой им виртуальной предоплаченной платежной карты не требует ни составления платежного документа, ни открытия специальных банковских счетов, ни существования предоплаченной карты в виде физически осязаемого предмета. Действующее законодательство не содержит запрета на эмиссию небанковских предоплаченных карт в физическом и в электронном виде. Таким образом, обычная предоплата услуг связи, осуществленная абонентом, превращается в эффективный способ расчетов за услуги (товары) третьих лиц или перевода денежных средств. Необходимо подчеркнуть, что на сегодняшний день небанковские ЭПС в нашей стране не имеют ни законодательного определения, ни специального правового регулирования. Поэтому важно понять, насколько в целом будет соответствовать закону (если не обращать внимания на вопросы ККМ и кассового чека) возможность, купив, например, платежную карту оператора связи, оплатить с ее помощью через мобильный телефон коммунальные услуги или перевести эту сумму за вычетом комиссии на счет банковской карты третьего лица. Возможность оплаты таким способом товаров (услуг) на основе агентского договора оператора связи с поставщиками в принципе не противоречит действующему законодательству. Однако этого нельзя сказать о переводах с помощью мобильного телефона на счета банковской карты третьих лиц денежных средств абонента, внесенных оператору связи в качестве предоплаты услуг связи, так как Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ (в ред. от 29 июня 2010 г.) "О связи" такой возможности операторам связи не предоставляет. Таким образом, возникает вопрос о целесообразности принятия нормативных актов, легализующих существующую технологию платежей ЭПС операторов мобильной связи в сфере безналичных расчетов. С одной стороны, негибкость банковской системы, призванной обеспечивать проведение подавляющего числа платежей физических лиц, является одной из главных причин развития небанковских ЭПС, которые в целом ряде случаев компенсируют отсутствие подразделений банковской сети. Принимая во внимание масштабность деятельности ЭПС, оказывающих услуги мобильного банкинга, запретить их деятельность уже вряд ли возможно. С этой точки зрения целесообразно законодательно закрепить возможность проведения при помощи ЭПС операторов связи более широкого круга банковских операций для населения в рамках уже существующих расчетных технологий. Это будет способствовать защите прав потребителей финансовых услуг, снижая их риски безвозвратной потери перечисляемых денежных средств. С другой стороны, различные небанковские ЭПС уже сегодня составляют заметную конкуренцию кредитным организациям на рынке платежей физических лиц, что связано с целым рядом конкурентных преимуществ, включая отсутствие у операторов мобильной связи необходимости выполнять пруденциальные требования Банка России. Это может привести к вытеснению банков с этого рынка финансовых услуг, что повлечет рост денежных потоков, не контролируемых государством, и резкое снижение эффективности борьбы с легализацией доходов, полученных преступным путем. Учитывая эти обстоятельства, было бы целесообразным законодательно закрепить обязательное участие кредитных организаций в процессе предоставления услуг мобильного банкинга операторами сотовой связи, что будет также способствовать повышению контролирующей роли государства в обеспечении прав потребителей этих услуг.

Название документа