Методологические трудности в исследовании владения и вещных прав: Рецензия на монографию А. В. Германова "От пользования к владению и вещному праву"
(Будилов В. М.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 6) Текст документаМЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ТРУДНОСТИ В ИССЛЕДОВАНИИ ВЛАДЕНИЯ И ВЕЩНЫХ ПРАВ: РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ А. В. ГЕРМАНОВА "ОТ ПОЛЬЗОВАНИЯ К ВЛАДЕНИЮ И ВЕЩНОМУ ПРАВУ" <1>
В. М. БУДИЛОВ
-------------------------------- <1> Германов А. В. От пользования к владению и вещному праву. М.: Статут, 2009. 700 с.
Будилов В. М., кандидат юридических наук, докторант кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ.
Автор рецензируемой книги намеревался исследовать понятие владения и вещного права. Как указывается в статье, он собрал огромный материал, но ему не удалось завершить исследование этого материала и интерпретировать его надлежащим образом. По мнению автора статьи, книга не имеет четкой методологической основы и содержит многочисленные ошибки. Автор заключает, что в итоге А. В. Германову не удалось достичь своих целей.
Ключевые слова: владение, собственность, передача, traditio, вещный договор, Савиньи, "Право владения", метод, ошибка.
The author of the book, reviewed in this article, intended to study possession and property rights on things. As pointed in the article, he had compiled a huge amount of materials, but failed to complete his analysis and to interpret these materials properly. On the opinion of the author of the article, the book does not have a precise methodology base and has a lot of mistakes. He concluded, that the author of the book has failed to reach his aims.
Key words: possession, property, handing over, tradition, property rights, transfer contract, Savigny, "Das Recht des Besitzes / Right of possession", method, mistake.
Первый взгляд на работу возбуждает интерес к ней. Название книги обещает оригинальную точку зрения на фундаментальные понятия гражданского права. Судя по оглавлению, автор монографии исследовал большую часть основных проблем вещного права. Ссылки, включенные в работу, указывают на интересные источники. И наконец, интригующее действие имеет признание автора: "Исследование темы вещных прав привело автора к неожиданному для него самого результату..." <2>. -------------------------------- <2> Германов А. В. Указ. соч. С. 3.
Понимая, что "исследование категории владения представляет собой задачу глобального масштаба" <3>, автор предупреждает, что "вниманию читателя предлагается обзор экстрактов из литературных и законодательных источников и некоторые сопутствующие им обобщающие выводы, направленные на выяснение содержания фактических и юридических состояний, для обозначения которых используется термин "владение" <4>; а также отдельные выводы, "которыми сопровождается данный обзор... как итог обозрения, дополнение к нему, нежели как нечто претендующее на большее" <5>. Кроме того, задачей автора является "сравнительный анализ правовых конструкций и лежащих в их основе понятий" <6>. Однако, ознакомившись с работой, добросовестный читатель оказывается перед вопросом: достиг ли автор цели? В аннотации к работе она сформулирована как "развитие вещно-правового понятийного аппарата", а в результате всего (! - В. Б.) исследования автор (которому воззрения предшествующих исследователей представляются эклектикой <7>) пришел к следующему выводу: "...вещное право не содержит в себе ничего, кроме того, что отображено в самом его названии, т. е. тривиального права на вещь, и с формально-логической точки зрения представляет собой конгломератную категорию, отображающую в сознании обобщенный взгляд на конкретные права с весьма различной степенью непосредственного господства лица над вещью" <8>. -------------------------------- <3> Там же. С. 10. <4> Там же. С. 9 (выделено нами. - В. Б.). <5> Там же. С. 9 - 10. <6> Аннотация указанного сочинения. Такая формулировка представляется нам неудачной. <7> Германов А. В. Указ. соч. С. 696. <8> Там же (выделено нами. - В. Б.). Ср. с выводом автора, которым он завершает всю книгу.
Итак, является ли книга А. В. Германова "обзором экстрактов" и очерчиванием возможных контуров категории "владение" <9> или она претендует на большее, а именно "сравнительный анализ правовых конструкций", анализ и познание природы владения? -------------------------------- <9> Там же. С. 10.
Начнем с высказывания А. В. Германова, свидетельствующего о том, что он, не разобравшись в том, о чем писали его предшественники, придерживается о них невысокого мнения <10>: "Всеобщее (! - В. Б.) отождествление собственности и владения <11> имеет своим последствием размытость юридических категорий, терминологическую путаницу и такое построение позитивно-правовых норм, которое делает возможным их интерпретацию в диаметрально противоположных направлениях" <12>. Далее автор формулирует исходное положение, которое он и будет развивать на страницах всей книги: "Этим диктуется настоятельная необходимость не только в определении понятий, но и в том отношении к этим определениям, которые не зависели бы ни от ортодоксальных представлений, ни от различий в правовых системах" <13>. -------------------------------- <10> И то и другое подтверждается несколькими высказываниями по ходу книги. <11> Иными словами, автор считает, что все ученые отождествляют собственность и владение!? Однако даже в приводимых самим автором высказываниях различных ученых как раз трудно найти отождествление собственности и владения. <12> Германов А. В. Указ. соч. С. 5. То же отношение автор выражает к современным коллегам: "Среди множества источников по юридической литературе, вышедших из-под пера современных авторов, половину, если не больше, составляли такие, после прочтения которых не оставалось ничего ни для ума, ни для сердца... Количество слов в таких источниках обратно пропорционально количеству мыслей... Витиеватость и семантическая "неуловимость" становится методом изложения мыслей... Для того, чтобы критиковать, надо хотя бы для самого себя определиться и поставить в известность других, что понимает критик под тем или иным термином" (Там же. С. 12 - 13). <13> Там же. С. 5 - 6.
Это положение, с нашей точки зрения, является теоретически ошибочным и методологически пагубным. Ошибочным, так как определения всех правовых понятий связаны с правовыми системами, в которых они возникли или в которые они были имплементированы, и зависят от ортодоксальных или неортодоксальных, иными словами, правильных или неправильных мнений о них. Пагубность же заключается в том, что, игнорируя различия в правовых системах и различные мнения юристов, невозможно достичь поставленную автором цель. Ограниченные возможности избранного метода подтверждаются противоречиями между поставленными автором целями и полученным результатом. Так, автор заявляет, что "историческое происхождение институтов" входит в круг задач его исследования <14>, и представляет в монографии обширный историко-правовой материал. Но заявление остается не более чем декларацией, а текст рецензируемой работы свидетельствует о последовательном использовании автором метода, назовем его, "внеисторического и бессистемного" анализа. Признаком этого является отсутствие в монографии единого хронологического порядка изложения и четко выраженной исторической и системной (или догматической) части. Но если автор ставит перед собой задачу исследования "исторического происхождения институтов", то почему эта сторона исследования не нашла отражения в структуре работы? Впрочем, на полноту и стройность изложения автор, по его словам, даже не претендует <15>. -------------------------------- <14> Там же. С. 39. <15> Там же. С. 42.
Не только расположение материала, но и содержание исследования, ход рассуждений автора свидетельствуют о том, что в его работе доминирует своеобразный усеченный спекулятивный метод, признаком которого является приближающееся к скептицизму преувеличенное значение противоречий. Эту позицию может характеризовать следующее высказывание А. В. Германова: "Истина нередко зависит от количества судебных инстанций" <16>. Являются ли эти слова попутным ироничным замечанием по поводу проблем влияния практики на развитие доктрины или оговоркой, характеризующей отношение самого автора к фундаментальным правовым положениям? Ход анализа А. В. Германовым многих конкретных вопросов свидетельствует о верности второй альтернативы. Например, рассматривая защиту владения, автор приводит цитату из "Права владения" Савиньи. В связи с этой цитатой наше внимание в большей мере привлекла пара абзацев, которыми А. В. Германов предваряет цитату. Никакой научной ценности эти абзацы не имеют, зато они характеризуют используемый автором метод и (косвенно) возможные результаты его применения. А. В. Германов утверждает, в частности (по поводу института защиты владения. - В. Б.): "Существуют только версии и гипотезы... Эта сфера относится поэтому к таким, где каждому может найтись место. Тексты римских юристов "разлагаются на атомы" и даже более того, но тщательность исследования обратно пропорциональна преследуемой цели" <17>. -------------------------------- <16> Германов А. В. Указ. соч. С. 339. <17> Там же. С. 6.
Продолжение этого дезорганизованного, почти хаотичного подхода мы обнаруживаем при представлении А. В. Германовым отдельных понятий. Ярким примером тому является § 21, посвященный передаче и вещному договору. В параграфе нет ни четкой исторической линии, ни четкого догматического порядка. Соответствующие понятия рассматриваются без определенной исторической последовательности, без учета принадлежности к различным системам права: то в древнеримском праве, то в русском дореволюционном, то в английском, то в современном российском, то снова в древнеримском и т. д. Понять, о какой системе права идет речь, иногда можно только косвенно, исходя из источника, на который ссылается автор. Однако и этот способ самопомощи не всегда помогает читателю. Начинается, например, указанный параграф с утверждения: "Обычно под передачей в смысле traditio понимается физический переход вещи из владения одного лица во владение другого" <18>. К какой системе права и к какой эпохе относится это утверждение, не указывается, и по этой причине невозможно выявить ни практического значения определения, ни его догматической ценности, ни соотношения основного понятия со смежными категориями. В результате читателя, имеющего целью разобраться в проблеме, приведенное суждение не просвещает, а смущает. -------------------------------- <18> Там же. С. 377.
Нам представляется необходимым сделать здесь одно замечание общего характера. Порядок изложения материала в научной работе не может быть сугубо произвольным выбором автора: он тесно связан с предметом и методами исследования. Определяющее влияние как на выбор метода, так и на порядок изложения оказывает множество факторов: во-первых, специфика воззрения автора на право как предмет исследования вообще, т. е. любое исследуемое правовое явление; во-вторых, отраслевая особенность предмета исследования; в-третьих, индивидуальная особенность предмета исследования, которая образуется из объективной специфики предмета исследования, предшествующих исследований данного или аналогичных предметов. Большое значение здесь имеют также индивидуальные свойства исследователя (степень его подготовки, его предшествующие исследования, его индивидуальные наклонности), его научного руководителя, научного консультанта или ученого, который является для исследователя научным авторитетом. Индивидуальные свойства исследователя теснее всего соприкасаются с тем фактором, который можно назвать его волей. Для нее всегда остается некоторый простор, несмотря на все вышеуказанные объективные факторы. Однако чем больше эти факторы игнорируются и чем в большей мере над ними доминирует фактор индивидуальной воли, тем больше вероятность заблуждений (вплоть до полной неудачи исследования). Чем руководствовался А. В. Германов при определении структуры своей работы в целом? Прямого ответа на этот вопрос автор в своей книге не дает. Если же судить по косвенным данным, то складывается впечатление, что в этой книге обнаруживается преобладающее влияние индивидуальной воли автора как на выбор методов, так и на порядок изложения. Эти данные имеются во всей книге, но в вышеуказанном § 21 они проявляются с особой четкостью. Этот параграф предназначен для прояснения трех основных понятий: передачи, традиции и вещного договора. Автор расположил его в разделе, посвященном "вступлению во владение". Под передачей он понимает главным образом передачу владения, "физический переход вещи из владения одного лица во владение другого"; акт производного завладения <19>; "двусторонний акт, в результате которого переходит владение от одного лица к другому, т. е. то, что в германском праве получило название "вещный договор" <20>. Это ошибочное понимание автором вещного договора как договора о передаче (или соглашения "о переходе владения") <21> привела к другой ошибке: вещный договор он рассматривает как одну из форм "вступления во владение". В тех же странах, право которых предусматривает понятие вещного договора (прежде всего, в Германии), иерархия понятий обратная: передача, т. е. одна из форм "вступления во владение", является одним из возможных элементов состава, необходимого для приобретения права собственности по договору. Этот договор и считается одним из видов вещных договоров. При этом некоторые виды вещных договоров не имеют в своем составе передачи. Представление автором всех трех основных понятий данного параграфа самих по себе, а также соотношение между ними, в особенности соотношение понятий традиции и вещного договора с понятием передачи, "вступления во владения" и "владения", оказывается сильно искаженным <22>. Эти ошибки во многом обесценивают собранный автором интересный материал. -------------------------------- <19> Там же. Необходимо признать, что автор замечает различие между "физической передачей", т. е., согласно предшествующим двум предложениям, traditio, и "передачей титула". Здесь автор делает верное замечание: "Эту последнюю передачу лучше назвать "переносом права..." Однако сам он эту рекомендацию не выполняет. Это предложение он заканчивает правилом толкования термина "передача", однако не сообщает, идет ли речь о его собственном произведении или обо всех случаях использования термина "перенос права": "...если вместо такого термина используется слово "передача", ее следует понимать именно в смысле переноса права". Такое вступление затрудняет понимание "общего правила", содержащегося в следующем предложении: "Посредством передачи производится и перенос права" (Там же). Какую передачу здесь имеет в виду автор: передачу владения или перенос права собственности? <20> Германов А. В. Указ. соч. С. 379. <21> Там же. С. 380. <22> В указанном произведении А. В. Германова на с. 379, 380, 385, 387 "соглашение о переходе владения" ошибочно называется "вещным договором". При этом на с. 387 имеется в корне ошибочное высказывание: "Вероятнее всего, конструкция вещного договора по ГГУ призвана к тому, чтобы подчеркнуть роль передачи в сделках по поводу вещей для целей правового регулирования таким способом, который находит каузу передачи не в соглашении о переносе права собственности, а в соглашении о самой передаче". Как бесплодную следует оценить попытку автора сделать чисто спекулятивное заключение, полностью оторванное от правовой реальности: "Относимость того или иного договора к числу вещных зависит от того, какой смысл мы (! - В. Б.) вкладываем в понятие "вещный договор" (с. 388). Высказывание на с. 390 следует оценить как неудачную попытку критики ошибочного утверждения Л. Ю. Василевской, а также признание отсутствия ясности относительно понятий традиции и вещного договора. Итак, Л. Ю. Василевская пишет: "На момент передачи вещи собственник и ее приобретатель должны иметь вещный договор, который может быть составлен в произвольной форме" (А. В. Германов ссылается здесь на Вестник ВАС РФ (2003. N 5, 6); Закон и право (2003. N 6) и др.). На это А. В. Германов задается вопросами: "Интересно, к чему относится произвольность формы: к тексту или собственно к форме? Если к тексту, то чем он должен отличаться от договора обязательственного? А если к форме, то, значит, возможна и форма устная. И мы опять ничего не находим в этом договоре, кроме соглашения о традиции, которое устно исполняется вручением, а письменно это вручение подтверждает. Особое внимание... в ГГУ уделено традиции как вещному договору...". На с. 395 имеется очередное ошибочное утверждение: "Вещный договор... в системе германского права... при любой передаче презюмируется".
Из использованных автором источников наибольший интерес у нас вызвало малоисследованная в России работа Ф. К. ф. Савиньи "Право владения" <23>. А. В. Германов пишет: "Работа Ф. К. Савиньи "Das Recht des Besitz" <24> выдержала несколько изданий. В библиотеках Санкт-Петербурга найти экземпляр этой книги автору рецензии не удалось. Похоже, что ее экземпляр находится в Москве. При проведении исследования автору пришлось пользоваться помощью переводчика" <25>. Совместную работу юристов и переводчиков следует приветствовать. Идеальным является сотрудничество специалистов, совместно решающих творческие задачи. Однако А. В. Германов, по всей вероятности, считает помощь переводчика сугубо технической, малозначительной. Иначе как объяснить отсутствие не только благодарности своему помощнику, но даже отсутствие указания его имени? Но если автор использовал перевод, то его отказ отвечать за ошибки анонимного переводчика подрывает доверие к соответствующей части исследования. -------------------------------- <23> По сравнению с прочими, относительно небольшое значение имеют следующие недостатки: правильное имя великого цивилиста - не Карл Фридрих фон Савиньи, а Фридрих Карл фон Савиньи; немецкое слово "Besitz" ("владение") мужского рода, соответственно, правильно будет - "der Besitz", а не "das Besitz" (см., в частности: Германов А. В. Указ. соч. С. 5, 23). <24> Точное сокращенное название труда Савиньи "Das Recht des Besitzes". В связи с "Правом владения" Савиньи необходимо сделать еще одно замечание. Наша выборочная проверка показала, что до с. 371 в рецензируемой книге "Савиньи Ф. К. Указ. соч." определенно означает "Право владения" Савиньи. На с. 382 А. В. Германов впервые ссылается на "Обязательственное право" Савиньи. После этого "Савиньи Ф. К. Указ. соч." означает, как можно догадаться, уже "Обязательственное право" Савиньи: сам автор никак этого особо не отметил. Здесь, строго говоря, упрекнуть автора не в чем. Однако дальше начинается настоящая путаница с цитированием произведений Савиньи. На с. 420 А. В. Германов цитирует Савиньи и указывает в ссылке: "Савиньи Ф. К. Указ. соч. С. 572", а на с. 446 цитирует Савиньи и указывает в ссылке: "Савиньи Ф. К. Указ. соч. С. 274". Из предшествующих ссылок естественно было бы считать, что автор ссылается здесь на "Обязательственное право" Савиньи. Однако содержание этих цитат вызвали у нас сомнения: соответствующие вопросы были знакомы нам по "Праву владения" Савиньи. Проверка показала, что, действительно, в указанных случаях А. В. Германов приводит цитаты из "Права владения", а не "Обязательственного права" Савиньи. Проблемы со ссылками на Савиньи на этом не заканчиваются. Иногда можно говорить об определенной последовательности: после двух прямых ссылок на с. 542 - 543 на "Обязательственное право" Савиньи на следующей странице (с. 544) рецензируемой книги "Савиньи Ф. К. Указ. соч." означает "Обязательственное право" Савиньи. Также обстоит дело и ниже, соответственно на с. 577 и с. 582. Однако на с. 545 рецензируемой книги автор ссылается на Савиньи "Савиньи Ф. К. Указ. соч." вообще без указания страниц источника. Откуда взято соответствующее положение Савиньи, неизвестно. На с. 606 рецензируемой книги "Савиньи Ф. К. Указ. соч.", в согласии с предшествующей ссылкой на Савиньи на с. 582, означает "Обязательственное право" Савиньи. Следующая ссылка на Савиньи - "Савиньи Ф. К. Указ. соч." - имеет место на с. 612. Здесь А. В. Германов вновь цитирует "Право владения". Следующая ссылка на Савиньи - "Савиньи Ф. К. Указ. соч." - имеет место на с. 636. Здесь А. В. Германов вновь цитирует "Обязательственное право". Ни в первом, ни во втором случаях автор не указывает изменения источника цитирования. Обнаружить эти изменения в вышеуказанных неопределенных случаях возможно только, имея перед собой оригиналы обоих (или хотя бы одного из указанных) произведений Савиньи. В противном случае у читателя неизбежно возникнет ложное представление относительно того, по какому произведению Савиньи сделана соответствующая цитата. <25> Ввиду неясности высказывания приходится предположить, что переводчик помог автору не только переводить "Право владения", но и найти экземпляр этой книги.
Перевод юридических текстов относится к числу наиболее сложных. Мы хорошо представляем себе трудности, с которыми сталкивался переводчик, тем более что ему приходилось переводить юридический текст исторического характера. Всякое правильно переведенное словосочетание следует считать удачей. Однако эти удачи при переводах юридических текстов могут обесцениваться уже одной ошибкой. Это имеет место в тех случаях, когда именно ошибка в переводе становится основанием для суждения относительно принципиального вопроса или важного понятия. Анонимный переводчик-помощник А. В. Германова допускал ошибки двоякого рода. В большей мере он несет ответственность за "чисто филологические" ошибки, например ошибочный перевод общеупотребительных слов и широко распространенных юридических терминов, а также пропуск слов. Сложнее упрекнуть этого переводчика в случаях, когда ему требовались специальные познания. А это прежде всего перевод редких и сложных юридических терминов, а также отрывков, требующих их понимания в контексте. Что касается контекста, то он с помощью одной привязки, которая бывает трудноразличимой для переводчика-неспециалиста, может выйти даже за рамки всего переводимого произведения. Поиск этих привязок должен осуществляться совместными усилиями переводчика и специалиста. А поиск соответствующих корреспондирующих текстов является задачей для специалиста. Наиболее ярким примером сочетания всех указанных ошибок являются, вероятно, нескольких предложений в § 11 (с. 252 - 253) "Юридическое владение как право на самозащиту" второго раздела "Владение". Итак, прежде всего наиболее заметные "чисто филологические" ошибки: (на с. 252) слово "Notwehr" многократно ошибочно переведено как "самооборона" (правильно - "необходимая оборона"); слово "Einwurf" ошибочно переведено как "обвинение" (правильно - "возражение"); слово "Vorrecht" ошибочно переведено как "презумпция" (правильно - "преимущественное право, привилегия"); (на с. 253) в сложном (составном) глаголе "offenbleiben" переведен только один компонент "bleiben" - "оставаться" (правильно - "оставаться нерешенным, открытым"); осталось непереведенным важное обстоятельство "bei beweglichen Sachen" ("в случае движимых вещей"). Первый абзац на с. 253, вероятно, сам переводчик начинает следующими словами: "Относительно германского института самообороны Рудорф приводил мнение Сталя..." Если не считать термина "самооборона", то пока все правильно. Но далее имеется два серьезных недостатка. Во-первых, не указано, что, развивая идеи Савиньи, Рудорф <26> не просто "приводит мнение Сталя" <27> - он подвергает его краткой, но глубокой критике. Во-вторых, эта критика, т. е. согласное с точкой зрения Савиньи мнение самого Рудорфа, в работе А. В. Германова не изложена. -------------------------------- <26> A. A. Rudorff. Этот ученый был единомышленником Савиньи, издателем седьмого издания "Права владения" и автором приложения к нему. <27> F. J. Stahl - один из оппонентов Савиньи.
Наибольшее же искажение первоисточника в рассматриваемом фрагменте вновь связано со словом "самооборона". В оригинале использован термин "germanische Gewere". В книге А. В. Германова этот термин ошибочно переведен как "германский институт самообороны". Чисто переводческая ошибка заключается в том, что разные немецкие термины "Notwehr" и "Gewere" переведены одним словом "самооборона". Относительно второго термина можно только предположить, что переводчик перепутал указанный термин с созвучным словом "Abwehr" ("оборона", "защита"). На самом деле Gewere - специфический институт древнего германского права, близкий владению. Эта ошибка уже не является чисто переводческой, поскольку требует глубоких специальных познаний <28>. При внимательном и критическом отношении опытный специалист, вероятно, мог бы заметить отдельные несогласованности, возникающие в результате этих ошибок. Но в работе А. В. Германова эти ошибки привели к возникновению целой страницы полной бессмыслицы. Положение усугубляется тем, что эту бессмыслицу А. В. Германов включает в свое рассуждение. Сразу после перевода вышеуказанного места из приложения к "Праву владения" он утверждает, что "ни самозащита, ни самооборона не могут служить в качестве той идеи, которую можно было бы положить в основу защиты владения" <29>. -------------------------------- <28> Трудности с переводом этого термина и раскрытием обозначаемого им понятия испытывают даже российские ученые, которые считаются специалистами по немецкому вещному праву. Л. Ю. Василевская, например, оставила этот термин без перевода (см.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 31 - 35). <29> Германов А. В. Указ. соч. С. 253.
Говоря о книге в целом, с большой мерой условности можно говорить только о двух ее положительных свойствах. Первое из них: автор собрал обширный материал по теме. Однако всякий, кто создавал научное произведение, знает, что этот важный этап образует в лучшем случае только треть необходимой работы. К сожалению, нельзя сказать даже, что автор успешно справился с полной предварительной обработкой: представление многих понятий характеризуется расплывчатостью и часто ошибками. Об окончательной обработке материалов и говорить не приходится. Именно с обработкой этих материалов связано второе "положительное" свойство рецензируемой книги. Ценой своего труда А. В. Германов доказал ограниченные возможности избранного им варианта спекулятивного метода и пагубность его доминирования в научном исследовании. Поскольку отрицательный результат в науке тоже способствует приращению знания, то это наше заключение мы можем приписать влиянию рецензируемой книги. Последние два абзаца книги содержат, очевидно <30>, ее главный вывод. Первый из этих абзацев состоит из одного предложения: А. В. Германов считает необходимым "отличать вещное право от вещного права, т. е. вещное право в широком смысле этого слова и в том смысле, который указывает на jus in re alieno" <31>. -------------------------------- <30> Последний параграф книги, где расположены эти абзацы, называется "Синтезирующая часть". <31> Германов А. В. Указ. соч. С. 696.
Второй абзац является попыткой объяснения этой таинственной формулы. "В широком смысле вещное право - это термин, обозначающий совокупность различных правовых режимов принадлежности вещей, в рамках которых осуществляется пользование, владение и распоряжение ими. Эти режимы сводятся к четырем: владельческий режим, право собственности, вещное право в чужой вещи и режим зависимого держания... В узком смысле вещным правом наряду с собственностью считается то право, которое может быть противопоставлено собственности и всем иным правам вещного свойства, т. е. владельческому режиму и зависимому держанию. Прослеживается явная параллель между фигурами владельца, производного владельца и детентора, с одной стороны, и фигурами собственника, субъекта ограниченного вещного права и петиторным зависимым держателем - с другой. Уровни разные, но принцип деления один и тот же" <32>. -------------------------------- <32> Там же. С. 696 - 697.
Оценить сделанный вывод невозможно, поскольку неясно, о какой системе права пишет автор. Если автор, реализуя поставленную им в начале книги задачу, пытается дать универсальные определения, суждение оказывается еще более темным, ведь все рассматриваемые правовые категории обладают исторической и национальной спецификой. Вышеприведенный вывод автора не может быть использован ни в теоретических, ни в практических целях. Широкому кругу читателей, интересующихся "вопросами вещного права и сравнительного правоведения", эта книга рекомендована быть не может. Что же касается особо одаренных студентов старших курсов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, то ее можно рекомендовать только тем из них, для кого владение и вещное право являются основными темами научных исследований. При этом читатель должен быть готов к трудной работе. Без запаса терпения, критического настроя и глубокого знания качественных источников читатель рецензируемой работы может получить лишь искаженное представление о владении и вещном праве. Итак, в общем рецензируемая книга заслуживает неудовлетворительной оценки.
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: ЗАО "А" 20.10.2009 заключило договор, который является для него крупной сделкой. 30.03.2010 акционер общества Иванов передал принадлежащие ему акции по договору купли-продажи, а 30.04.2010 вновь приобрел акции данного ЗАО. Вправе ли Иванов оспорить договор от 20.10.2009 после повторного приобретения акций? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: ЗАО "А" 20.10.2009 заключило договор, который является для него крупной сделкой. 30.03.2010 акционер общества Иванов передал принадлежащие ему акции по договору купли-продажи, а 30.04.2010 вновь приобрел акции данного ЗАО. Вправе ли Иванов оспорить договор от 20.10.2009 после повторного приобретения акций?
Ответ: Вправе.
Обоснование: В соответствии с п. 6 ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных данным Законом требований, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера. Из буквального смысла данной нормы следует, что право оспорить крупную сделку принадлежит акционеру, то есть лицу, которое обладало акциями общества в момент совершения спорной крупной сделки и обладает акциями на момент рассмотрения дела судом. Эта позиция подтверждается судебной практикой. Арбитражные суды неоднократно указывали, что, если на момент совершения обществом крупной сделки лицо не являлось акционером общества, его права совершением этой сделки не могли быть нарушены (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 06.08.2008 по делу N А28-9540/2007-104/31, ФАС Поволжского округа от 26.01.2009 по делу N А12-5692/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2009 по делу N А53-12914/2008-С1-8). Кроме того, лицо может требовать судебной защиты своих прав как акционера, только если на момент рассмотрения дела в суде оно все еще является акционером данного общества (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 31.10.2008 по делу N А49-7434/07, ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2008 по делу N А13-5372/2007). Это связано с тем, что реализация права на судебную защиту возможна только при нарушении оспариваемых прав или охраняемых законом интересов. При этом целью предъявленного иска должно быть восстановление этих прав и интересов. С утратой статуса такое лицо утрачивает и право на защиту своих прав (см. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.2010 по делу N А25-1199/2009). В ситуации, изложенной в вопросе, соблюдены оба условия: Иванов был акционером на момент совершения крупной сделки и на момент обращения в суд. Годичный срок исковой давности (п. 2 ст. 181 ГК РФ) не истек. Тот факт, что в течение месяца Иванов не имел статуса акционера, не свидетельствует о том, что его права не были нарушены оспариваемой сделкой. Следовательно, Иванов может оспорить договор от 20.10.2009 как крупную сделку. В то же время в Определении ВАС РФ от 16.08.2010 N ВАС-7981/10 изложена противоположная позиция. В данном Определении отмечено, что последующее приобретение истцом статуса акционера не восстанавливает его права на оспаривание заключенного обществом договора. Это обусловлено тем, что вновь приобретенные права акционера вследствие покупки истцом акций не тождественны ранее имевшимся правам. Новые права отсутствовали у акционера на момент заключения договора поручительства, поэтому они не могут быть нарушены оспариваемой сделкой, совершенной до их приобретения. Представляется, что точка зрения, изложенная в этом определении, необоснованно ограничивает возможность судебной защиты прав акционера. Например, нельзя исключать ситуацию, когда Иванов узнал о совершении обществом крупной сделки уже после того, как он продал свои акции, то есть после 30.03.2010. В таком случае именно с этого момента должна исчисляться исковая давность (п. 2 ст. 181 ГК РФ). Отказ в судебной защите Иванову представляется в данной ситуации неоправданным.
А. М.Лебедев Юрист, ООО "Консалтинговая группа "Бизнес" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Уставом общества предусмотрено, что договоры от имени общества должны быть подписаны одновременно генеральным и финансовым директорами. Может ли общество на основании ст. 174 ГК РФ оспорить договор, подписанный только генеральным директором? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Уставом общества предусмотрено, что договоры от имени общества должны быть подписаны одновременно генеральным и финансовым директорами. Может ли общество на основании ст. 174 ГК РФ оспорить договор, подписанный только генеральным директором?
Ответ: Да, если из договора прямо следует, что генеральный директор не вправе подписать договор до его подписания финансовым директором.
Обоснование: Согласно ст. 174 ГК РФ, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Следовательно, ответ на заданный вопрос зависит от того, можно ли положение устава о подписании договоров генеральным и финансовым директором считать ограничением полномочий генерального директора. Представляется, что полномочия ограничены лишь в случае, если уставом предусмотрено, что генеральный директор не вправе подписать договор до его подписания финансовым директором. При таком условии оспорить договор может само общество, а в случаях, прямо указанных в законе, также иные лица, в том числе учредители (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок"). Однако истец должен доказать, что контрагент по сделке знал или заведомо должен был знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. Аналогичные выводы содержатся и в судебной практике (см., например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 20.08.2009 по делу N А32-20509/2008-55/305, ФАС Московского округа от 20.08.2010 N КГ-А40/8875-10 и др.). Если устав не запрещает генеральному директору подписать договор, не подписанный финансовым директором, основания считать полномочия генерального директора на совершение сделки ограниченными отсутствуют. В таком случае нет оснований для оспаривания договора по ст. 174 ГК РФ.
Н. В.Русакова Юрист ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Стороны подписали договор мены, по которому телевизор обменивался на четыре межкомнатные двери. При исполнении договора было передано пять дверей, о чем был подписан акт приема-передачи. Сторона, передавшая двери, обратилась с требованием возвратить одну из них. Другая возражала, ссылаясь на то, что, подписав акт приема-передачи, стороны изменили условия договора. Нужно ли возвратить дверь? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Стороны подписали договор мены, по которому телевизор обменивался на четыре межкомнатные двери. При исполнении договора было передано пять дверей, о чем был подписан акт приема-передачи. Сторона, передавшая двери, обратилась с требованием возвратить одну из них. Другая возражала, ссылаясь на то, что, подписав акт приема-передачи, стороны изменили условия договора. Нужно ли возвратить дверь?
Ответ: Да, дверь необходимо возвратить.
Обоснование: В соответствии со ст. ст. 465, 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой, при этом количество товара, подлежащего передаче, предусматривается этим договором в соответствующих единицах измерения. Подтверждением факта исполнения сторонами договора мены может служить подписание ими акта приема-передачи соответствующего товара. По смыслу п. 1 ст. 450 и п. 1 ст. 452 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон и совершается в той же форме, что и договор, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Исходя из ситуации, описанной в вопросе, дополнительное соглашение об изменении условий договора мены стороны не подписывали. Судебная практика склоняется к мнению, что акт приема-передачи не является сделкой, порождающей возникновение между лицами, его подписавшими, каких-либо гражданских прав и обязанностей. В данном случае указанный акт является лишь документом, подтверждающим обязательства, взаимно установленные сторонами в договоре (см. Определение ВАС РФ от 15.09.2008 N 11054/08, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.10.2004 N А38-1616-8/135-2004, ФАС Московского округа от 19.06.2009 N КГ-А40/5208-09-П, КГ-А40/5208-09-П-2). Также вопрос о правовой природе акта приема-передачи имущества во исполнение гражданско-правовой сделки был предметом обсуждения на заседании Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Свердловской области (см. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Т. К. Андреева, С. К. Загайнова, А. В. Закарлюка и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2009). Указанный совет пришел к выводу о том, что акт приема-передачи в принципе может одновременно являться сделкой и документом, подтверждающим исполнение сделки. Но это возможно лишь в случае, когда он подписывается при отсутствии гражданско-правовой сделки и содержит все существенные условия, позволяющие говорить о ее наличии, подписан компетентными лицами и выражает согласованную волю сторон, направленную на возникновение гражданско-правовых последствий. Поскольку в приведенной ситуации стороны подписали договор мены в виде отдельного документа, акт приема-передачи нельзя считать одновременно сделкой и документом, подтверждающим ее исполнение. Так как пятая межкомнатная дверь была передана без какого-либо правового основания, получившая ее сторона неосновательно обогатилась (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Следовательно, эта дверь должна быть возвращена стороне, передавшей ее в обмен на телевизор (ст. 1104 ГК РФ).
Е. В.Журавлева Начальник отдела, ОАО "Промсвязьбанк" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Стороны заключили соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Является ли существенным для такого соглашения условие о способе реализации предмета залога после обращения на него взыскания? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Стороны заключили соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Является ли существенным для такого соглашения условие о способе реализации предмета залога после обращения на него взыскания?
Ответ: Является.
Обоснование: Согласно абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Статья 349 ГК РФ допускает возможность обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании соответствующего соглашения. Однако в Гражданском кодексе РФ не закреплен перечень существенных для такого соглашения условий. Если речь идет о залоге недвижимого имущества, то следует руководствоваться указанием закона, согласно которому в таком соглашении должен быть указан способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем (пп. 3 п. 4 ст. 55 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В отношении движимого имущества действует правило п. 6 ст. 349 ГК РФ, согласно которому взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Из этого можно сделать вывод, что если соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, то такое соглашение не считается заключенным, поскольку данное условие является существенным для договоров такого рода. Следовательно, способ реализации предмета залога является существенным условием соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (как для движимого имущества, так и для недвижимости).
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Действительно ли условие договора уступки права требования, предусматривающее переход права после его оплаты? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Действительно ли условие договора уступки права требования, предусматривающее переход права после его оплаты?
Ответ: Действительно.
Обоснование: Глава 24 ГК РФ, регулирующая переход прав кредитора к другому лицу, не содержит положений, запрещающих включение такого условия в договор уступки права требования (цессии). В ст. 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора. Согласно этому принципу стороны определяют условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда то или иное условие установлено законом или иными правовыми актами. Следовательно, стороны могут включить в договор уступки права требования условие, предусматривающее переход права после его оплаты. Такое условие будет действительно (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 N 16283/09, Определения ВАС РФ от 23.06.2010 N ВАС-7986/10, от 19.12.2007 N 2402/06, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.03.2008 по делу N А28-122/2007-70/3-288, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2008 N Ф08-1315/08). Необходимо заметить, что суды применяют к рассматриваемым отношениям нормы о предварительной оплате товара (ст. 487 ГК РФ), поскольку квалифицируют возмездную уступку права требования как куплю-продажу имущественного права (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.12.2007 по делу N А79-10163/2006, ФАС Центрального округа от 24.04.2009 N Ф10-1203/09).
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Заключен договор купли-продажи капитального гаража. Земельный участок принадлежал продавцу на праве постоянного (бессрочного) пользования. Переходит ли это право покупателю? Если нет, то какие права он приобретает на земельный участок? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Заключен договор купли-продажи капитального гаража. Земельный участок принадлежал продавцу на праве постоянного (бессрочного) пользования. Переходит ли это право покупателю? Если нет, то какие права он приобретает на земельный участок?
Ответ: Ответ на вопрос зависит от того, является ли гараж недвижимым имуществом. Если не является, то никакие права на земельный участок к покупателю не переходят. Если является, то к покупателю гаража переходит право постоянного (бессрочного) пользования участком. Однако есть и иная позиция.
Обоснование: Возможность признания капитального гаража недвижимым имуществом зависит от совокупности обстоятельств - его технических характеристик, соблюдения строительных норм и правил, был ли он введен в установленном порядке в эксплуатацию. В ряде случаев суды не признают гаражи недвижимостью (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 04.12.2009 по делу N А12-9075/2009, ФАС Центрального округа от 21.12.2009 N Ф10-5586/09), в некоторых случаях признают (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.10.2007 по делу N А31-8456/2006-12, ФАС Дальневосточного округа от 27.08.2010 N Ф03-5680/2010). Если данный гараж является недвижимостью, то следует учитывать следующие обстоятельства. В соответствии с п. 1 ст. 552 ГК РФ по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 35 ЗК РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. В силу п. 1 ст. 20 ЗК РФ в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, центрам исторического наследия президентов РФ, прекративших исполнение своих полномочий, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления. Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются (п. 2 ст. 20 ЗК РФ). Граждане или юридические лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками (п. 4 ст. 20 ЗК РФ). В судебной практике неоднозначно решается вопрос, переходит ли право постоянного (бессрочного) пользования участком от покупателя к продавцу, если покупателю согласно ст. 20 ЗК РФ такой участок не может быть предоставлен. В соответствии с первым подходом право постоянного (бессрочного) пользования участком в силу ст. 552 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ переходит к приобретателю в любом случае. То обстоятельство, что приобретатель недвижимости не отнесен к субъектам, которым земельный участок может быть предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования, не исключает возможности перехода к нему этого вещного права в связи с приобретением находящихся на таком участке объектов. Такое толкование судами указанных норм основано на положениях п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". Из изложенного можно сделать вывод, что положения ст. 20 ЗК РФ, определяя круг лиц, которым земельные участки могут быть предоставлены в постоянное (бессрочное) пользование по решению органов государственной власти и местного самоуправления, не подлежат применению в тех случаях, когда это вещное право на землю переходит в силу закона. Приобретение этого права в силу закона лицами, не названными в ст. 20 ЗК РФ, возлагает на них обязанность до установленной законом даты выкупить земельный участок в собственность или заключить договор аренды в отношении этого участка. Согласно второму подходу, встречающемуся в судебной практике, признается, что право постоянного (бессрочного) пользования в принципе не может перейти к покупателю недвижимости, если покупатель в соответствии со ст. 20 ЗК РФ не входит в круг субъектов, которым участок может быть предоставлен на таком праве. Между тем этот подход ограничивает сферу применения положений ст. 552 ГК РФ и ст. 35 ЗК РФ и ставит приобретателя недвижимости, который не относится к лицам, поименованным в ст. 20 ЗК РФ, в крайне неблагоприятное положение, поскольку лишает его права постоянного бессрочного пользования участком, необходимым для использования объекта недвижимости (см. рекомендации, изложенные в п. 1 Протокола заседания гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ от 08.02.2010 N 9).
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: ООО "А" заключило с ООО "Б" договор комиссии, согласно которому ООО "Б" (комиссионер) обязалось заключить договор купли-продажи имущества, принадлежащего ООО "А". ООО "Б" поступило две оферты на заключение договора - одна с условием единовременной и полной оплаты товара покупателем, другая - с большей ценой, но условием о рассрочке платежа на четыре месяца. ООО "Б" акцептовало первую из них. ООО "А" обратилось в суд к ООО "Б" с иском о взыскании упущенной выгоды - разницы между ценой, предложенной вторым контрагентом, и суммой, уплаченной первым. Правомерно ли требование ООО "А"? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: ООО "А" заключило с ООО "Б" договор комиссии, согласно которому ООО "Б" (комиссионер) обязалось заключить договор купли-продажи имущества, принадлежащего ООО "А". ООО "Б" поступило две оферты на заключение договора - одна с условием единовременной и полной оплаты товара покупателем, другая - с большей ценой, но условием о рассрочке платежа на четыре месяца. ООО "Б" акцептовало первую из них. ООО "А" обратилось в суд к ООО "Б" с иском о взыскании упущенной выгоды - разницы между ценой, предложенной вторым контрагентом, и суммой, уплаченной первым. Правомерно ли требование ООО "А"?
Ответ: Неправомерно.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 992 ГК РФ принятое поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, ООО "Б" в качестве комиссионера обязано было продать имущество ООО "А" на наиболее выгодных для ООО "А" условиях. При этом ООО "Б" должно было руководствоваться условиями договора комиссии, в том числе условием минимальной стоимости продаваемого имущества, сроком заключения договора, а также иными письменными указаниями ООО "А". При отсутствии в договоре комиссии указаний комиссионер вправе был руководствоваться обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Предложение о покупке товара в рассрочку имеет под собой предпринимательский риск несвоевременной или ненадлежащей оплаты товара. Комиссионер, исходя из сложившейся практики делового оборота, снизил предпринимательские риски продавца и заключил договор о продаже имущества с единовременной оплатой. Комиссионер действовал добросовестно и в соответствии с указаниями комитента, зафиксированными в договоре. Таким образом, ООО "Б" было вправе акцептовать первую оферту, если посчитало, что единовременная и полная оплата товара покупателем является для ООО "А" наиболее выгодным условием.
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 01.12.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа "Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (ноябрь 2010 года)" (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР РАЗЪЯСНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (НОЯБРЬ 2010 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 ноября 2010 года
1. По вопросу исполнения государственных контрактов, заключенных по результатам проведенных аукционов на поставку лекарственных средств, ФАС России сообщает следующее. В соответствии с частью 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником. Кроме того, согласно части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случая снижения цены по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта. Таким образом, поставка жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, являющаяся предметом торгов, объявленных до 01.04.2010, должна осуществляться по цене, предложенной победителем аукциона, а также указанной в государственном контракте. Следует отметить, что вопрос о порядке формирования начальной (максимальной) цены контракта (лота) законодательством о размещении заказов не регламентирован. Вместе с тем ФАС России сообщает, что с 01.04.2010 при проведении торгов на поставку жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств формирование начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта должно осуществляться в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства". Также ФАС России рекомендует при размещении государственного (муниципального) заказа не включать в один лот поставку лекарственных средств, включенных в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2009 N 2135-р, и поставку лекарственных средств, не входящих в указанный Перечень, а также учитывать письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения.
2. По вопросу возможности закупки лечебным учреждением медицинского оборудования и лекарственных средств, отсутствующих или имеющихся в недостаточном количестве на момент поступления пациентов, для оказания экстренной специализированной медицинской помощи по жизненным показаниям на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае поступления в учреждение пациентов, пострадавших при взрыве, ФАС России сообщает следующее. Размещение государственного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на основании статьи 55 Закона о размещении заказов носит исключительный характер, в связи с чем статья 55 Закона о размещении заказов применяется заказчиками в случае наступления непредвиденной необходимости дозакупить товары, работы, услуги, основной объем которых размещается ранее, в соответствии с планами-графиками закупок на текущий год, путем проведения конкурентных процедур. Таким образом, указанная норма Закона о размещении заказа предназначена для использования заказчиками лишь в исключительных случаях, при которых размещение заказа на торгах, запросом котировок невозможно в связи с установленными Законом о размещении заказов сроками проведения таких процедур. В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. Таким образом, ФАС России сообщает, что закупка лечебными учреждениями медицинского оборудования и лекарственных средств, отсутствующих или имеющихся в недостаточном количестве на момент поступления пациентов, для оказания экстренной специализированной медицинской помощи пациентам может быть осуществлена на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.
3. По вопросу представления обеспечения государственного (муниципального) контракта ФАС России сообщает следующее. В соответствии с частью 3.1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) заказчик вправе разместить государственный (муниципальный) заказ на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд и заключить государственные (муниципальные) контракты с несколькими участниками размещения заказа на условиях и в объеме, который предложен в таких заявках на участие в конкурсе. Общая цена контрактов не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации. В соответствии с пунктом 15.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документации должна содержать размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса. Таким образом, в случае размещения заказа на оказание услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд в порядке части 3.1 статьи 29 Закона о размещении заказов и заключения государственных (муниципальных) контрактов с несколькими участниками размещения заказа, участники размещения заказа обязаны представить безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах. Дополнительно ФАС России сообщает, что установление в конкурсной документации размера обеспечения заявки с формулировкой "не превышающим 30%", является нарушением пункта 15.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, в связи с тем, что конкурсная документация должна содержать конкретный размер обеспечения контракта, в противном случае он считается неустановленным.
4. По вопросу порядка оплаты по контрактам при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств ФАС России сообщает следующее. Частью 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) предусмотрена ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) в виде неустойки (штрафа, пени) в случае просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом. При этом согласно части 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. При этом в целях реализации указанных мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов. Оплата по контракту осуществляется на основании акта приемки товара (выполненных работ, оказанных услуг), в котором указываются: сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями заключенного контракта; размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию; основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени); итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю по контракту. В случае если условиями контракта предусмотрена поэтапная поставка товаров (выполнения работ, оказания услуг) и соответствующая поэтапная оплата, то данная оплата должна производиться с учетом указанного выше порядка.
Обзор подготовлен специалистами Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: ФСФР России вынесло предписание, обязывающее акционерное общество - эмитента привести свой устав в соответствие с законодательством РФ. Однако на общем собрании акционеров не было принято соответствующее решение. Подлежит ли общество административной ответственности за неисполнение предписания? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: ФСФР России вынесло предписание, обязывающее акционерное общество - эмитента привести свой устав в соответствие с законодательством РФ. Однако на общем собрании акционеров не было принято соответствующее решение. Подлежит ли общество административной ответственности за неисполнение предписания?
Ответ: Подлежит.
Обоснование: В силу п. 7 ст. 44 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе направлять эмитентам предписания, обязательные для исполнения. Функции указанного федерального органа выполняет ФСФР России (п. 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 317). Полномочие органов ФСФР России выносить предписания о приведении уставов хозяйственных обществ в соответствие с законодательством подтверждается, в частности, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 06.08.2009 по делу N А56-39290/2008. Административная ответственность за невыполнение таких предписаний в установленный срок предусмотрена ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ. При этом следует учитывать, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ). Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). В данном случае для исполнения предписания ФСФР России необходимо принятие решения высшего органа управления эмитента - общего собрания акционеров (п. 1 ст. 47 Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). Однако такое решение не было принято. Поскольку юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ), в данном случае налицо вина самого эмитента в неисполнении предписания. Следовательно, общество-эмитент подлежит административной ответственности (см. Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2001 N КА-А40/904-01).
А. М.Лебедев Юрист, ООО "Консалтинговая группа "Бизнес" Подписано в печать 30.11.2010
------------------------------------------------------------------
Название документа