Обеспечение безопасности факторинговых операций
(Алексеева Д. Г.) ("Банковское право", 2010, N 6) Текст документаОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ ФАКТОРИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ <*>
Д. Г. АЛЕКСЕЕВА
-------------------------------- <*> Alekseeva D. G. Esuring security of factoring operations.
Алексеева Диана Геннадьевна, начальник отдела правового обеспечения банковских операций юридического департамента ООО "КБ "Альба Альянс", кандидат юридических наук.
Рынок факторинговых услуг является в России одним из быстрорастущих сегментов экономики. Ежегодно он обеспечивает стабильную прибыль факторинговым компаниям и предоставляет возможность использовать на развитие бизнеса заемные средства для тех хозяйствующих субъектов, которые по различным причинам не могут претендовать на получение традиционного банковского кредита. Насколько безопасен и законодательно регламентирован этот бизнес? В статье рассматриваются проблемы дефиниции факторинга, его разновидности и некоторые аспекты правового режима.
Ключевые слова: безопасность, факторинговые операции, кредит, банк, факторинг.
The market of factoring operations is one of the rapid-growing segments in Russian economy. Yearly it ensures stable profit for factoring companies and makes it possible to use borrowed assets for development of business by those economic subjects which due to various reasons cannot receive traditional bank credit. To what extent is this business secure and legislatively regulated? The article considers problems of definition of factoring, its varieties and certain aspects of legal regime.
Key words: security, factoring operations, credit, bank, factoring.
Факторинговые операции прочно заняли определенную "нишу" в числе основных банковских продуктов, реализуемых кредитными организациями. Факторинг - это довольно удобный способ финансирования, позволяющий клиенту приобрести кредитные ресурсы, даже не имея сколько-нибудь значимого обеспечения. Его уникальность состоит также в том, что "за счет ресурсов факторинговой компании можно увеличить отсрочку компаниям-дебиторам и, таким образом, оттеснить своих конкурентов; можно выбрать тех контрагентов, надежность которых проверила факторинговая компания, обладающая уникальной базой данных; можно поддерживать с дебиторами исключительно хорошие отношения - неприятную функцию напоминания о задолженности, а в крайнем случае и "выколачивание" просрочек возьмет на себя факторинговая компания" <1>. -------------------------------- <1> Смирнов Е. Е. Факторинг и закон: бизнес требует правовой определенности // Банковское кредитование. 2007. N 3. С. 30 - 41.
В свете изменений ст. 825 ГК РФ право на осуществление факторинговых операций получили не только собственно банки, но и иные коммерческие организации, не являющиеся кредитными. Это обстоятельство привело к резкому увеличению роста соответствующего сегмента отечественной экономики. Только за 9 месяцев 2010 г. объем факторингового рынка в стране составил 304,1 млрд. рублей. С января по октябрь 2010 г. оборот участников рынка вырос на 116 млрд. рублей, т. е. более чем на 60% по сравнению с тем же периодом 2009 г. Совокупный факторинговый портфель на 1 октября 2010 г. составил 61,5 млрд. рублей. Объем выплаченного финансирования за 9 месяцев этого года составил 216 млрд. рублей. Всего факторингом в этом году воспользовались свыше 2600 компаний при расчетах более чем с 10 700 дебиторами. Свыше 1,8 млн. поставок товаров и услуг осуществлялось с использованием факторинга. Российские факторы, принявшие участие в сборе статистики, за 9 месяцев 2010 г. привлекли 745 новых клиентов, приняли на обслуживание поставки в адрес 4599 новых дебиторов <2>. -------------------------------- <2> Российский рынок факторинга возвращается на докризисную траекторию // Источник - Профиль. 22.11.2010. URL: http:// www. factoringpro. ru/ index. php/ f_press_menu/ 1741- rynok - faktoringa - dokrizis - naya - traektoriya.
Вышеуказанные статистические данные наглядно свидетельствует о чрезвычайной востребованности факторинга среди хозяйствующих субъектов в условиях "кредитного сжатия", обусловленного последствиями мирового финансово-экономического кризиса. Вместе с тем показатели эффективности и прибыльности не являются единственными и тем более определяющими для функционирования соответствующего рынка услуг. Основное условие для его развития - безопасность проводимых факторинговыми компаниями и банками операций. По нашему мнению, факторинговые операции можно признать соответствующими требованиям безопасности в случае, если они <3>: -------------------------------- <3> Ввиду ограниченности объема изложения в настоящей публикации рассматривается только первый аспект - законодательное регулирование факторинга (прим. авт.).
- надлежащим образом законодательно регламентированы; - осуществляются специально создаваемыми субъектами, обладающими соответствующей правосубъектностью; - подкреплены наличием правового механизма защиты нарушенных прав и законных интересов участников этих операций. Насколько полно действующее законодательство регламентирует факторинг? Способствует ли оно наиболее эффективному и безопасному осуществлению данного вида деятельности? Приходится констатировать, что в настоящее время факторинговые услуги регулируются законодательством весьма скупо, противоречиво и явно недостаточно. Более того, формально-юридически в России факторинг не существует в принципе. Его понятие, виды и существенные условия не разработаны. Различия и сходства с иными способами размещения денежных средств (кредит, заем) не выделены. Статус факторинговых компаний не определен (отсутствует контроль и надзор за их деятельностью, не установлена аналогичная кредитным организациям обязанность соблюдать резервные требования и обязательные экономические нормативы и т. д.). Сложилась парадоксальная ситуация, когда "понятие "факторинг" в российском законодательстве не кодифицировано, а продажи продукта под таким названием дают 500 млрд. рублей оборота в год" <4>. -------------------------------- <4> URL: http:// factoringpro. ru/ index. php/ the-news/ 1736- factoring - ne - kredit.
Факторинг, предложенный банками, является более дорогим для клиента, но более надежным, поскольку кредитные организации осуществляют свою деятельность на основании соответствующей лицензии, надзор за их деятельностью систематически осуществляется Банком России, они обязаны соблюдать все вышеперечисленные экономические нормативы и резервные требования. Осуществляемый специализированными компаниями факторинг лишен большинства присущих кредитным организациям сложностей, но в силу тех же причин менее надежен. Правовое регулирование факторинга, а точнее, факторингового контракта содержится в Конвенции УНИДРУА <5> о международном факторинге, заключенной в Оттаве 28 мая 1988 г. (далее - Конвенция) <6>. -------------------------------- <5> Поскольку Российской Федерацией данная Конвенция не ратифицирована, на территории России ее положения обязательной силы не имеют и могут всего лишь рекомендоваться для практического применения. <6> Конвенция вступила в силу 1 мая 1995 г. // Журнал международного частного права. 1995. N 4. С. 28 - 36.
Согласно ст. 1 Конвенции факторинговый контракт определяется как договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом <7>), в соответствии с которым: -------------------------------- <7> Для целей настоящей статьи понятия "финансовый агент" и "фактор", с одной стороны, а также понятия "клиент" и "поставщик", с другой стороны, будут использоваться как тождественные.
1) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования; 2) финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций: - финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж; - ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам; - предъявление к оплате денежных требований; - защита от неплатежеспособности должников; 3) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования. При этом: а) понятия "товар" и "продажа товара" включают также услуги и их предоставление; б) письменное уведомление: - может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено; - включает телеграммы, телекс и любые другие виды сообщений, которые можно воспроизвести в форме документа; - представлено, если оно получено адресатом. Современная банковская практика предлагает клиентам довольно большой перечень факторинговых услуг, в том числе: - финансирование торгового оборота компании под уступку денежных требований клиента к дебиторам; - административное управление дебиторской задолженностью (включая, но не ограничиваясь: контроль своевременности оплаты поставок; напоминания при задержках платежей, постановку на учет накладных, обеспечение контроля за своевременным выполнением дебиторами обязательств перед клиентом (продавцом) по договорам поставки; составление и направление клиенту отчетов о состоянии дебиторской задолженности и др.); - информационно-аналитическое и консультационное обслуживание. Традиционно понятие "факторинг" [factoring] раскрывается как "деятельность кредитных и иных организаций по финансированию участников имущественного оборота, реализующих производимые ими товары (услуги), под обязательство таких участников по передаче прав требований оплаты товаров (услуг) от контрагентов по договорам" <8>. -------------------------------- <8> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006 (автор раздела - В. В. Витрянский).
Существует множество разновидностей факторинга: реверсивный, внутренний, международный, экспортный и импортный <9>, с полным сервисом, агентский факторинг и другие. В России в настоящее время сложилась следующая классификация видов факторинга: -------------------------------- <9> Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1.
1) в зависимости от времени уведомления дебитора о состоявшейся уступке факторинг делится на открытый и закрытый. При открытом факторинге дебитор уведомляется об уступке заемщиком всех (или части) своих денежных требований к дебитору после заключения соответственно договора (соглашения) о факторинговом обслуживании. При этом допускается перечисление сумм, поступающих от дебиторов по заключенным контрактам и заемщиков, в пользу фактора. При скрытом (закрытом) факторинге дебитор не уведомляется о состоявшейся уступке прав на дебиторскую задолженность между заемщиком и фактором вплоть до момента нарушения дебитором своих обязательств по оплате перед заемщиком. Соответственно дебитор продолжает переводить средства поставщику (клиенту фактора) по реквизитам, обозначенным ранее на основании заключенного между ними основного договора (купли-продажи, поставки или др.). Из поступивших от дебитора сумм фактор осуществляет погашение задолженности клиента по финансированию путем безакцептного списания денежных средств клиента с ведущегося у фактора (если фактор - банк) или в кредитной организации (если фактор - факторинговая компания) банковского счета клиента. Для реализации права безакцептного списания между клиентом (поставщиком) и обслуживающим его банком должна быть достигнута соответствующая договоренность, оформленная письменно (распоряжение на безакцептное списание, дополнение к договору банковского счета и т. д.). В случае если обязательства перед фактором по договору о факторинговом обслуживании не выполняются, дебитору направляется уведомление с изложением информации о состоявшейся уступке прав требования по основному договору (купли-продажи, поставки или проч.) и об обязанности дебитора перечислять суммы своей задолженности, возникшей из данного договора, по новым реквизитам, указанным фактором; 2) в зависимости от права регресса различаются регрессный и безрегрессный факторинг. При "факторинге с правом регресса поставщик (клиент) несет риск в отношении дебиторских задолженностей, переданных фактору. В случае неплатежа со стороны покупателя, произошедшего по любой причине, включая финансовую несостоятельность, финансовый агент потребует возврата уже уплаченных сумм от клиента (поставщика). Юридические конструкции, обеспечивающие такой результат, различны. Это может быть и механизм ответственности за уступленного должника (поручительство, гарантия) либо иная договорная конструкция. Факторинг без регресса таких возможностей не предоставляет" <10>. -------------------------------- <10> Новоселова Л. А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003.
Очевидно, что безрегрессный факторинг в большей мере обеспечивает интересы клиента. Это один из самых дорогих разновидностей факторинга, поскольку подразумевает принятие кредитором на себя всех рисков неплатежа со стороны дебитора. В целях обеспечения интересов кредитора в мировой практике принято страховать кредитные риски. Долгое время такой вид обеспечения не использовался в России, поскольку правом на осуществление факторинговых операций обладали преимущественно банки, связанные в отношении своих клиентов требованием соблюдения банковской тайны как определенной информации о клиенте, его счетах и вкладах, а также осуществляемых операциях. Раскрытие такой информации согласно ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. (с изм. и доп.) N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <11> допустимо третьим лицам с согласия владельца информации (клиента) либо уполномоченным государственным органам с соблюдением установленной законодательством процедуры. -------------------------------- <11> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
Поскольку именно страховая компания в конечном итоге принимает на себя риски неплатежа со стороны клиента (или дебитора), она должны быть уверена, что фактор профинансировал клиента обоснованно и в соответствии с принятыми у него процедурами. Для этого страховщику необходима информация: - о существенных условиях финансирования (суммы, сроки, процентные ставки и проч.); - о процедурах оценки кредитоспособности потенциального клиента, разработанных у фактора и использованных в отношении конкретного клиента; - внутрибанковские правила финансирования; - информация о клиенте. Очевидно, что банк в целях соблюдения режима банковской тайны должен запросить у клиента согласие на раскрытие соответствующей информации. Поскольку в настоящее время факторинг не является прерогативой исключительно банков и может осуществляться иными коммерческими организациями, требования о соблюдении банковской тайны для которых не актуальны, очевидно, можно прогнозировать развитие в будущем не только сферы страхования кредитных рисков, но и создание иных стимулирующих рыночных институтов. Российское законодательство не раскрывает понятия "факторинг", не обозначает его разновидностей и не регламентирует данную форму финансирования в принципе. Вместе с тем главой 43 ГК РФ урегулирована аналогичная правовая конструкция - "финансирование под уступку денежного требования". Во многих нормативных актах Банка России понятие "факторинг" все же встречается как самостоятельное либо как синоним финансирования под уступку денежного требования <12>. Предлагаются и совершенно произвольные толкования. Так, в Программе антикризисных мер Правительства РФ на 2009 г. факторинг определен как "целевое кредитование предприятий под расчеты за поставленную продукцию". -------------------------------- <12> См., напр.: указание ЦБ РФ от 12 ноября 2009 г. (в ред. от 17.06.2010) N 2332-У "О Перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации"; Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. ЦБ РФ 26.03.2004 N 254-П) и др.
Согласно ст. 824 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Как видно из приведенного определения, рассматриваемый договор не содержит условий о том, чтобы финансовый агент в обязательном порядке выполнял хотя бы две из следующих функций: финансирование поставщика, ведение учета по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований либо защита от неплатежеспособности должников. Это означает, что предмет договора финансирования под уступку денежного требования значительно уже, чем предмет договора о факторинге. Неоднозначно решается вопрос о схожести факторинга и банковского кредитования. Существуют полярные точки зрения по данному вопросу. Так, в силу п. 1 ст. 269 НК РФ в целях налогообложения прибыли под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета и иные заимствования независимо от формы их оформления. Договор факторинга формально не относится к договорам, названным в п. 1 ст. 269 НК РФ, поскольку заключен организацией в соответствии с гл. 43 ГК РФ. На основании изложенного вознаграждение по данному договору не может быть отнесено к долговым обязательствам, перечисленным в п. 1 ст. 269 НК РФ. На тех же основаниях не отнес к долговому обязательство по договору факторинга и ФАС ПО в Постановлении от 8 ноября 2007 г. по делу N А55-2208/07 (см. также Постановление ФАС МО от 02.08.2005 N КА-А40/7021-05). Судьи ФАС ЗСО в Постановлении от 7 сентября 2007 г. N Ф04-5923/2007(37672-А46-26), Ф04-5923/2007(37673-А46-26) отметили по этому поводу, что неправомерно сравнивать экономическую эффективность договора факторинга и кредитного договора, так как предметом кредитного договора является предоставление денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности, в то время как договор факторинга предусматривает предоставление денежных средств на условиях бессрочности, безвозвратности, но возмездности (см. также аргументы Девятого арбитражного апелляционного суда, изложенные в Постановлении от 26.05.2008 N 09АП-5103/2008-АК) <13>. -------------------------------- <13> Подкопаев М. В. Финансирование в обмен на право требования // Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения. 2008. N 19.
На наш взгляд, факторинг во многом тождествен банковскому кредитованию. Единым представляется экономическое содержание сделки: предоставление суммы финансирования под обязательство ее возврата и выплата клиентом (заемщиком) вознаграждения за произведенное финансирование кредитору (фактора, финансового агента). Различие в данном случае состоит в том, что погашение обязательств по кредитному договору осуществляется заемщиком, а по факторингу - дебитором (а в случае регрессного факторинга - клиентом). И в том и в другом случае принятие решения о финансировании зависит от результатов оценки кредитоспособности и легитимности статуса потенциального заемщика и клиента (дебитора) при факторинге. Выданный кредит (как и сумма финансирования) сопровождается постоянным мониторингом в целях определения качества обслуживания долга и отсутствия признаков проблемности. Именно тождественность операций по банковскому кредитованию и факторинговому обслуживанию позволила в свое время законодателю включить деятельность по "приобретению прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме" в состав "других сделок", осуществляемых кредитными организациями <14>, а Банку России - отнести "денежные требования кредитной организации по сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг)" к разряду "денежных требований и требований, вытекающих из сделок с финансовыми инструментами, признаваемых ссудами" <15>. -------------------------------- <14> См.: пп. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. (в ред. от 28.04.2009, с изм. от 03.06.2009) N 395-1 "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; СЗ РФ. 2009. N 18 (1 ч.). Ст. 2153. <15> Приложение N 1 к Положению Банка России "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (утв. ЦБ РФ 26.03.2004 (в ред. от 02.02.2009) N 254-П) // Вестник Банка России. 2004. N 28; 2009. N 15.
Неопределенность правового режима факторинга и необходимость его уточнения были отражены в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <16>. В ней, в частности, отмечено, что определение договора финансирования под уступку денежного требования в ст. 824 ГК не содержит всех признаков, на основании которых возможно разграничение договора финансирования с другими видами договоров, в рамках которых возможна передача права требования. -------------------------------- <16> Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
Обозначено, что в связи с изложенным возникли затруднения при определении круга отношений, на которые распространяются нормы главы 43 ГК. Предложено уточнить сферу применения положений ГК о договоре финансирования, определить квалифицирующие признаки, необходимые для разграничения указанного договора с другими сделками, в рамках которых права передаются за денежное вознаграждение, и внести иные дополнения в соответствующую главу. К сожалению, предложенные меры не устраняют коллизионности в регулировании факторинга. Более того, сама Концепция содержит внутренние противоречия. На наш взгляд, предложенные в ней меры не устранят существующих коллизий и не могут создать прочную правовую основу для осуществления финансирования, столь востребованного в современных экономических условиях не только в России, но и в зарубежных странах. Необходимо более четкое законодательное закрепление факторинга. В первую очередь представляется целесообразным ратифицировать Конвенцию УНИДРУА о международном факторинге, заключенную в Оттаве 28 мая 1988 г. Это позволит российским правоприменителям руководствоваться ее положениями в отсутствие необходимого законодательного минимума регулирования факторинга. Кроме того, в рамках главы 43 ГК РФ необходимо разграничить факторинг и финансирование под уступку денежного требования, изложить понятия указанных видов договоров, обозначить виды, права и обязанности участников, ответственность за нарушение обязательств. К сожалению, изменений в действующее законодательство порой приходится ждать довольно долго. В период отсутствия необходимой правовой регламентации института факторинга факторинговым компаниям, банкам и их клиентам рекомендуется с превеликой тщательностью относиться к заключаемым ими договорам о факторинговом обслуживании. Они должны максимально полно регламентировать права, обязанности сторон и ответственность за их невыполнение (ненадлежащее исполнение). В условиях законодательного вакуума только полнота договора, детальность регулирования взаимоотношений сторон и четко регламентированный порядок действий позволят сторонам защитить свои интересы в суде.
------------------------------------------------------------------
Название документа