Особенности слияний и поглощений в России
(Марков П. А.) ("Вестник Арбитражного суда города Москвы", 2010, N 6) Текст документаОСОБЕННОСТИ СЛИЯНИЙ И ПОГЛОЩЕНИЙ В РОССИИ
П. А. МАРКОВ
Марков П. А., Председатель судебного состава Арбитражного суда города Москвы, доцент кафедры Академии Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических наук.
Понимание термина "слияния и поглощения" в российской доктрине и практике носит довольно специфический характер. Объяснением этому является заимствование указанного термина из практики зарубежных стран, а также двойственность юридического и экономического подходов к пониманию процессов слияний и поглощений.
Этимологически термин "слияния и поглощения" (mergers and acquisitions, сокращенно М&А) происходит из англосаксонской системы права, в которой суть данного термина предопределяется продажей и приобретением акций компаний, при этом последние предлагают их, как правило, на открытом фондовом рынке. Другими словами, в практике западных стран содержание термина "слияния и поглощения" всегда связано с приобретением корпоративного контроля в компании. Исходя из подразделения слияний и поглощений на дружественные и недружественные, например, на западных рынках под дружественным слиянием и поглощением понимается прежде всего процесс, при котором покупатель подает в уполномоченный орган (Комиссия по ценным бумагам и биржам - в США, Комитет по слияниям и поглощениям - в Великобритании, Комиссия по ценным бумагам - в Канаде) заявление о доверенности (proxy statement), которое после одобрения данным органом направляется акционерам, которые на общем собрании акционеров либо одобряют данную сделку, либо не одобряют, под недружественным поглощением понимается прежде всего рассылка акционерам писем, содержащих желание покупателя приобрести акции компании <1>. -------------------------------- <1> Бегаева А. А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений // Безопасность бизнеса. 2008. N 2. С. 25.
Таким образом, в западной практике, как правило, характер слияний и поглощений (дружественные, недружественные) предопределяется не тем, какие правовые или внеправовые способы используются в процессах слияний и поглощений, а скорее, отношением (точнее - наличием воли) исполнительных органов компании (совета директоров) или акционеров компании. В российской корпоративной практике содержание процессов слияний и поглощений не совпадает с их традиционным пониманием в западной теории и практике. Для целей детального анализа российского рынка слияний и поглощений следует обозначить этапы его развития. Так, авторы исследования по теме "Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе", проведенного в Институте экономики, выделяют несколько этапов развития российского рынка слияний и поглощений <2>: -------------------------------- <2> Шура П. Слияния и поглощения. Путеводитель по рынку профессиональных услуг. М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. С. 192.
Первый этап - постприватизационный - с середины 1990-х гг. до кризиса 1998 г. Для данного периода характерно наличие лишь единичных попыток классических методов слияний и поглощений. Если учитывать сделки по приватизации, то именно в это время наиболее широко практикуются поглощения через приватизацию. Данный способ являлся актуальным и как самостоятельный механизм, и в рамках экспансии первых финансово-промышленных групп. Второй этап - с середины 1999 до 2002 г. Именно в этот период наиболее ярко проявились специфические причины, которые вызвали волну слияний и поглощений. В силу особенностей методов, которые применялись во время этого этапа, некоторые аналитики предпочитают использовать термин "передел собственности" вместо термина "слияния и поглощения". Во время второго этапа экспансия промышленных групп сочеталась с усилением процесса консолидации активов. Третий этап начался в 2002 г. Отличительной чертой данного этапа является снижение темпов экспансии уже сложившихся групп, а также завершение процессов консолидации. Намечается переход к реструктуризации групп и к их юридической реорганизации. Результаты исследований, проведенных международной консалтинговой компанией McKinsey & Company, показали, что методика выработки стратегического подхода к слияниям и поглощениям на ранних этапах рыночной экономики российскими компаниями почти не использовалась. Большинство сделок отличалось отсутствием жесткой необходимости формировать осознанный стратегический подход к выбору объекта поглощения, а также и его интеграции. В основе этого лежали следующие причины: полностью оплаченные сделки были, скорее, исключением, чем общепринятым правилом. Поэтому поглощающие компании не брали на себя значительные риски, которые бы соответствовали реальной стоимости активов; в основном происходило приобретение либо существенно недооцененных компаний, либо предприятий, где были гарантированные денежные потоки; достаточно часто, получая предприятие, новые собственники не столько ставили перед собой задачу развивать его, увеличивать капитализацию компании, сколько нацеливались на выкачивание активов; нередко экспансия проводилась по неэкономическим мотивам. Например, приобретая предприятие, которое являлось достаточно значимым для определенного региона, новые собственники вместе с этим получали рычаг политического воздействия на региональную власть и вследствие этого укрепляли свой административный ресурс. Группы приобретали активы с целью не отставать от конкурентов. В таких условиях процессы, которые происходили в России, трудно было классифицировать как традиционные слияния и поглощения <3>. -------------------------------- <3> Бекье М. Путеводитель по слиянию // Вестник McKinsey. 2003. N 2(4); [Электронный ресурс]. http:// www. mckinsey. com/ russianquarterly/ index. aspx.
С распространением в России разнообразных незаконных механизмов установления корпоративного контроля над коммерческими организациями ситуация еще больше запуталась, поскольку они также были включены в термин "слияния и поглощения". В результате этого, особенно в широких кругах, слияния и поглощения получили несколько иной смысл, чем тот, который вкладывается в них в западных работах, и приобрели негативную окраску <4>. -------------------------------- <4> Гомцян С. В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 11.
Таким образом, в России сформировался отличительно иной подход к пониманию термина "слияния и поглощения". Следует отметить, что в западной практике рассматриваемый термин используется как единое целое, без разделения отдельно на слияния и отдельно на поглощения. Объясняется это наличием экономического подхода к пониманию рассматриваемого термина с акцентом на приобретение контроля в компании без учета используемых способов и методов. В российской доктрине термин "слияния и поглощения" не использовался в собирательном смысле. До недавнего времени в юридической научной литературе термин "слияния и поглощения" не использовался вообще по причине отсутствия нормативного закрепления термина "поглощение" в российском законодательстве. По мнению А. С. Могилевского, термин "слияния и поглощения" носит, скорее, экономический, нежели правовой характер и подразумевает объединение на определенных условиях активов и управленческих функций нескольких компаний в рамках одного корпоративного объединения или под его эгидой" <5>. Другие авторы рассматривают процессы слияний и поглощений только в рамках таких установленных российским законодательством понятий, как "слияние", "присоединение" <6>. -------------------------------- <5> Могилевский А. С. Слияние и присоединение акционерных обществ по российскому законодательству: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3. <6> Архипов Б. П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20.
Кроме того, в доктринальных источниках отмечено, что долгое время в научной литературе и отдельных публицистических статьях отечественных авторов два слова - "слияние" и "поглощение" - вместе практически не употреблялись. Термин "слияние" использовался авторами в качестве одной из разновидностей реорганизации - процедуры, предусмотренной Гражданским кодексом и специальными законами. Слово "поглощение", не являясь юридическим термином с точки зрения российского права, употреблялось лишь как обобщающее понятие для обзора методов и средств установления контроля над бизнесом. Изредка встречались статьи, посвященные теме слияний и поглощений в западной практике, однако для описания отечественных реалий данный термин практически не использовался <7>. Одной из самых интересных и содержательных работ по слиянию и поглощению в России является работа А. Е. Молотникова "Слияния и поглощения. Российский опыт", в которой автор под термином "слияния и поглощения" понимает любой способ установления контроля над компанией и ее активами, будь то приобретение акций, банкротство или покупка на торгах здания, находившегося в федеральной собственности <8>. -------------------------------- <7> Молотников А. Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. М.: Вершина, 2006. С. 11. <8> Молотников А. Е. Указ. соч.
Следует отметить появление в российской правовой доктрине новых взглядов на понимание рассматриваемого термина. Так, С. В. Гомцян в своей работе "Правила поглощения акционерных обществ. Сравнительно-правовой анализ" отмечает, что "...получившая в России распространение практика перераспределения собственности обязательно сопровождается нарушениями норм права. Она включает противоправные элементы и, следовательно, не может рассматриваться в рамках законных способов приобретения корпоративного контроля. Термин "слияния и поглощения" должен использоваться именно в его классическом понимании, принятом зарубежными специалистами. При этом представляется, что его отсутствие в российском законодательстве никаким образом не должно отразиться на использовании термина в работах юридического характера. Это некий собирательный термин, который включает разнообразные способы приобретения контроля и ни в коем случае не должен быть сведен лишь к совершению отдельных сделок или юридически значимых действий: к купле-продаже, слиянию, присоединению и т. д." <9>. -------------------------------- <9> Гомцян С. В. Указ. соч. С. 11, 12.
В настоящее время в России термин "слияния и поглощения" не получил нормативного закрепления, используется на доктринальном уровне, при этом в правовой литературе отсутствует единое понимание рассматриваемого термина. Поскольку нормативное закрепление получил только термин "слияние", который отражен в Гражданском кодексе РФ, в Федеральных законах "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью" и других нормативных правовых актах, в российской юридической и экономической литературе вызывает дискуссии содержание термина "поглощение", не получившего отражения в законодательном порядке. Одновременно следует отметить, что термин "поглощение" встречается в отдельных правовых актах. В частности, в ранее действовавшем Временном положении "О холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества" под поглощением понимается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия <10>. В рекомендательном акте федерального органа исполнительной власти по ценным бумагам - в Кодексе корпоративного поведения - под поглощением понимается приобретение 30% и более размещенных обыкновенных акций <11>. Однако данные акты по своему характеру не регулируют рынок слияний и поглощений компаний, не отражают наиболее болезненную сферу для российского рынка, связанную с недружественными поглощениями компаний, которые приносят непоправимый ущерб экономике государства <12>. -------------------------------- <10> Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 // СПС "КонсультантПлюс". <11> Кодекс корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г., утв. распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // СПС "КонсультантПлюс". <12> Бегаева А. А. Особенности правовых средств предотвращения недружественных поглощений // Безопасность бизнеса. 2008. N 2. С. 24.
Во многих доктринальных источниках в России термины "слияния" и "поглощения" рассматриваются и анализируются обособленно друг от друга. Так, одни авторы связывают поглощение с установлением контроля над корпорацией <13>, другие - рассматривают слияния и поглощения в качестве одной из форм реорганизации юридического лица. Например, автор А. А. Бегаева, выделяя такую категорию, как "правовые способы слияний и поглощений в России", рассматривает слияния (поглощения) как одну из форм реорганизации юридического лица и на примере акционерного общества условно разделяет реорганизацию в форме слияния (поглощения, присоединения) на следующие этапы: -------------------------------- <13> Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. М.: Изд-во "Ось-89", 2005. С. 3.
подготовка проекта договора о слиянии (присоединении), его согласование со всеми участниками реорганизации; оценка стоимости акций независимым оценщиком; подготовка обоснования условий и порядка слияния обществ и иных необходимых материалов; получение согласия антимонопольного органа на проведение слияния (присоединения) в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции; проведение инвентаризации; подготовка устава нового общества и передаточного акта; проведение заседания совета директоров общества для принятия решения о созыве общего собрания акционеров и утверждение повестки дня этого собрания; составление списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров; сообщение акционерам о проведении общего собрания акционеров; проведение общего собрания акционеров с принятием соответствующего решения и т. д. Указанный автор помимо реорганизационных процедур выделяет также и другие способы слияний и поглощений компаний, в частности: создание на базе юридического лица дочернего или зависимого общества; объединение юридических лиц в форме ассоциаций и союзов; заключение договоров между субъектами предпринимательского права (финансово-промышленные группы, договор простого товарищества); приобретение одной компанией активов другой компании; покупка акций (долей) компании (покупка акций с оплатой в денежной форме или оплата акций с оплатой акциями или другими ценными бумагами) <14>. -------------------------------- <14> Бегаева А. А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования / Отв. ред. Н. И. Михайлов. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 33 - 35.
Учитывая возросшее количество недружественных поглощений и наносимый этими процессами вред, на региональном и муниципальном уровне стали разрабатываться и приниматься различные нормативные правовые акты <15>. В частности, правительством Москвы разработана Городская межведомственная комплексная программа "Государственная поддержка граждан на рынке финансовых услуг и защита интересов Москвы как собственника корпоративных ценных бумаг (2006 - 2008 гг.)", в которой отражается один из способов недружественного поглощения компании - уменьшение доли г. Москвы в уставных капиталах предприятий за счет выпуска дополнительных акций <16>. -------------------------------- <15> Бегаева А. А. Указ. соч. С. 155 - 159. <16> Городская межведомственная комплексная программа "Государственная поддержка граждан на рынке финансовых услуг и защита интересов Москвы как собственника корпоративных ценных бумаг (2006 - 2008 гг.)", утв. Постановлением Правительства Москвы от 2 мая 2006 г. N 282-ПП // СПС "КонсультантПлюс".
В Постановлении Правительства Москвы от 12 апреля 2005 г. N 221-ПП "О дополнительных мерах по сохранению и развитию научного и промышленного потенциала города Москвы" указывается, что одним из приоритетных направлений деятельности органов исполнительной власти г. Москвы наряду с сохранением и развитием научного и промышленного потенциала г. Москвы, эффективным использованием имущественно-земельных комплексов организаций промышленности и науки, созданием новых высокопроизводительных мощностей является предупреждение нанесения ущерба городу от недружественных поглощений организаций промышленности и науки <17>. -------------------------------- <17> Постановление Правительства г. Москвы от 12 апреля 2005 г. N 221-ПП // СПС "КонсультантПлюс".
В Московской области в целях создания необходимых условий для экономического развития региона, социальной и правовой защиты работников и членов их семей на основе принципов социального партнерства заключено областное трехстороннее (региональное) соглашение между правительством Московской области, Московским областным объединением организаций профсоюзов и объединениями работодателей Московской области на 2009 - 2011 гг. от 29 января 2009 г. N 2. Указанное соглашение является правовым актом, регулирующим социально-трудовые отношения в Московской области и устанавливающим общие принципы проведения согласованной социально-экономической политики в Московской области в 2009 - 2011 гг. Стороны соглашения взяли на себя обязательства по предотвращению банкротства и необоснованной реорганизации платежеспособных предприятий либо недружественных поглощений, по учету мнений областной организации отраслевого профсоюза и работников организации-должника при подготовке решения о ее продаже, ликвидации или банкротстве <18>. -------------------------------- <18> Трехстороннее (региональное) соглашение между правительством Московской области, Московским областным объединением организаций профсоюзов и объединениями работодателей Московской области на 2009 - 2011 гг. от 29 января 2009 г. N 2 // СПС "Гарант".
Однако все указанные региональные нормативные акты лишь констатируют негативные факторы такого явления, как недружественное поглощение, не наделяя создаваемые комиссии и группы реальными полномочиями и возможностями, способными предотвратить недружественный захват предприятия <19>. Такое положение в большей степени обусловлено тем, что недружественное поглощение в России кардинальным образом отличается от недружественного поглощения в зарубежных странах. Как обоснованно отметил Н. Б. Рудык, недружественное поглощение в России - это попытка установления полного контроля над корпорацией вопреки не только действующему менеджменту, но и собственникам <20>. -------------------------------- <19> Бегаева А. А. Указ. соч. С. 159. <20> Рудык Н. Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Изд-во "Дело", 2006. С. 125.
В литературе высказано мнение о том, что одной из специфических особенностей российских процессов слияний и поглощений является то, что они практически не затрагивают организованный фондовый рынок и рыночная цена акций на вторичном рынке не имеет существенного значения. Несколько крупнейших российских "голубых фишек", котирующихся на фондовой бирже и в РТС с относительно ликвидными активами, в наименьшей степени могут стать объектом поглощения, даже если их рыночная стоимость существенно занижена по сравнению с потенциальной. В отличие от традиционных форм слияний и поглощений с достаточно высокой долей добровольных, дружественных слияний у нас они практически всегда носят жесткий, недружественный характер. Одна из основных проблем российских слияний и поглощений состоит в том, что в большинстве случаев владелец предприятия является одновременно и менеджером. В связи с чем скупка акций и банкротство предприятия-объекта являются двумя основными направлениями (механизмами) жесткого поглощения (захвата) предприятий <21>. По мнению других исследователей проблем слияний и поглощений, в качестве главных отличий российского недружественного поглощения выступают методы, используемые при поглощениях <22>. -------------------------------- <21> Григорьев В. В. Захват предприятий и защита от захвата. М.: Изд-во "Дело", 2007. <22> Бегаева А. А. Указ. соч. С. 159.
Подводя итог, следует согласиться с мнением А. Е. Молотникова о том, что основной и отличительной особенностью становления рынка слияний и поглощений в России является проблема недружественных (враждебных) поглощений <23>. -------------------------------- <23> Молотников А. Е. Указ. соч. С. 73 - 90.
------------------------------------------------------------------
Название документа