Об изменениях в российских законодательных актах, связанных с интеллектуальной собственностью
(Еременко В. И.) ("Адвокат", 2011, N 1) Текст документаОБ ИЗМЕНЕНИЯХ В РОССИЙСКИХ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТАХ, СВЯЗАННЫХ С ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ
В. И. ЕРЕМЕНКО
В статье доктора юридических наук, начальника отдела права Евразийского патентного ведомства В. И. Еременко дан анализ изменениям и дополнениям, внесенным во второй половине 2010 г. в часть четвертую Гражданского кодекса РФ, Федеральные законы от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", а также положениям вновь принятого Федерального закона "О таможенном регулировании в Российской Федерации".
Ключевые слова: объекты интеллектуальной собственности, Гражданский кодекс РФ, принцип эксклюзивной информации, внешнеторговая деятельность, бартерные сделки; таможенное дело, приостановление выпуска товаров.
On the amendments of the Russian laws relating to intellectual property V. I. Eremenko
The article of Doctor in Law, the head Of Legal Department of the Eurasian Patent Office V. I. Eremenko (e-mail: eremenko@eapo. org.) is dedicated to the study of the amendments and additions made during the second part of the year 2010 to the Part 4 of the Russian Civil Code, the Law on drug circulation, the Law on the fundamentals of state regulation of foreign trade activity, as well as of the provisions of the newly adopted Law on the customs regulation in Russian Federation.
Key words: intellectual property objects, Civil code, data exclusivity principle, foreign trade activity, barter deal, customs act, suspension of commodity output.
Во второй половине 2010 г. внесены изменения и дополнения в отдельные законодательные акты, в которых были отражены в том числе вопросы интеллектуальной собственности. Некоторые из этих актов относятся непосредственно к интеллектуальной собственности (часть четвертая ГК РФ), в других вопросы интеллектуальной собственности не были главными. Представляется целесообразным рассмотреть эти изменения и дополнения в той последовательности, в какой были приняты соответствующие законодательные акты.
I
Как известно, необходимость внесения изменений и дополнений в часть четвертую ГК РФ обусловлена наличием в ней множества внутренних противоречий, пробелов и явно ошибочных положений, о чем неоднократно указывалось в юридической литературе. На этот раз изменения и дополнения в часть четвертую ГК РФ, внесенные Федеральным законом от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ (далее - Закон N 259-ФЗ) <1>, были приняты с целью реализации обязательств, взятых на себя Российской Федерацией в рамках процесса присоединения к Всемирной торговой организации (ВТО). Попутно отмечу, что длительность переговоров о вступлении России в ВТО побила все рекорды. Очень вероятно, что эти переговоры будут стремиться к бесконечности, поскольку главным в этих переговорах, как и прежде, является политический фактор. -------------------------------- <1> Российская газета. 2010. 8 окт.; СЗ РФ. 2010. N 41. Ст. 5188.
Первые изменения и дополнения, внесенные Законом N 259-ФЗ, коснулись положений пункта 5 ст. 1229 ГК РФ, относящихся к общим положениям главы 69. При этом абзац первый п. 5 данной статьи остался неизменным: "Ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливается настоящим Кодексом". Вышеизложенное означает, что только в рамках ГК РФ допустимы случаи ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, которые закреплены в различных главах части четвертой ГК РФ (особенно многочисленны они в главах 70 "Авторское право", 71 "Права, смежные с авторскими", 72 "Патентное право", 73 "Право на селекционное достижение"). Кроме того, из нормы абзаца первого п. 5 ст. 1229 вытекает, что к ограничениям исключительного права относятся не только случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности без выплаты вознаграждения (например, указанные в статьях 1272 - 1280 ГК РФ), но и случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности с выплатой вознаграждения (к примеру, в соответствии со статьей 1245 ГК РФ). Из пункта 5 ст. 1229 исключен абзац второй ("Указанные ограничения устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей"), который заменен новыми четырьмя абзацами. В принципе для соответствия требованиям Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) достаточно было в указанный абзац после слов "указанные ограничения устанавливаются" включить слова "в отдельных случаях". В такой редакции данный абзац полностью бы отвечал общепризнанному "трехступенчатому тесту", или "принципу трехшаговой проверки". Правда, при таком подходе упомянутое уточнение относилось бы ко всем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации (что, несомненно, только бы усилило позиции всех правообладателей), а не только к тем, которые упомянуты в Соглашении ТРИПС и ради которых, собственно, и были затеяны изменения пункта 5 ст. 1229 ГК РФ. Однако разработчики проекта Закона N 259-ФЗ (Минэкономразвития России совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте РФ) решили скрупулезно следовать положениям Соглашения ТРИПС (ст. ст. 13, 17, 26, 30), перечень регулируемых объектов которого меньше по сравнению с соответствующим перечнем ГК РФ. Поэтому в новом абзаце втором п. 5 указано, что соответствующие условия (абзацы третий, четвертый и пятый) устанавливаются относительно ограничений относительно исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства, объекты смежных прав, изобретения и промышленные образцы, товарные знаки. Согласно новому абзацу третьему п. 5, прообразом которого послужила статья 13 Соглашения ТРИПС, ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Вполне очевидна несостоятельность приведенной выше формулировки с лингвистической точки зрения, поскольку ограничение не может противоречить какому-либо использованию, оно может препятствовать использованию, наносить ему ущерб, но ни в коем случае ему не противоречить. Следует отметить, что установление определенных рамок для ограничения исключительных прав на произведения предусмотрено в статье 9(2) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее - Бернская конвенция), согласно которой законодательством стран Бернского Союза может разрешаться воспроизведение литературных и художественных произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Небезынтересно узнать, что норма статьи 9(2) Бернской конвенции, официальный текст которой на русском языке выложен на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) <2>, легла в основу ряда статей Соглашения ТРИПС, в том числе статей 13, 26, 30, неофициальный текст которых <3>, по-видимому, ввел в заблуждение разработчиков проекта Закона N 259-ФЗ, использовавших, очевидно, этот неофициальный перевод при составлении новой редакции пункта 5 ст. 1229 ГК РФ, не зная о первоисточнике указанных статей Соглашения ТРИПС, т. е. о формулировке статьи 9(2) Бернской конвенции. Сходные нормы закреплены и в других международных договорах Российской Федерации (ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., ст. 16 Договора ВОИС по исполнителям и фонограммам 1996 г.), в которых установлено, что соответствующие ограничения и исключения не наносят ущерб нормальному использованию произведения (исполнения или фонограммы) и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора (исполнителя или производителя фонограммы). Да и ранее действовавший абзац второй п. 5 ст. 1229 ГК РФ был сформулирован надлежащим образом, который, как это ни печально, не был принят во внимание разработчиками проекта Закона N 259-ФЗ. -------------------------------- <2> http:// www. wipo. int/ treaties/ en/ ip/ berne/ trtdocs_wo001.php <3> См., например: Минков А. Международная охрана интеллектуальной собственности. СПб.: Питер, 2001. С. 682, 691 и 693.
В соответствии с новым абзацем четвертым п. 5 ст. 1229 ограничения исключительных прав на изобретения или промышленные образцы устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию изобретений или промышленных образцов и с учетом законных интересов третьих лиц не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Указанная выше норма, кроме уже отмеченного недостатка, не вполне соответствует статьям 26 и 30 Соглашения ТРИПС относительно изъятий в сфере, соответственно, промышленных образцов и изобретений. Если в статье 13 Соглашения ТРИПС, относящейся к авторскому праву и смежным правам, речь идет об ограничениях и изъятиях в отношении исключительных прав в определенных особых случаях (limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases), то в статьях 26 и 30 говорится об ограниченных изъятиях из охраны промышленных образцов (исключительных прав, предоставляемых патентом) - limited exceptions to the protection of industrial designs (exclusive rights conferred by a patent). Конечно, термин "ограничения и изъятия" неравнозначен термину "ограниченные изъятия", поскольку указанные термины несут различную правовую нагрузку. Вполне очевидно, что во втором случае ("ограниченные изъятия") количество изъятий в отношении промышленных образцов и изобретений должно быть меньше, чем количество ограничений и изъятий в сфере авторского права и смежных прав. В соответствии с абзацем пятым п. 5 ст. 1229 ГК РФ ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц. Данная норма также не вполне отвечает требованиям статьи 17 Соглашения ТРИПС, которая предусматривает ограниченные изъятия из прав, предоставляемых товарным знаком (limited exceptions to the rights conferred by a trademark), в частности добросовестное использование описательных терминов. В российском гражданском законодательстве таких изъятий не много, всего два: досрочное прекращение правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (ст. 1486 ГК РФ) и исчерпание исключительного права на товарный знак (ст. 1487 ГК РФ). Подводя итоги анализу изменений, внесенных в пункт 5 ст. 1229 ГК РФ, можно сделать вывод о двух режимах ограничений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, возникших вследствие этих изменений. Первый из этих режимов, предусмотренный абзацем первым п. 5 данной статьи, относится к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, не указанным в последующих абзацах п. 5, практически это ограничения исключительных прав на полезные модели, селекционные достижения и топологии интегральных микросхем. Следует полагать, что в отношении указанных выше ограничений исключительных прав не предусмотрено никаких условий их соблюдения. Второй режим ограничений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации снабжены условиями их соблюдения, предусмотренными абзацами третьим, четвертым и пятым п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Однако на практике мало что изменилось, поскольку в статьи, предусматривающие указанные ограничения исключительных прав, внесены минимальные изменения, о которых пойдет речь ниже. Главный итог рассмотренных изменений - формальное выполнение требований Соглашения ТРИПС в целях устранения препятствий для вступления России в ВТО. В статье 1273 ГК РФ урегулированы вопросы свободного воспроизведения произведения в личных целях. Законом N 259-ФЗ данная статья изменена структурно: вместо одного абзаца она разбита на два пункта, в результате чего устранена ранее допущенная ошибка в пункте 1 ст. 1275, в котором сделана ссылка на ранее не существующий пункт 1 ст. 1273 ГК РФ. Согласно пункту 1 ст. 1273 допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения. Следует особо отметить, что в упомянутую выше норму Законом N 259-ФЗ включены выделенные полужирным шрифтом слова якобы для ее соответствия статье 13 Соглашения ТРИПС. Приведу полный текст этой статьи: страны-члены устанавливают ограничения или изъятия в отношении исключительного права в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя. Однако указанные в данной статье "определенные особые случаи" относятся ко всем ограничениям исключительного права на произведение, которые применительно к России как предполагаемому члену ВТО закреплены в статьях 1272 - 1280 ГК РФ, а не только к ограничению согласно статье 1273, притом в таком искаженном виде. К тому же термин "при необходимости" не определен в законе, смысл его весьма расплывчат и допускает различные толкования. Вполне очевидно, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, а этого достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции РФ, о чем неоднократно указывалось в постановлениях Конституционного Суда РФ. Кроме того, статья 1273 ГК РФ дополнена пунктом 2, согласно которому авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245 Кодекса, в случаях, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, т. е. установлена взаимосвязь статей 1273 и 1245 ГК РФ, что предположительно позитивно скажется на практике сбора вознаграждения за копирование в личных целях. В статье 1299 ГК РФ речь идет о технических средствах защиты авторских прав, т. е. любых технологиях, технических устройствах или их компонентах, контролирующих доступ к произведению, предотвращающих либо ограничивающих осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения (например, код доступа, криптография и т. п.). В пункте 3 данной статьи предусмотрена ответственность лиц, осуществляющих действия по устранению ограничений использования произведения вследствие применения технических средств защиты авторских прав, а также производителей устройств и технологий, предназначенных для устранения указанных технических средств: автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 ГК РФ. До внесения изменений Законом N 259-ФЗ такие требования автора или иного правообладателя не распространялись на случаи, когда Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Указанная оговорка о правомерности обхода технических средств нашла довольно-таки широкое применение в законодательствах зарубежных стран. Так, статьей L.331-5 Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г. предписано, что технические средства защиты не могут препятствовать свободному использованию произведения или охраняемому объекту в пределах прав, предоставляемых Кодексом. Однако по настоянию США - нашего основного "партнера" по переговорам о вступлении России в ВТО слова "кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя" исключены из пункта 3 ст. 1299 ГК РФ. В результате предусмотренные законом случаи свободного использования произведения (без согласия автора или иного правообладателя) будут практически парализованы, поскольку технические средства защиты, как правило, не допускают или ограничивают любое копирование, в том числе добросовестное, потому что невозможно техническими средствами отличить законное копирование от незаконного. В частности, становится невозможной создание резервной копии программы для ЭВМ согласно статье 1280 ГК РФ, так как всегда существует вероятность утраты лицензионного оригинала программы. Кроме того, огромной проблемой для добросовестных потребителей является то обстоятельство, что большинство технических средств защиты не совместимы между собой, а это привязывает потребителей к определенному классу продукции. Примечательно, что в самих США в настоящее время верх берут противоположные тенденции. Библиотека Конгресса США, на которую возложена функция защиты авторских прав, разрешила обходить некоторые технические средства защиты авторского права. Так, библиотека Конгресса США вынесла решение о том, что владельцы коммуникатора "Apple iPhone" имеют полное право пользоваться приложениями, не одобренными производителями. Кроме того, предписано, что пользователи, обходящие защиту DVD от копирования для извлечения небольших фрагментов в некоммерческих целях, не нарушают авторских прав <4>. -------------------------------- <4> http:// soft. compulenta. ru/ 550260/
На международном уровне обязанность государств обеспечить правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами (исполнителями или производителями фонограмм), закреплена соответственно в статье 11 Договора ВОИС по авторскому праву и статье 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, к которым Россия присоединилась с 5 февраля 2009 г. Однако взятые Россией международно-правовые обязательства по указанным выше договорам не предполагают фактическое устранение общепризнанных ограничений исключительных прав на произведения и объекты смежных прав, обеспечивающих свободу доступа граждан к культурному наследию. В статье 1362 ГК РФ регламентировано предоставление принудительной лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец. В пункте 1 данной статьи предусмотрены условия предоставления, а также прекращения действия принудительной лицензии в случае неиспользования или недостаточного использования патентообладателем запатентованных объектов. Законом N 259-ФЗ указанный пункт дополнен абзацем, определяющим новую разновидность принудительной лицензии: на использование изобретения, относящегося к технологии полупроводников. Предоставление такой принудительной лицензии допускается исключительно для некоммерческого использования указанного изобретения в государственных, общественных и иных публичных интересах или для изменения положения, которое в установленном порядке признано нарушающим требования антимонопольного законодательства Российской Федерации. В принципе указанная норма отвечает требованиям статьи 31(с) Соглашения ТРИПС. Заметим, что институт принудительного лицензирования как ограничение исключительного права патентообладателя применяется крайне редко и в российской, и в мировой практике. Из подпункта 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ Законом N 259-ФЗ исключены слова "доменному имени", в результате чего исключена возможность отказа в государственной регистрации товарного знака, если он тождествен доменному имени, право на которые возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Доменное имя прошло эволюцию от почти полного признания за ним исключительного права (после принятия проекта части четвертой ГК РФ в первом чтении в сентябре 2006 г. доменные имена фигурировали в статье 1225, а в главе 76 был предусмотрен § 5 "Право на доменное имя") до полного "изгнания" в качестве самостоятельного объекта из части четвертой Кодекса. Остались лишь указания на доменное имя как один из способов размещения товарного знака (ст. 1484) и наименования места происхождения товара (ст. 1519) в качестве разновидностей использования указанных средств индивидуализации. Считаю такой финал закономерным, поскольку нигде в мире доменное имя официально не признано средством индивидуализации, в том числе на международном уровне (в документах ВОИС доменное имя не имеет статуса средства индивидуализации, а в Соглашении ТРИПС доменное имя не упоминается в качестве самостоятельного охраняемого объекта). Завершает перечень изменений и дополнений, внесенных Законом N 259-ФЗ, дополнение в пункт 1 ст. 1516 ГК РФ, относящееся к определению наименования места происхождения товара. Согласно нововведению положения настоящего пункта, соответственно, применяются к обозначению, которое позволяет идентифицировать товар как происходящий с территории определенного географического объекта и, хотя не содержит наименования этого объекта, стало известным в результате использования данного обозначения в отношении товара, особые свойства которого отвечают требованиям, указанным в абзаце первом указанного пункта. Упомянутое выше нововведение представляет собой недостаточно точное воспроизведение статьи 22 Соглашения ТРИПС, которая относится к правовой охране географических указаний. В современной международной практике, включая практику ВОИС, географическое указание - более широкое понятие, оно включает в себя как различного рода указания происхождения товара, так и наименования мест происхождения товара. Иными словами, наименование места происхождения товара является разновидностью, частью географических указаний. Российский же законодатель с подачи разработчиков законопроекта сделал все наоборот: географическое указание стало частью наименования места происхождения товара, поскольку на географическое указание распространен правовой режим, предусмотренный частью четвертой ГК РФ для наименования места происхождения товара. В связи с вышеизложенным представляется целесообразным привести пример адекватного нормотворчества при сравнительно равных условиях первоначального правового регулирования в указанной сфере. Так, в первоначальной редакции Кодекса интеллектуальной собственности Франции 1992 г. в статье L.721-1 предусматривалась правовая охрана наименований мест происхождения товаров. В настоящее время указанная статья, равно как и статьи L.722-1 - L.722-8, относятся к географическим указаниям, включающим в себя наименование места происхождения товара, определенное в статье L.115-1 Кодекса прав потребителя Франции, охраняемые наименования мест происхождения товара и охраняемые географические указания, предусмотренные регламентами ЕС об охране географических указаний и наименований мест происхождения сельскохозяйственных продуктов и продуктов питания, и другие разновидности географических указаний и наименований.
II
Стремление России к вступлению в ВТО привело к новой редакции Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" <5>, изменения и дополнения в который внесены Федеральным законом от 11 октября 2010 г. N 271-ФЗ (далее - Закон N 271-ФЗ) <6>. -------------------------------- <5> СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815. <6> Российская газета. 2010. 15 окт.; СЗ РФ. 2010. N 42. Ст. 5293.
Нововведение, о котором пойдет речь, включено в статью 18 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", в которой установлен порядок подачи и рассмотрения заявления о государственной регистрации лекарственных препаратов и представления необходимых документов для такой регистрации. Как известно, лекарственный препарат, даже если он запатентован, не может быть допущен к введению в гражданский оборот без его предварительной государственной регистрации в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию лекарственных препаратов (в настоящее время - Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзор)). В соответствии с новой частью 6 ст. 18 не допускаются получение, разглашение, использование в коммерческих целях и в целях государственной регистрации лекарственных препаратов информации о результатах доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов, представленной заявителем для государственной регистрации лекарственных препаратов, без его согласия в течение шести лет с даты государственной регистрации лекарственного препарата. При этом несоблюдение запрета, установленного указанной частью, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, на территории Российской Федерации запрещается обращение лекарственных средств, зарегистрированных с нарушением настоящей части. Общепризнано, что упомянутые выше нормы защищают права разработчиков и производителей инновационных лекарственных препаратов. Большинство промышленно развитых стран следуют в области фармакологии принципу эксклюзивной информации (Data exclusivity), согласно которому использовать данные о новом лекарственном препарате с целью его копирования, производства и ввода на рынок дженериков (более дешевых аналогов оригинальных лекарственных препаратов) запрещено в течение определенного периода времени (от 5 до 11 лет). Дело в том, что данные фармакологических исследований (как доклинических, так и клинических испытаний) - это открытая информация, обеспечивающая достоверность инновационных лекарственных препаратов в течение всех стадий их создания. Защита эксклюзивной информации от копирования в течение достаточно длительного времени помогает фармакологическим компаниям окупить свои затраты на инновационные разработки в указанной сфере. По мнению специалистов, в России в настоящее время лишь 15% фармакологического рынка составляют оригинальные лекарственные препараты, остальную часть рынка занимают дженерики. Предполагают, что с введением в России комментируемой нормы указанное соотношение изменится в пользу оригинальных лекарственных препаратов, конечно, с соответствующим увеличением их цены для населения. Разработчики проекта Закона N 271-ФЗ проявили себя намного лучше разработчиков проекта Закона N 259-ФЗ, поскольку смогли добиться того, что указанное нововведение начнет действовать после вступления России в ВТО. Так, согласно статье 2 Закона N 271-ФЗ положения части 6 ст. 18 Закона N 61-ФЗ (в ред. Закона N 271-ФЗ) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу для Российской Федерации протокола о присоединении ее к ВТО.
III
3 ноября 2010 г. принят Федеральный закон N 285-ФЗ "О внесении изменений в статью 165 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статью 45 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (далее - Закон N 285-ФЗ) <7>. -------------------------------- <7> СЗ РФ. 2010. N 45. Ст. 5750; Российская газета. 2010. 10 нояб.
Общая характеристика положений Закона о внешнеторговой деятельности, в том числе положений, относящихся к объектам интеллектуальной собственности, была представлена в отдельной статье <8>. -------------------------------- <8> См.: Еременко В. И. Внешнеторговая деятельность и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика. 2004. N 11.
В главе 10 Закона о внешнеторговой деятельности предусмотрено государственное регулирование внешнеторговых бартерных сделок, которое распространяется также на объекты интеллектуальной собственности. Особенности осуществления внешнеторговых бартерных сделок указаны в статье 45 Закона о внешнеторговой деятельности. В соответствии с новой редакцией первого предложения части 2 ст. 45 Закона о внешнеторговой деятельности российские лица, которые заключили внешнеторговые бартерные сделки или от имени которых заключены такие сделки, в сроки, установленные условиями этих сделок, обязаны обеспечить предусмотренные такими сделками ввоз на таможенную территорию Российской Федерации равноценных по стоимости товаров, оказание иностранными лицами равноценных услуг, выполнение равноценных работ, передачу равноценных исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности с подтверждением факта ввоза товаров, оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставления права на использование объектов интеллектуальной собственности соответствующими документами, а также получение платежных средств и зачисление на счета указанных российских лиц в уполномоченных банках соответствующих денежных средств, если внешнеторговые бартерные сделки предусматривают частичное использование денежных и (или) иных платежных средств. В отличие от первоначальной редакции указанного выше предложения, согласно которому соответствующие сроки устанавливались законодательством Российской Федерации, в настоящее время эти сроки определяются условиями внешнеторговых бартерных сделок, что в целом упрощает осуществление указанных сделок. В соответствии с новым предложением вторым части 2 ст. 45 вышеназванного Закона, если по условиям внешнеторговой бартерной сделки выполнение иностранным лицом его обязательств должно осуществляться способом, не предусматривающим ввоза на таможенную территорию Российской Федерации товаров, передаваемых российскому лицу, заключившему такую внешнеторговую бартерную сделку, эти товары после их получения российским лицом за пределами таможенной территории Российской Федерации должны быть реализованы в соответствии с требованиями, установленными частью 5 указанной статьи. Иными словами, продукция, получаемая за рубежом по бартерным сделкам, может быть реализована без ввоза ее в Россию, однако с соблюдением определенных условий. Согласно новой части 5 ст. 45 при осуществлении внешнеторговых бартерных сделок товары, получаемые российскими лицами по таким сделкам за пределами территории Российской Федерации, могут быть реализованы российскими лицами без ввоза этих товаров на территорию России при условии, что: - фактическое получение товаров, указанных в абзаце первом настоящей части, должно быть подтверждено документами, предусмотренными условиями внешнеторговой бартерной сделки; - российские лица не позднее чем в течение одного года (в прежней редакции - 90 дней) со дня фактического получения товаров, указанных в абзаце первом настоящей части, обязаны обеспечить их реализацию и в срок, предусмотренный условиями сделки по реализации этих товаров, обеспечить зачисление на свои счета в уполномоченных банках всех денежных средств, полученных от их реализации, или получение платежных средств.
IV
29 ноября опубликован Федеральный закон от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ) <9>, который был разработан в связи с принятием Таможенного кодекса Таможенного союза, являющегося неотъемлемой частью Договора о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятого решением (от 27 ноября 2009 г. N 17) Межгосударственного совета Евразийского экономического сообщества (высшего органа Таможенного союза) на уровне глав государств Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации. -------------------------------- <9> СЗ РФ. 2010. N 48. Ст. 6252; Российская газета. 2010. 29 нояб.
Международные соглашения в области таможенного дела в рамках ЕврАзЭС сформированы таким образом, что только часть полномочий передана на наднациональный уровень в Комиссию Таможенного союза, в то время как ряд важных полномочий остались на национальном уровне, что, собственно, и предопределило принятие Закона N 311-ФЗ. Сказанное выше в полной мере относится к вопросам интеллектуальной собственности в области таможенного дела. На наднациональном уровне указанным выше вопросам посвящена глава 46 Таможенного кодекса Таможенного союза ("Особенности совершения таможенных операций в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности"). На национальном уровне меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности предусмотрены в главе 42 Закона N 311-ФЗ. Упомянутые выше главы разработаны на основе положений главы 38 "Меры, принимаемые таможенными органами в отношении отдельных товаров" Таможенного кодекса РФ, положения которой, за исключением пункта 1 ст. 357 <10> о ставках таможенных сборов, утратили силу со дня введения в действие Закона N 311-ФЗ. При этом произошло своеобразное перераспределение правового материала: одни положения главы 38 ТК РФ легли в основу главы 46 Таможенного кодекса Таможенного союза, другие - с соответствующими изменениями и дополнениями - включены в главу 42 Закона N 311-ФЗ. -------------------------------- <10> См.: Еременко В. И. Новый Таможенный кодекс и интеллектуальная собственность // Законодательство и экономика. 2004. N 2.
Так, в статье 328 Таможенного кодекса Таможенного союза воспроизведено положение статьи 400 ТК РФ, согласно которому меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности не применяются таможенными органами в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу физическими лицами для личного пользования, в том числе пересылаемых в их адрес в международных почтовых отправлениях. При этом указанное исключение из общего режима дополнено исключениями в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита, а также дипломатическими представительствами, консульскими учреждениями, иными официальными представительствами иностранных государств, международными организациями, персоналом этих представительств, учреждений и организаций, для официального и личного пользования. Кроме того, можно проследить влияние других статей ТК РФ (396 - 399) на соответствующие статьи Таможенного кодекса Таможенного союза (ст. 329 о сроке защиты прав на объекты интеллектуальной собственности; ст. 331 о приостановлении выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности; ст. 332 об отмене решения о приостановлении выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности; ст. 333 о предоставлении информации, взятии проб и образцов товаров). В статье 305 Закона N 311-ФЗ установлена взаимосвязь двух правопорядков (наднационального и национального): таможенные органы принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, связанные с приостановлением выпуска товаров, в соответствии с главами 42 и 46 Таможенного кодекса Таможенного союза. Следовательно, таможенные органы в своей деятельности отныне должны руководствоваться положениями двух упомянутых выше документов и в случае обнаружения противоречия между ними приоритет должен быть отдан положениям международного договора Российской Федерации. Как указано в части 10 ст. 4 Закона N 311-ФЗ, если таможенным законодательством Таможенного союза установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом N 311-ФЗ, применяется таможенное законодательство Таможенного союза <11>. -------------------------------- <11> В нормативных правовых актах, в отличие от литературных источников, где указанный термин применяется для сокращения изложения условно, не принято использовать термин "законодательство" в отношении международно-правовых актов (конвенций, договоров, соглашений, протоколов и т. п.).
Как и прежде (см. ст. 393 ТК РФ), меры по защите прав принимаются в отношении товаров, содержащих следующие объекты интеллектуальной собственности: объекты авторского права и смежных прав, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товара. Россия не воспользовалась, в отличие, например, от Украины, где сходный перечень объектов интеллектуальной собственности (ст. 256 Таможенного кодекса Украины) дополнен промышленными образцами, возможностью предусмотреть в своем таможенном законодательстве приостановление выпуска товаров, которые включают иные нарушения прав интеллектуальной собственности, о чем имеется факультативная запись в статье 51 Соглашения ТРИПС. Вместе с тем Россия инкорпорировала в свое таможенное законодательство факультативную норму Соглашения ТРИПС о действии компетентных органов по приостановлению выпуска товаров ex officio, т. е. по собственной инициативе. Так, согласно части 2 ст. 305 Закона N 311-ФЗ таможенные органы вправе принимать меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности без заявления правообладателя в соответствии с настоящей главой. Указанной процедуре, на которую также сделана ссылка в статье 331 Таможенного кодекса Таможенного союза, посвящена статья 308 Закона N 311-ФЗ, в которой идет речь о приостановлении выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не внесенные в реестр. В соответствии с частью 1 данной статьи таможенные органы вправе приостанавливать выпуск товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, не внесенные в реестр, при обнаружении признаков нарушения прав интеллектуальной собственности и при наличии информации о правообладателе (его представителе) на территории Российской Федерации. При этом таможенные органы вправе запрашивать у правообладателя информацию, необходимую для осуществления полномочий, предусмотренных указанной статьей. Определенные отличия имеет статья 307 Закона N 311-ФЗ, регламентирующая ведение реестра объектов интеллектуальной собственности (ранее - статья 395 ТК РФ). В частности, предусмотрена новая процедура внесения изменений в реестр, которая осуществляется на основании информации, поступившей либо от правообладателя (его представителя), либо от правоохранительных органов, а также от физических или юридических лиц о том, что лица, указанные в реестре в качестве правообладателя, лишены прав или ограничены в правах на объект интеллектуальной собственности. Нововведением является также статья 310 Закона N 311-ФЗ, предусматривающая помещение товаров, выпуск которых приостановлен, под таможенную процедуру уничтожения. Такая процедура может осуществляться в течение срока приостановления выпуска товаров по заявлению декларанта и при наличии письменного согласия правообладателя на уничтожение товаров. В этом случае решение таможенного органа о приостановлении выпуска товаров подлежит отмене. В заключение следует подчеркнуть, что и в области таможенного дела Россия взяла на себя повышенные обязательства в отношении положений раздела 4 "Особые требования в отношении пограничных мер" части III Соглашения ТРИПС.
Название документа Вопрос: Налоговый орган изменил квалификацию гражданско-правовых сделок, доначислив неуплаченный налог. Является ли это основанием для удовлетворения иска заинтересованного лица о применении последствий недействительности ничтожной сделки (мнимой, притворной, противной интересам правопорядка)? Зависит ли решение этого вопроса от того, что в арбитражном суде был установлен факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках рассмотрения налогового спора? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Налоговый орган изменил квалификацию гражданско-правовых сделок, доначислив неуплаченный налог. Является ли это основанием для удовлетворения иска заинтересованного лица о применении последствий недействительности ничтожной сделки (мнимой, притворной, противной интересам правопорядка)? Зависит ли решение этого вопроса от того, что в арбитражном суде был установлен факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках рассмотрения налогового спора?
Ответ: Изменение налоговым органом квалификации гражданско-правовых сделок не является безусловным основанием для удовлетворения иска о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Прямая зависимость между установлением арбитражным судом факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках рассмотрения налогового спора и применением судом последствий недействительности ничтожной сделки по гражданскому иску отсутствует.
Обоснование: Согласно пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком. Таким образом, налоговый орган вправе переквалифицировать сделку, совершенную налогоплательщиком, чтобы доначислить неуплаченный налог. При этом налоговый орган может квалифицировать заключенную сделку, в частности, как заведомо противную основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ), мнимую (п. 1 ст. 170 ГК РФ) или притворную (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В указанных случаях заключенная сделка признается ничтожной. Изменение налоговым органом квалификации гражданско-правовых сделок по смыслу п. 8 ст. 101 НК РФ должно быть отражено в решениях по результатам рассмотрений материалов налоговых проверок. При этом вследствие учета в целях налогообложения ничтожной сделки налогоплательщик может получить необоснованную налоговую выгоду (см. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"). Однако недействительность сделки представляет собой институт гражданского, а не налогового права. Согласно п. 2 ст. 166 ГК РФ для применения последствий недействительности ничтожной сделки необходимо предъявить в суд соответствующее требование. Суды же в соответствии с п. п. 1 и 5 ст. 71 АПК РФ оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Следовательно, при решении вопроса о применении последствий недействительности ничтожной сделки суды будут оценивать акты налоговых органов наравне с другими доказательствами по делу. В спорах о признании налоговой выгоды необоснованной, когда налоговый орган ссылается на признаки недействительности сделки, суд в мотивировочной части судебного акта может указать на действительность или недействительность спорных сделок налогоплательщика (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.08.2010 по делу N А43-19677/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.01.2011 по делу N А78-433/2010, ФАС Дальневосточного округа от 01.11.2010 N Ф03-7499/2010). В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Как показывает анализ судебной практики по налоговым спорам, связанным с необоснованной налоговой выгодой, лицами, участвующими в деле, являются налоговые органы и налогоплательщики. Третьи лица, в том числе участники спорных сделок, к участию в налоговом споре не привлекаются, а следовательно, для них решения арбитражного суда по налоговому спору не имеют преюдициальной силы. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 27.07.2010 N КГ-А40/7179-10 отклонил ссылки на преюдициальное значение актов, вынесенных по налоговым делам, в гражданско-правовом споре, указав, в частности, что в налоговых спорах "принимали участие ряд других лиц, отличных от лиц по настоящему делу, со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями". Таким образом, производимое налоговым органом изменение квалификации гражданско-правовых сделок налогоплательщика не может служить достаточным основанием для удовлетворения требования заинтересованного лица о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Акт налогового органа или судебный акт, содержащие выводы о получении стороной сделки необоснованной налоговой выгоды, будут оцениваться судом в деле о применении последствий недействительности ничтожной сделки наравне с иным доказательствами. Установление арбитражным судом факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках рассмотрения налогового спора само по себе не свидетельствует о недействительности (ничтожности) сделки.
Я. Ю.Петрык Ведущий юрисконсульт ООО "МИХАЙЛОВ И ПАРТНЕРЫ" Подписано в печать 22.01.2011
Название документа Вопрос: Потребитель оплатил товар "электронными деньгами". В связи с ненадлежащим качеством покупки он расторг договор и потребовал возврата ее стоимости. Продавец согласен вернуть уплаченную за товар сумму в рублях, но потребитель заявляет, что в таком случае он теряет часть этих денег, поскольку при переводе рублей в "электронные деньги" он уплатил комиссию. Обязан ли продавец вернуть указанную сумму в "электронных деньгах"? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Потребитель оплатил товар "электронными деньгами". В связи с ненадлежащим качеством покупки он расторг договор и потребовал возврата ее стоимости. Продавец согласен вернуть уплаченную за товар сумму в рублях, но потребитель заявляет, что в таком случае он теряет часть этих денег, поскольку при переводе рублей в "электронные деньги" он уплатил комиссию. Обязан ли продавец вернуть указанную сумму в "электронных деньгах"?
Ответ: Расходы на перевод рублей в "электронные деньги" подлежат возмещению при наличии причинной связи между продажей товара ненадлежащего качества и убытками в виде комиссии электронной платежной системы.
Обоснование: "Электронные деньги" не являются деньгами в смысле, придаваемом этому объекту гражданских прав нормами ст. ст. 128 и 140 ГК РФ. Более того, в настоящее время отсутствует подробное правовое регулирование отношений, возникающих в связи с применением "электронных денег". Анализ обычаев делового оборота, связанных с применением "электронных денег", указывает на то, что они представляют собой выраженные в электронном виде денежные обязательства небанковских платежных систем, которые принимаются как средство платежа третьими лицами и управление которыми пользователь осуществляет посредством цифровых технологий (с компьютера, платежного терминала и т. д.). Таким образом, факт оплаты "электронными деньгами" указывает на то, что упомянутый в вопросе товар приобретен дистанционным способом. Покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, если это не было оговорено продавцом, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за него суммы. По требованию продавца и за его счет покупатель должен возвратить такой товар. Убытки, причиненные потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества, подлежат возмещению в полном объеме. Об этом говорится в п. 2 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), п. 29 Правил продажи товаров дистанционным способом (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612). Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются, в частности, расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. При возврате денежных средств в рублях потребитель теряет некоторую их часть, приходящуюся на комиссию электронной платежной системы. Для восстановления в "электронном кошельке" потраченной на оплату товара суммы "электронных денег" покупателю необходимо будет снова оплатить такую комиссию. В связи с этим указанная сумма комиссии может быть признана убытком, причиненным потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества, и подлежит возмещению продавцом. Между тем вытекающие из содержания ст. ст. 15 и 1064 ГК РФ условия применения ответственности за причинение вреда предусматривают, что для взыскания убытков необходимо, чтобы в предмет доказывания входила (наряду с противоправностью поведения лица, фактом наступления вреда, виной причинителя вреда) причинная связь между противоправным поведением и наступлением вреда. При этом обязанность доказывания возлагается на лицо, понесшее убытки. Указанная связь не представляется очевидной, поскольку комиссия уплачена покупателем за перевод рублей в "электронные деньги", которые в дальнейшем могли быть израсходованы на оплату иных товаров или услуг. Кроме того, при дистанционном способе продажи у покупателя, как правило, есть возможность выбора из нескольких способов оплаты. Таким образом, если покупатель сможет доказать причинную связь между противоправным действием (продажей товара ненадлежащего качества) и расходами на перевод рублей в "электронные деньги", например при невозможности в конкретной ситуации оплатить иным способом, такие убытки подлежат возмещению. В то же время п. 4 ст. 26.1, п. 3 ст. 18 Закона N 2300-1 и п. 4 ст. 453 ГК РФ предоставляют покупателю (потребителю) право требовать возвращения того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения договора. Поскольку оплата товара производилась посредством "электронных денег", возврат уплаченного, при наличии в используемой сторонами электронной платежной системе соответствующей технической возможности, может быть произведен в той же форме. Необходимо отметить, что, несмотря на все большее распространение расчетов посредством электронных платежных систем, в настоящее время отсутствует доступная информация о судебной практике по вопросам, подобным рассматриваемому. Таким образом, потребитель правомерно требует возврата уплаченных за товар "электронных денег". При наличии причинной связи между продажей товара ненадлежащего качества и расходами на перевод рублей в "электронные деньги" убытки в виде комиссии электронной платежной системы подлежат возмещению.
Я. Ю.Петрык Ведущий юрисконсульт ООО "МИХАЙЛОВ И ПАРТНЕРЫ" Подписано в печать 22.01.2011
Название документа