Расследование преступных нарушений изобретательских и патентных прав
(Лапин Е. С.) ("Российский следователь", 2011, N 4) Текст документаРАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПНЫХ НАРУШЕНИЙ ИЗОБРЕТАТЕЛЬСКИХ И ПАТЕНТНЫХ ПРАВ <*>
Е. С. ЛАПИН
-------------------------------- <*> Lapin E. S. Investigation crime infringe invention and patent right.
Лапин Евгений Станиславович, доцент кафедры криминалистического обеспечения расследования преступлений ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", кандидат юридических наук, доцент.
В данной статье раскрываются обстоятельства, подлежащие доказыванию по делам о преступлениях, совершаемых против изобретательских и иных патентных прав. Указаны особенности возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ. Говорится о типичных следственных ситуациях первоначального этапа расследования. Представлена тактика отдельных следственных действий.
Ключевые слова: патент, изобретение, потерпевший, промышленный образец, полезная модель, интеллектуальная собственность, допрос, следственный осмотр, экспертиза.
In this article consider circumstance, be subject to prove about a cases, commit against of the invention and another patent a right. Give peculiarity arouse cases about crime, provide clause 147 of a Criminal code. Be said on typical investigating situations at the primary stage investigation. Present a tactics separate investigationg acts.
Key words: patent, invention, teat has suffered loss, industrial sample, utility model, intellectual property, interrogation, survey in criminal trial, investigation.
Политическим руководством страны намечены грандиозные планы по модернизации России. Особая роль в этих планах отводится результатам интеллектуальной деятельности отечественных ученых и изобретателей. Однако неснижающийся уровень преступных посягательств на интеллектуальные права, которые, в частности, поставлены под охрану ст. 147 УК РФ, не способствует повышению стимула к изобретательству и иным видам интеллектуальной деятельности. Не способствует этому и невысокая эффективность деятельности правоохранительных органов по раскрытию и расследованию указанных видов преступлений. Поэтому существует потребность рассмотрения новой частной методики расследования названного вида преступлений. Вначале рассмотрим обстоятельства, подлежащие доказыванию. 1. Имело ли место событие преступления - событие, связанное с созданием и использованием изобретения (ст. 1350 ГК РФ), полезной модели (ст. 1351 ГК РФ) или промышленного образца (ст. 1352 ГК РФ) в соответствии с гражданским законодательством РФ; подлежат ли правовой охране указанные результаты интеллектуальной деятельности (отвечают ли они условиям патентоспособности (ст. ст. 1350 - 1352 ГК РФ)); совершены ли действия, которые гражданским законом не признаются нарушением исключительного права патентообладателя на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (право преждепользования (ст. ст. 1359 - 1362 ГК РФ)); когда произошло расследуемое событие (каков срок действия исключительного права на данное изобретение, полезную модель или промышленный образец и укладывается ли в него расследуемое событие; когда состоялась официальная публикация сведений о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца, если нарушение патентного права состоялось в разглашении без согласия автора (заявителя) сущности данного результата интеллектуальной деятельности; каким способом были нарушены патентные права (использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, либо разглашение их сущности без согласия автора или заявителя, либо присвоение их авторства или принуждение к соавторству). Имеется ли в наличии крупный ущерб (последствие), причиненный правообладателям названных результатов интеллектуальной деятельности (при этом следует иметь в виду, что моральный вред потерпевшему не учитывается). Между действиями и последствием должна быть установлена причинная связь. Без точного установления ущерба невозможно точно судить о наличии или отсутствии состава преступления. Крупный ущерб - оценочное понятие, а потому при его определении нужно исходить из объективной оценки имущественного вреда (с учетом имущественного положения), причиненного потерпевшему, складывающийся из прямого ущерба и упущенной выгоды <1>. -------------------------------- <1> Примерную методику расчета ущерба, причиняемого правообладателям указанных результатов интеллектуальной деятельности, см. по ст.: Вощинский М. Краткий уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении изобретательских и патентных прав // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2002. N 11. С. 17 - 18.
Итак, бремя доказывания факта и размера причиненного ущерба лежит исключительно на следствии и не может перекладываться на самого потерпевшего. Однако анализ следственной практики показывает в этом вопросе обратную тенденцию, но при этом следует признать совершенно справедливым указание следователей на то, что когда они не могут получить от потерпевшего необходимые документы, подтверждающие заявленное нарушенное его право, то становится весьма затруднительным, а подчас и невозможным расследование преступления. Следует особо подчеркнуть, что в отношении незаконного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них огромное значение имеет сбор доказательств о патентоспособности (способности к правовой охране в соответствии с законодательством РФ) заявленного изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также что в будущем выдача патента не сможет быть оспорена (т. е. необходимо получить сведения об отсутствии каких-либо данных, могущих привести к признанию уже имеющегося на них патента недействительным, можно сказать, что нужны о том неопровержимые доказательства). И заявление о выдаче патента, и действие самого патента в течение всего срока его действия могут быть по гражданскому закону оспорены; на практике это нередкие случаи. Теперь представим себе ситуацию, когда уголовное дело было расследовано, направлено с обвинительным заключением прокурору, а он, утвердив обвинительное заключение, направил уголовное дело в суд, который завершился постановлением обвинительного приговора. А через некоторое время патент потерпевшего (в течение срока его действия) в соответствии со ст. 1398 ГК РФ был признан недействительным (был оспорен), что означало аннулирование патента со дня заявки на патент: отмену Роспатентом своего решения о выдаче патента и аннулирование записи в соответствующем реестре. Патент, как видим, оспаривается в смысле его действия в прошлом, ретроспективно, а не просто прекращения в будущем. То есть недействительный патент (равно как и заявка о выдаче патента) как бы не существовал вообще, его как бы никогда не было. Между тем лицо, признанное судом виновным, понесло уголовную ответственность и было подвергнуто (и возможно, не условному) наказанию. Вопрос: за что? Ответ очевиден: не может лицо нести уголовную ответственность за деяние, которое во время его совершения не являлось преступлением. 2. Кто является потерпевшим(и) (автором изобретения, полезной модели или промышленного образца; либо работодателем, если автором результата интеллектуальной деятельности явился работник, создавший изобретение, полезную модель или промышленный образец в связи с выполнением им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя; либо исполнителем (подрядчиком), когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении работ по заказу). 3. Виновность лица в совершении преступления: осознавало, что совершает любое из предусмотренных ст. 147 УК РФ деяний, предвидело, что этим неизбежно причинит крупный ущерб, и желало его причинить. Для группового преступления - степень вины каждого соучастника. Каков мотив преступного нарушения изобретательских и патентных прав. 4. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. К ним относятся следующие сведения: а) о состоянии здоровья, об имеющихся у обвиняемого ранениях, инвалидности, о его преклонном возрасте; б) об участии в боевых действиях по защите Родины, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий; в) о семейном положении (беременность обвиняемой, является матерью, имеющей ребенка до четырнадцати лет, или отцом, являющимся единственным родителем (п. п. 17 и 17.1 ст. 397 УПК РФ), наличии на иждивении жены (мужа) малолетних, несовершеннолетних детей, детей-инвалидов или беспомощных, нуждающихся в постороннем уходе родителей (престарелых мать и (или) отца); не лишен ли родительских прав либо не совершил ли преступление в отношении своего ребенка), отношении к семье, поведении в быту); г) о его прежних судимостях (о характере и степени общественной опасности совершенных преступлений, времени осуждения, мере наказания, содержании в местах лишения свободы, основаниях и времени освобождения, отбытом и неотбытых сроках наказания по предыдущему приговору, поведении во время отбывания наказания); д) о совершении им административных правонарушений; е) о его месте работы и отношении к труду (должностным или служебным обязанностям), деловых качествах (стаж работы, грамоты и иные поощрения за достигнутые результаты), о совершенных им правонарушениях (нарушениях дисциплины, условий трудового договора, совершении проступков) и примененных в этой связи мерах дисциплинарного воздействия; ж) о материальном положении и условиях работы; з) о пристрастии к азартным играм, алкоголю и наркотикам; и) о поведении обвиняемого после совершения преступления (явка с повинной, изобличение участников группового преступления, активное содействие раскрытию и расследованию преступления, добровольное полное возмещение ущерба, причиненного преступлением и т. д.). 5. Не совершены ли деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 147 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК РФ) или организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ), если да, то каков состав группы (кто организатор (лидер) преступления), какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками (роль каждого). 6. Возможно ли принять решение о прекращении уголовного дела на основании ст. 76 УК РФ в отношении лица, впервые совершившего преступление, предусмотренное ст. 147 УК РФ, установив при этом, что это лицо примирилось с потерпевшим(и) и загладило причиненный ему (им) вред; либо прекратить производство по уголовному делу на основании ст. 75 УК РФ в связи с деятельным раскаянием. Критериями, по которым возможно установить факт примирения с потерпевшим и заглаживания причиненного вреда, являются положения ст. ст. 1251, 1252 и 1254 ГК РФ. Выясняется, может ли лицо быть освобождено от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 147 УК РФ, прошло два года, ч. 2 ст. 147 УК РФ - шесть лет. 7. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. ст. 61, 63 УК РФ). 8. Обстоятельства, подтверждающие, что деньги и иное имущество, полученные в результате преступления, предусмотренного ст. 147 УК РФ, и любые доходы от этого имущества, подлежат конфискации в соответствии со ст. 104.3 УК РФ, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. Рассмотрим особенности возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренного ст. 147 УК РФ. Уголовно-процессуальный закон относит преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 147 УК РФ, к делам публичного обвинения, а ч. 1 этой статьи - к делам частно-публичного обвинения, что влечет возбуждение таких дел не иначе как по заявлению потерпевшего (ч. ч. 3 - 5 ст. 20 УПК РФ). Такие уголовные дела возбуждаются в основном по заявлению потенциальных потерпевших - автора изобретения, полезной модели или промышленного образца и патентообладателя (более 80%). В отношении изобретения, полезной модели или промышленного образца в заявлении о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ, автора (патентообладателя) изобретения, полезной модели или образца должны быть отражены следующие данные: а) регистрационный номер изобретения, полезной модели или промышленного образца (номер патента); б) регистрационный номер заявки на выдачу патента; в) дата подачи заявки на выдачу патента; г) дата начала отсчета срока действия патента; д) дата(ы) приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой установлен приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, если по заявке установлена более ранняя дата приоритета, чем дата подачи заявки в Роспатент; е) сведения об авторе (авторах) изобретения, полезной модели или промышленного образца - Ф. И.О.; ж) сведения о патентообладателе (патентообладателях): Ф. И.О., наименование юридического лица, его (их) место жительства, место нахождения. Если патент выдан на имя РФ или субъекта РФ, дополнительно должно быть указано наименование государственного заказчика, выступающего от имени РФ, субъекта РФ. Если патент выдан на имя исполнителя государственного или муниципального контракта, то в сведениях о правообладателе дополнительно должно быть указано, что он является исполнителем соответствующего контракта; з) адрес для переписки Роспатента с патентообладателем или его представителем (с тем чтобы заявления, направляемые в Роспатент, не исходили от неуполномоченного лица); и) название изобретения, полезной модели или промышленного образца; к) формула изобретения, полезной модели или для изобретения и полезной модели - чертеж (графический материал) при наличии необходимости и технической возможности его приведения; л) изображения промышленного образца; м) перечень существенных признаков промышленного образца; н) дополнительные сведения (в частности, сведения о наличии представителя правообладателя, сведения о государственном заказчике, если патент выдан на имя исполнителя государственного или муниципального контракта, а также в отношении изобретения - сведения о наличии заявления об отчуждении патента); о) дата регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца; п) дата выдачи патента; р) дата публикации сведений о выдаче патента и номер официального бюллетеня. Перечисленные данные должны быть сверены с данными, содержащимися в Государственном реестре изобретений РФ, Государственном реестре полезных моделей РФ или Государственном реестре промышленных образцов РФ и (или) с данными о поданных заявках и выданных по ним патентах, опубликованными в официальных бюллетенях Роспатента (которые выпускаются как на бумажном носителе, так и на электронном с информационно-поисковой системой), которые должны совпасть. Согласно п. 5 ст. 1393 ГК РФ Роспатент публикует в официальных бюллетенях сведения о любых изменениях записей в названных госреестрах. Публикация этих сведений осуществляется незамедлительно после изменения записей в государственных реестрах изобретений, полезных моделей, промышленных образцов РФ. Если изобретение, полезная модель или промышленный образец были созданы работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания (ст. 1370 ГК РФ) либо при выполнении работ по договору (ст. 1371 ГК РФ), то для подтверждения этого следует проверить наличие (получить) приказа о служебном задании и акта о выполнении данного служебного задания, либо договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. В ходе предварительной проверки должна быть осуществлена проверка в отношении изобретения, полезной модели или промышленного образца на предмет их патентоспособности, когда речь идет о разглашении без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них. В ходе проверки необходимо: получить копии и ознакомиться с документами заявки на изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности; проверить, не оспаривается ли (или может быть оспорена) кем-либо заявка на данный объект патентных прав и назначение для этого экспертизы заявки по существу; проверить, не отозвана ли самим заявителем поданная им заявка на этот объект патентных прав или не признана ли отозванной. От заявителя следует получить расчет причиненного ущерба с приложением к нему материалов, обосновывающих эти выкладки. Основу ущерба составляют расчеты, связанные с оценкой патента (оценкой имущественных прав), которую может осуществить оценщик. При этом заявителя надо предупредить, что в таком расчете он не должен учитывать причиненный ему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации, и что требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в будущем в рамках уголовного дела путем предъявления гражданского иска. Исходя из обобщения практики расследования рассматриваемого вида преступлений на первоначальном этапе расследования возможно выделить две типичные следственные ситуации. 1. Информация о нарушении патентных прав поступила от автора изобретения, полезной модели или промышленного образца либо от лицензиата (обладателя исключительной лицензии на данный результат интеллектуальной деятельности), т. е. потенциальных потерпевших или от их законных представителей (иными словами - от надлежащего (ч. 3 ст. 20 УПК РФ) заявителя). В рассматриваемой ситуации у заявителя, как правило, имеются веские причины предполагать, что, например, в определенном техническом устройстве, принадлежащем субъекту преступления, используется запатентованное им (заявителем) изобретение, но имеющихся сведений, которые смогут явиться доказательствами того, что данный субъект является преступным нарушителем патентных прав, недостаточно. В этой ситуации производится предварительная проверка, под которой, в общем, нами понимается выявление полномочным на то должностным лицом (органом дознания) источников дополнительной информации в отношении первичных сведений о происшествии, а также получение, анализ и оценка данной информации на предмет необходимости возбуждения уголовного дела или отказа в таковом. Когда заявление связано с незаконным использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца, в стадии возбуждения уголовного дела, в рамках которой осуществляется деятельность, направленная на проверку первичных сведений (исходной информации), - в ходе предварительной проверки необходимо выяснить: 1) является ли данный патент действующим (уплачивается ли пошлина за поддержание патента в силе), для чего нужно запросить выписку из соответствующего реестра в Роспатенте, либо осуществить поиск (доступ бесплатный) в официальной базе данных на интернет-сайте Федерального института промышленной собственности (ФИПС) Роспатента по адресу: http://www. fips. ru (далее - раздел "Информационные ресурсы", подраздел "Открытые реестры", соответствующий реестр, например, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации). После введения номера патента откроется окно с данными о нем, в верхней строчке будет указано, действовал ли патент на момент совершения действий, которые заявитель признает нарушением. Если патент не действовал, то нет и правонарушения. Для полноты проверки следует учитывать обозначенные в ст. ст. 1359, 1360, 1362, 1363 ГК РФ действия, не являющиеся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец; 2) действительно ли в сомнительном продукте содержатся или в способе использованы все признаки независимого пункта формулы патента либо в изделии содержатся все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия. Правильно установить данный факт возможно только с привлечением специалиста (например, патентного поверенного), обладающего помимо специального образования, знаниями в той области науки или техники, к которой относится спорный продукт, способ или изделие. Специалист, установивший наличие или отсутствие использования патента в исследованном продукте (способе, изделии), дает письменное заключение об этом, либо такое исследование возможно оформить в виде заключения эксперта. Здесь необходимо отметить следующее. Затраты, понесенные заявителем в связи с проведением соответствующего исследования (испытания) или экспертизы (вознаграждение эксперту), могут быть значительными. Тем не менее заявителю нужно объяснить, что такие расходы близки к процессуальным расходам (издержкам), поскольку предназначаются для сбора доказательств совершенного правонарушения; они причинно связаны с доказыванием факта рассматриваемого правонарушения, допущенного конкретным заподозренным. Вопрос же о возмещении (компенсировании) данных процессуальных издержек (на кого и в каком размере) будет обязан разрешить суд (п. 13 ч. 1 ст. 299 УПК РФ); 3) являются ли действия заподозренного лица действиями по извлечению дохода непосредственно от использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (т. е. введены в гражданский, точнее, в предпринимательский оборот, а не используются для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, целью такого использования не является получение прибыли или дохода). В ходе предварительной проверки осуществляются опросы заявителя, заподозренного лица, других лиц, располагающих сведениями, имеющими значение для проверяемого сообщения о преступлении, получении (истребовании) вышеназванных необходимых документов. В рассматриваемой ситуации первым следственным действием является допрос заявителя, затем выемка и осмотр предметов и документов; производится обыск у подозреваемого в жилище, по месту работы с целью обнаружения документов и предметов, относящихся к изобретению, полезной модели или промышленному образцу, а также обнаружения имущества, подлежащего конфискации; далее, допрос свидетелей и подозреваемого; назначаются необходимые экспертизы. Приведем пример по данной ситуации. Семнадцатого февраля 2004 г. Хамовнический суд г. Москвы постановил обвинительный приговор генеральному директору столичной сети магазинов "Мир паркета" З. Уголовное дело было возбуждено по заявлению потерпевшего К., который в апреле 2000 г. получил патент на изобретенную им технологию регулируемых полов. Выравнивание полов, предложенное изобретателем, значительно отличалось от всех существующих аналогов (обладало патентоспособностью). Без согласия изобретателя - обладателя патента З. в начале лета 2000 г. начал собственное производство регулируемых полов и их реализацию. Продажа продукции осуществлялась через сеть московских магазинов. Требования К. заключить лицензионный договор и выплатить причитающееся ему обусловленное договором вознаграждение З. проигнорировал. Выпуск и реализация продукции продолжалась. Тогда изобретатель обратился в УБЭП ГУВД Москвы. Его сотрудники провели проверочную закупку товара. В дальнейшем экспертиза показала, что закупленный в магазине "Мир паркета" товар полностью идентичен изобретению К. Во время обыска со склада и из магазина подозреваемого было изъято 8 тыс. единиц продукции. Суд признал притязания потерпевшего справедливыми, признал З. виновным в нарушении патентных прав по ч. 1 ст. 147 УК РФ и приговорил его к 2 годам лишения свободы условно и выплате потерпевшему 10,5 млн. руб. за незаконное использование изобретения. Изъятый контрафактный товар суд постановил уничтожить <2>. -------------------------------- <2> См.: Патенты и лицензии. 2004. N 3. С. 30 - 31.
2. Следователю представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащие достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 147 УК РФ. В данной ситуации следователь посредством проведения соответствующих следственных действий переводит отдельные сведения, полученные оперативно-розыскным путем, в доказательства по уголовному делу. В обеих ситуациях при возникновении проблемных вопросов правоприменения в области патентных прав следует взаимодействовать с сотрудниками отдела судебного представительства, выполняющего функции единой юридической службы Роспатента. Указанный отдел был создан в целях надлежащего обеспечения представительства Роспатента в судах, органах прокуратуры, органах предварительного следствия и дознания. Рассмотрим кратко особенности тактики отдельных следственных действий, проводимых по данной категории дел. Допрос потерпевшего. При подготовке к допросу следователь помимо выполнения общих требований, изучения имеющихся в его распоряжении материалов должен изучить необходимые для данного конкретного дела юридические акты, регламентирующие порядок составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию данного объекта промышленной собственности; правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец или права на их использование. Помимо указанных регистрационных вопросов следователь должен получить необходимые консультации у специалистов по техническим, технологическим, художественно-конструкторским и (или) иным вопросам, составляющим предмет предстоящего допроса. Следователь должен изучить не только терминологию, но и суть изобретения, полезной модели или промышленного образца, разобраться в их патентоспособности. На основе этого составляется план допроса, намечаются конкретные вопросы, подлежащие выяснению, определяются документы и доказательства, которые будут использованы в процессе допроса. В целом в ходе допроса от потерпевшего необходимо получить подробные сведения о событии, предмете и субъекте (субъектах) преступления, о которых допрашиваемый осведомлен. При допросе следует установить, из каких источников потерпевшему стало известно о деятельности физического или юридического лица, причинившего ему ущерб. Путем обстоятельного допроса потерпевшего выясняется, какими он располагает данными, указывающими на факт копирования субъектом преступления в продукте (устройстве, изделии) его изобретения (полезной модели, промышленного образца) либо, что для получения этого продукта (устройства, изделия) был использован запатентованный способ. К участию в допросе может быть привлечен в качестве специалиста патентный поверенный. При этом должно соблюдаться требование о независимости специалиста (им не может быть патентный поверенный, который вел дела, связанные с правовой охраной данного объекта промышленной собственности, по поводу нарушения прав на который было возбуждено дело). Если нарушение патентных прав осуществлено было путем принуждения к соавторству, выразившееся в угрозах, то у потерпевшего следует выяснить: в чем заключались эти угрозы; каким образом угрозы доводились до его сведения; были ли они исполнены, если да, то кем, когда, при каких обстоятельствах и каковы были их последствия; кто и при каких обстоятельствах передал требуемые документы и предметы на объект промышленной собственности, где эти документы и предметы находятся сейчас. Тактика допроса должна быть направлена на то, чтобы позиция потерпевшего в защиту своего нарушенного права была активной. В этой связи не лишним будет привести ему следующее юридическое изречение: vigilantibus jura scripta sunt - законы писаны для бодрствующих; другими словами, законы принимаются с расчетом на людей, которые не уповают на то, что в области законности все делается само собой, а активно борются за свои права по всем законом закрепленным правилам. Допрос свидетелей. В качестве свидетелей допрашиваются лица, которым известны какие-либо обстоятельства, касающиеся совершенного преступного нарушения патентных прав. Если имело место принуждение к соавторству, выразившееся в угрозах, то в качестве свидетелей по делу могут выступать лица, в отношении которых, помимо потерпевшего, высказывались такие угрозы, например, близкие родственники и близкие лица потерпевшего. О присвоении авторства могут дать показания служащие Роспатента, которыми был вскрыт такой факт. Свидетельские показания может дать патентный поверенный, который вел дела потерпевшего с Роспатентом, давал ему консультации по вопросам охраны данных результатов интеллектуальной деятельности, защиты патентных прав и по другим аспектам осуществления своей профессиональной деятельности патентного поверенного согласно ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных". Когда в допросе нужно участие патентного поверенного (как специалиста или как допрашиваемого), при подготовке к допросу могут быть использованы данные Государственного реестра патентных поверенных РФ, в котором имеются следующие сведения: фамилия, имя, отчество патентного поверенного; номер регистрации; сведения о работе по найму (место работы и должность в настоящее время); постоянное место жительства; адрес для переписки, номер телефона, факс, е-mail, web-сайт; иностранный язык. На сайте Роспатента имеется специальный раздел "Патентные поверенные", предложена база данных патентных поверенных РФ с возможностью поиска по Ф. И.О., специализации, иностранному языку, представлены адресные и контактные реквизиты. Осмотр. Осмотру должны подвергаться помещения и хранилища, где производилась, хранилась и сбывалась продукция, в которой использовано изобретение, полезная модель или промышленный образец. Осматриваются производственно-технологические линии, в которых применялся способ, в котором использован каждый признак данного чужого изобретения или полезной модели. Контрафактная продукция, оборудование и материалы для ее производства будут служить вещественными доказательствами по делу. Их необходимо зафиксировать в протоколе, описав обстоятельства, при которых они изъяты, отразив их индивидуальные признаки. При этом весьма желательно, чтобы указанные объекты были сфотографированы. Допрос подозреваемого. Допрос производится по вопросам, определяемым законом для непременного установления обстоятельств, которые конкретизируются и дополняются другими вопросами, относящимися к обстоятельствам данного уголовного дела. Подозреваемые, как правило, обладают достаточно высоким уровнем соответствующих научно-технических, производственно-технологических, художественно-конструкторских знаний в области своей работы. Поэтому для следователя важно построить логическую цепочку вопросов терминологически правильно, т. е. на языке патентного права и той области техники, промышленного или кустарного производства, к которой относится созданное творческим трудом потерпевшего изобретение, полезная модель или промышленный образец. Это будет говорить подозреваемому о том, что следователь полностью владеет предметом допроса. Как тактический прием допроса можно рассматривать участие в допросе в качестве специалиста соответствующего патентного поверенного для устранения возможного смыслового и терминологического барьеров. Назначение и производство судебных экспертиз. В ходе расследования дел о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ, приходится рассматривать сложные технические, художественно-конструкторские вопросы, связанные с предметом преступления. Поэтому от следователя требуется определенный уровень научно-технической компетенции в области, касающейся данного предмета преступного посягательства, а также знаний в сфере патентного права. Однако этого часто бывает недостаточно, а потому требуется использование специальных знаний в соответствующей области науки, техники или ремесла, в частности в форме назначения и производства судебной экспертизы. Речь идет о патентно-технической экспертизе (или экспертизе технического (художественно-конструкторского) решения). Она проводится специалистом, работающим в узкой области техники и знаний и обладающим всеми необходимыми источниками информации об уровне достижений в данной области. Как правило, это эксперты Федерального института промышленной собственности (ФИПС), входящего в структуру Роспатента. Предметом экспертизы являются фактические данные, свидетельствующие об использовании (или неиспользовании) в продукте, способе или изделии заподозренным лицом чужого изобретения, полезной модели или промышленного образца. Объектами экспертизы являются материалы, разъясняющие существо данного решения (уточненная формула данного объекта промышленной собственности или совокупность существенных его признаков), выраженные в форме: (а) формулы с описанием и чертежами, реферата и иных материалов, необходимых для понимания сущности изобретения или полезной модели (для изобретения и полезной модели); (б) перечня и описания существенных признаков промышленного образца, комплекта изображений изделия (фотографий и т. п.), дающего полное детальное представление о внешнем виде изделия, чертежей общего вида изделия, эргономической схемы, конфекционной картины, раскрывающие сущность промышленного образца (для промышленного образца). На экспертизу представляются также образцы для сравнительного исследования: единица легального готового продукта (для изобретения или полезной модели) или изделия (для промышленного образца), в котором воплощено данное изобретение, полезная модель или промышленный образец. Обобщенной задачей экспертизы является установление того, "подпадают ли объекты, используемые или производимые (подозреваемым (обвиняемым). - Е. Л.), под действие патентов (принадлежащих потерпевшему. - Е. Л.)" <3>. Перед экспертом могут быть поставлены вопросы: содержит ли представленный на исследование продукт (изъятый у подозреваемого) (или использован ли в способе) каждый признак изобретения (или полезной модели), приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения (или полезной модели) (указывается на принадлежность потерпевшему правообладателю) либо признак эквивалентный ему; содержит ли представленное на исследование изделие (изъятое у подозреваемого) все существенные признаки промышленного образца, нашедшего отражение на изображениях изделия и приведенное в перечне существенных признаков промышленного образца (указывается на принадлежность потерпевшему правообладателю)? "Перед экспертом часто ставятся вопросы правового свойства: кто обладатель прав на данный продукт; заключались ли договоры с правообладателем" <4>, что является ошибочным. При необходимости установления подлинности или поддельности: патента; договора об отчуждении патента; лицензионного договора о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца; документов заявки на выдачу патента, ее изменения и отзыва; иных документов назначается судебно-техническая экспертиза документов. -------------------------------- <3> Хаметов Р. Экспертиза по делам о нарушении исключительного права на использование изобретения // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. N 5. С. 38. <4> Юсуфов А. Защита интеллектуальной собственности. Законодательство и его применение в борьбе с пиратством // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 2. С. 53.
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: ООО "А" заключило договор с фирмой "Б". В результате налоговой проверки выяснилось, что фирма создана по утерянному паспорту, и ее первоначальным учредителем является гражданин С., который не подписывал документов о создании общества и о назначении генерального директора, заключившего сделку. Влечет ли это какие-либо правовые последствия для сделки? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: ООО "А" заключило договор с фирмой "Б". В результате налоговой проверки выяснилось, что фирма создана по утерянному паспорту, и ее первоначальным учредителем является гражданин С., который не подписывал документов о создании общества и о назначении генерального директора, заключившего сделку. Влечет ли это какие-либо правовые последствия для сделки?
Ответ: Это может повлечь признание ничтожности сделки. Но сложившаяся в настоящий момент судебная практика склоняется к признанию подобных сделок действительными.
Обоснование: Правовым последствием регистрации фирмы "Б" по утерянному паспорту является ее ликвидация в порядке ст. 61 ГК РФ. Согласно ч. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов. Согласно п. 3 ст. 61 ГК РФ требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в п. 2 ст. 61 ГК РФ, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Регистрирующий орган вправе обратиться в суд, требуя ликвидации юридического лица, в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов государственной регистрации юридических лиц. Это установлено п. 2 ст. 25 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации). Очевидно, что регистрация юридического лица по утерянному паспорту является неустранимым нарушением, если будет доказано, что учредитель такого лица не выражал и не выражает воли на его создание. Какие-либо сделки с долями (акциями) такого фиктивного учредителя с подделкой его подписи не могут "оздоровить" указанное общество, устранить нарушения, допущенные при его создании, так как они совершены с нарушением требований гражданского законодательства. Более того, сами эти сделки являются априори ничтожными. Данная точка зрения достаточно четко выражена в юридической литературе (Добровольский В. И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М.: Волтерс Клувер, 2006.). Правовая неопределенность сформулированной в вопросе ситуации заключается в том, что в период до признания в установленном законом порядке регистрации общества недействительной общество участвует в гражданском обороте посредством заключения гражданско-правовых сделок, и возникает вопрос о правовой судьбе таких сделок. Формально такие сделки являются ничтожными на основании ст. ст. 168 и 153 ГК РФ. Это обосновывается следующим. Если общество создано по утерянному паспорту и его первоначальным учредителем является гражданин, который не выражал волю на создание общества, то незаконно и само создание юридического лица, и назначение его органов управления, в том числе генерального директора. Следовательно, все сделки, заключаемые таким генеральным директором, являются ничтожными. Однако судебная практика в настоящий момент придерживается другого подхода, сформулированного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной". Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51, п. 8 ст. 63 ГК РФ). Признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной. Согласно п. 1 ст. 6 Закона о государственной регистрации содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 6 указанного Закона. Любое лицо вправе получить такие сведения в форме выписки из ЕГРЮЛ и проверить своего контрагента. Включение юридического лица в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота. Таким образом, если налоговые органы зарегистрировали вышеуказанную организацию в качестве юридического лица и поставили ее на учет, то они тем самым признали ее право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности (Постановления ФАС Поволжского округа от 28.07.2009 по делу N А57-8829/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 09.07.2009 по делу N А32-13991/2008-26/217). Иная позиция судов поставила бы контрагентов таких юридических лиц в очень неблагоприятное положение и в области гражданского права (п. 2 ст. 167 ГК РФ - двусторонняя реституция), и в области налогового права (признание необоснованной налоговой выгоды). Также в судебной практике высказывается позиция, согласно которой при определении правовой судьбы рассматриваемых сделок следует учитывать, что действующее гражданское законодательство не предусматривает ничтожности всех правовых действий юридического лица, чья регистрация признана недействительной (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.2003 N 1254/5). Подход, сформированный Президиумом ВАС РФ в указанном информационном письме N 54, в настоящий момент широко применяется на практике (Определения ВАС РФ от 18.11.2008 N 14611/08, от 30.09.2010 N ВАС-12412/10, Постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2004 по делу N 10АП-92/04-ГК, ФАС Московского округа от 12.07.2007 по делу N КГ-А40/6445-07, от 20.02.2004 по делу N КГ-А40/487-04, ФАС Поволжского округа от 04.03.2010 по делу N А12-15877/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 14.12.2006 по делу N Ф08-6389/2006-2647А). Формальный подход к правовой судьбе рассматриваемых сделок также имеет место в судебной практике, однако он менее распространен (Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2007 N 17АП-8391/2007-ГК по делу N А60-17393/2007; ФАС Поволжского округа от 02.08.2010 по делу N А12-23001/2009).
А. А.Черная Юрист, адвокатское бюро "Михайленко, Сокол и партнеры" Подписано в печать 26.01.2011
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Юридическая фирма заключила договор на оказание правовых услуг по представлению в суде интересов истца - ООО "А". В ходе судебного процесса ООО "А" отказалось от договора в одностороннем порядке, так как ответчик добровольно исполнил обязательства. Может ли юридическая фирма обратиться в суд с иском о взыскании с ООО "А" неустойки в размере 10 процентов стоимости услуг, предусмотренной договором в качестве ответственности за отказ от договора? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Юридическая фирма заключила договор на оказание правовых услуг по представлению в суде интересов истца - ООО "А". В ходе судебного процесса ООО "А" отказалось от договора в одностороннем порядке, так как ответчик добровольно исполнил обязательства. Может ли юридическая фирма обратиться в суд с иском о взыскании с ООО "А" неустойки в размере 10 процентов стоимости услуг, предусмотренной договором в качестве ответственности за отказ от договора?
Ответ: Не может. В случае досрочного расторжения договора по инициативе заказчика юридическая фирма вправе рассчитывать только на возмещение фактически понесенных расходов.
Обоснование: Договор возмездного оказания правовых услуг является разновидностью договора возмездного оказания услуг. Согласно ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Условие, предусматривающее санкции за односторонний отказ заказчика от исполнения договора, ограничивает права заказчика. О возможности установления в договоре подобного условия до недавнего времени существовали две противоположные позиции судов. Согласно первой такое условие является правомерным (Постановления ФАС Московского округа от 26.11.2009 N КГ-А40/12271-09, ФАС Поволжского округа от 26.03.2010 по делу N А57-23961/2008, от 03.07.2009 по делу N А57-23961/2008, ФАС Уральского округа от 19.08.2010 N Ф09-6527/10-С3, от 16.06.2010 N Ф09-3663/10-С3, от 26.04.2010 N Ф09-2729/10-С5). В соответствии со второй точкой зрения установление подобного условия противоречит закону (см., например, Определения ВАС РФ от 28.09.2010 N ВАС-12511/10 по делу N А40-131685/09-134-813, от 16.05.2007 N 5444/07 по делу N А05-7494/2006-32, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.02.2010 по делу N А82-3770/2009-8, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 N А58-2940/08-Ф02-1541/09, ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2010 по делу N А46-23676/2009, ФАС Московского округа от 24.03.2010 N КГ-А40/2077-10-П, ФАС Северо-Западного округа от 10.09.2010 по делу N А56-80726/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 02.07.2008 N Ф08-3601/2008, ФАС Уральского округа от 11.12.2006 N Ф09-10913/06, ФАС Центрального округа от 17.06.2008 по делу N А54-5000/2007-С14). В сентябре 2010 г. противоречие между двумя позициями судов было устранено. В Постановлении от 07.09.2010 N 2715/10 по делу N А64-7196/08-23 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что, поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено ст. 782 ГК РФ, оно не может быть ограничено соглашением сторон. Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе ее оказания. Следовательно, неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, является ничтожной в соответствии со ст. 168 ГК РФ. При этом ВАС РФ указал, что содержащееся в данном Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Таким образом, юридическая фирма не может обратиться в суд с иском о взыскании с ООО "А" неустойки, предусмотренной договором в качестве ответственности за отказ от договора. В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора исполнитель вправе рассчитывать лишь на возмещение фактически понесенных расходов.
М. С.Степанов Юрист, адвокатское бюро "Михайленко, Сокол и партнеры" Подписано в печать 26.01.2011
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: ООО "А" участвует в капитале общества "С", имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Иностранная компания "В" владеет 21% долей акций в уставном капитале ООО "А". При этом свыше 50% в уставных капиталах ООО "А" и компании "В" принадлежит российскому ОАО. Является ли иностранным инвестором ООО "А"? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: ООО "А" участвует в капитале общества "С", имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Иностранная компания "В" владеет 21% долей акций в уставном капитале ООО "А". При этом свыше 50% в уставных капиталах ООО "А" и компании "В" принадлежит российскому ОАО. Является ли иностранным инвестором ООО "А"?
Ответ: ООО "А" не является иностранным инвестором. Однако с учетом имеющейся судебной практики ООО "А" может быть признано входящим в одну группу лиц с иностранным инвестором.
Обоснование: Ограничения для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, устанавливаются при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Данная норма установлена ст. 1 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ). Согласно ч. 2 ст. 3 данного Закона понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". В целях Закона N 57-ФЗ иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории РФ. Для того чтобы определить, имеется ли контроль иностранных инвесторов над такими организациями, нужно применить положения ч. ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 57-ФЗ. В указанных положениях Закона N 57-ФЗ приведены признаки, при наличии одного из которых созданная на территории РФ организация признается иностранным инвестором. Таким образом, организация признается иностранным инвестором, если контролирующее лицо: - имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, которые приходятся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; - на основании договора или по иным основаниям получило право (полномочие) определять принимаемые контролируемым лицом решения, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности; - имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица; - имеет безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; - осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица; - имеет право распоряжаться менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) контролируемого лица. При этом должно быть соблюдено условие, что соотношение количества голосов, принадлежащих контролирующему лицу и другим акционерам (участникам), таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом. Из текста вопроса не усматривается, что ООО "А" отвечает хотя бы одному из названных критериев. В то же время существует судебная практика, позволяющая отнести такую организацию к лицам, входящим в одну группу лиц с иностранным инвестором, если у нее имеются признаки, перечисленные в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; далее - Закон N 135-ФЗ (см. Постановления ФАС Московского округа от 26.05.2010 N КГ-А40/1666-10, от 20.05.2010 N КГ-А40/3066-10-2). Данная практика основана на ч. 3 ст. 3 Закона N 57-ФЗ, согласно которой понятие "группа лиц" используется в значении, указанном в Законе N 135-ФЗ. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признаются хозяйственные общества, в которых одно и то же юридическое лицо имеет более чем 50% общего количества голосов. Данная норма позволяет квалифицировать ООО "А" как организацию, входящую в одну группу лиц с иностранным инвестором - компанией "В", т. к. свыше 50% уставного капитала каждой из этих организаций принадлежит одному ОАО. Соответственно, к ООО "А" могут быть применены ограничения, установленные Законом N 57-ФЗ.
В. В.Мечтаев Генеральный директор ЗАО "Адвокат ФРЕММ" Подписано в печать 26.01.2011
------------------------------------------------------------------
Название документа Вопрос: Можно ли отнести к объектам авторского права журнальную статью, если она содержит описание реального события и авторское заключение относительно данного события? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Можно ли отнести к объектам авторского права журнальную статью, если она содержит описание реального события и авторское заключение относительно данного события?
Ответ: Такую статью можно отнести к объектам авторского права. В случае возникновения судебного спора по данному вопросу, требующему специальных знаний, суд вправе назначить соответствующую экспертизу.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от их достоинств и назначения, а также от способа выражения. Согласно п. 3 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной. Указанная в вопросе статья была опубликована в журнале, значит, выражена в объективной форме. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Перечень объектов авторских прав, который содержится в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, не включает в себя статьи в журналах и прочих СМИ. В то же время этот перечень не является исчерпывающим. Из этого следует вывод, что отнесение журнальных статей к объектам авторского права допускается. Судебная практика квалифицирует такие статьи как литературные произведения (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 N 09АП-24568/2009-ГК). Однако в силу пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав не являются сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). Согласно ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Следовательно, для создания произведения требуется творческий труд. Из приведенных норм следует, что рассматриваемая журнальная статья является объектом авторского права при условии, что она не сводится к описанию события, а включает в себя элемент творчества ее автора. Заключение автора относительно события, описанного им в статье, можно считать таким элементом. Таким образом, указанная в вопросе журнальная статья может быть отнесена к объектам авторского права. В случае возникновения судебного спора по данному вопросу, требующему специальных знаний, суд вправе назначить соответствующую экспертизу.
Ю. К.Борисов Ведущий специалист ООО "Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения" Подписано в печать 26.01.2011
------------------------------------------------------------------
Название документа