Институт банковской гарантии как регулятор исполнения обязательств
(Николюкин С. В.) ("Юрист", 2011, N 3) Текст документаИНСТИТУТ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ КАК РЕГУЛЯТОР ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
С. В. НИКОЛЮКИН
Николюкин Станислав Вячеславович, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры "Теория и истории государства и права", ФГОБУ "Финансовый университет при Правительстве РФ", доцент, кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются особенности банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, ее функции. Автор отмечает, что условие, касающееся передачи прав по банковской гарантии третьему лицу, должно быть включено в текст банковской гарантии; соглашение сторон по этому вопросу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие, не будет иметь законной силы. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ключевые слова: банковская гарантия, субъекты банковской гарантии, условия банковской гарантии.
Institute of bank guarantee as a regulator of execution of obligations S. V. Nikolyukin
The article considers the peculiarities of bank guarantee as a method of securing execution of obligations, the functions thereof. The author notes that the condition relating to transfer of rights under bank guarantee to the third person should be included into the text of bank guarantee; the agreement of the parties with regard to this issue achieved after the bank guarantee enters into force will not be legitimate. The author's conclusions may be used in law-application practice.
Key words: bank guarantee, subjects of bank guarantee, conditions of bank guarantee.
Одной из основных проблем, возникающих при вступлении в договорные отношения, является риск неисполнения обязательств контрагентом. Любое лицо, участвующее в гражданском обороте, стремится оградить себя от подобных рисков или минимизировать их посредством установленных законодательством способов. Как правило, субъекты, вступая в гражданско-правовые отношения, стремятся в соответствии с договором надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства и не допускать каких-либо нарушений со своей стороны. Однако в ходе осуществления хозяйственной деятельности никто не застрахован от финансовых или производственных кризисов, когда возможность исполнить обязательства ставится под угрозу. Преследуя цель предотвратить или хотя бы уменьшить размер отрицательных последствий, наступающих в имущественной сфере кредитора в случае неисполнения должником надлежащим образом своих обязательств, национальным законодательством устанавливаются различные инструменты, направленные на достижение указанной цели. Как показывает практика, внешнеторговые договоры нередко обеспечиваются гарантиями для обеспечения исполнения обязательств. В международной банковской практике гарантия представляет собой выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) в случае нарушения основного обязательства выплатить определенную сумму на согласованных в гарантии условиях по требованию бенефициара (кредитора принципала). Распространение гарантий в мировой торговле вызвало необходимость разработки определенных норм, которые устанавливали бы единые правила толкования и исполнения гарантий. Международной торговой палатой были приняты различные унифицированные правила для договорных гарантий. Результатом унификации таких правил и обычаев стали Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. Но они не получили должного распространения. Основными причинами явились существенные различия в национальном законодательстве, регулирующем отношения, подпадающие под действие этих Унифицированных правил, и отсутствие в их составе правил о гарантиях по первому требованию. Унифицированные правила предусматривали использование только условных гарантий, когда для получения платежа бенефициар должен был представить судебное или арбитражное решение. Результатом обобщения международной практики явились опубликованные МТП в 1992 г. Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП N 458). Восполнив пробел, они обновили механизм выплаты гарантийных сумм и тем самым приблизили его к практике международного коммерческого оборота. В отличие от прежних правил они распространяются на любые виды гарантий, выдаваемых по требованию получателя, а также на основании других документов. Целью гарантий, как справедливо отмечает Д. М. Михайлов, является дополнительное обеспечение финансовых интересов сторон, участвующих во внешнеторговых сделках. Даже тщательно разработанный внешнеторговый контракт, подробно определяющий обязанности сторон, применение различных санкций за их невыполнение, порядок рассмотрения претензий и споров, как отмечает ученый, не является достаточной гарантией выполнения контрагентами своих обязательств <1>. -------------------------------- <1> См.: Михайлов Д. М. Международные контракты и расчеты. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 447.
Понять смысл норм о банковской гарантии можно с учетом того, что банковская гарантия, которая порождает правоотношение между бенефициаром и гарантом, всегда существует в связи со следующими двумя правоотношениями: а) между бенефициаром и принципалом (основной договор). Чаще всего условие об обеспечении основного обязательства банковской гарантией согласовывается между бенефициаром и принципалом следующими способами. Во-первых, стороны вправе заключить предварительный договор о заключении в будущем основного договора при условии предоставления принципалом банковской гарантии. Во-вторых, стороны могут заключить основной договор под условием, что права и обязанности по договору возникнут в момент выдачи в пользу бенефициара банковской гарантии (сделка под отлагательным условием). В-третьих, стороны могут заключить основной договор, указав в качестве момента исполнения бенефициаром обязанности по этому договору момент возникновения его права по банковской гарантии <2>; -------------------------------- <2> См.: Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М.: Статут, 2005. С. 119.
б) между принципалом и гарантом (соглашение о выдаче банковской гарантии). Целесообразно отметить, что содержание правовых отношений гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности: 1) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ); 2) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГК РФ); 3) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, которые определяются соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта с принципалом может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п. 2 ст. 379 ГК РФ); 4) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК РФ); 5) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу и бенефициару (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Важно отметить, что банковская гарантия характеризуется следующими особенностями: - независимостью, т. е. автономностью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).
ОБЗОР АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ
Согласно п. 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Бенефициар обратился к коммерческому банку, выдавшему банковскую гарантию, с иском о выплате денежной суммы по данному обязательству. Гарант, отказывая в удовлетворении требования бенефициара, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком-принципалом не является основанием для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования, поскольку в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства. Оснований, по которым гарант вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных п. 1 ст. 376 ГК РФ, не имелось: требования бенефициаром были предъявлены до окончания определенного в гарантии срока и соответствовали условиям гарантии. В гарантийном обязательстве отсутствовали условия о необходимости представления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к принципалу либо отсутствие у последнего денежных средств. При таких обстоятельствах бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий, т. е. невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам. Важно отметить, что независимость банковской гарантии как ее существенное качество особенно ярко выявляется при сравнении обязательств гаранта и поручителя. Так, если поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства (ст. 361 ГК РФ), то гарант дает обязательство уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368, п. 1 ст. 377 ГК РФ). Поручитель обязуется отвечать за исполнение обязательства другим лицом, поэтому на судьбе поручительства отражается судьба обязательства другого лица. Между тем гарант не отвечает за исполнение обязательства, а платит по требованию, поэтому на его обязанность не влияют факторы, связанные с основным обязательством. В соответствии со ст. 370 и п. 2 ст. 376 ГК РФ гарант не вправе отказать в платеже, ссылаясь на них. Таким образом, основные отличия между поручительством и гарантией заключаются в следующем: - при поручительстве обеспечивающая сторона (поручитель) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного обязательства; - при гарантии обязательства гаранта самостоятельны и не зависят от договорных правоотношений между принципалом и бенефициаром. Кроме того, выделяют и следующие отличия гарантии от поручительства: - по своей правовой природе гарантия является односторонним обязательством, принимаемым гарантом по просьбе должника, а поручительство является договором; - поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства, а гарант в банковской гарантии может отказать удовлетворить требования бенефициара только по формальным возражениям; - пределы обязательства гаранта ограничены суммой, на которую выдана гарантия, поручитель же несет обязательства наравне с должником; - согласно ст. 368 и п. 2 ст. 374 ГК РФ бенефициар для получения обеспечивающей суммы от гаранта должен в течение срока действия гарантии предъявить письменное требование об уплате, а поручительство прекращается, если в течение срока его действия обеспеченная сторона не предъявит иск к поручителю; - если при поручительстве по умолчанию устанавливается, что к поручителю, исполнившему обеспеченные обязательства, переходят права кредитора и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, при гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия; - ГК РФ устанавливает ограниченный перечень оснований для прекращения гарантии, отличный от аналогичных оснований для поручительства. Если рассматривать непосредственно обязательство между гарантом и бенефициаром, т. е. собственно банковскую гарантию, то его возникновение, изменение и прекращение определяются его собственными условиями. С этой точки зрения оно не отличается от большинства гражданско-правовых обязательств. Многие из них, как и банковская гарантия, фактически или косвенно связаны с другими обязательствами. Однако данное обстоятельство не является основанием для отказа им в самостоятельности. К примеру, банк и его клиент могут вступить в отношения по осуществлению аккредитивных расчетов. Данная операция будет осуществляться только с целью исполнения денежного обязательства клиента перед своим контрагентом по основному договору, и фактически она будет с ним связана. Однако юридически банк обязан осуществить расчет по аккредитиву не из-за того, что клиент имеет денежный долг перед своим контрагентом, а в связи с тем, что согласно ст. 848 и 867 ГК РФ банк обязан совершить по поручению клиента расчетную операцию в порядке аккредитива. При этом расчетная операция юридически самостоятельная от тех правоотношений, которые явились ее фактической причиной. Согласно п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" недействительность договора, в оплату которого открыт аккредитив, не влечет недействительности обязательств банков по аккредитиву. Организация-плательщик обратилась в арбитражный суд с иском к получателю средств, банку-эмитенту и исполняющему банку о взыскании сумм, выплаченных получателю с открытого для него аккредитива. При этом истец ссылался на ранее принятое решение суда, согласно которому договор купли-продажи между плательщиком и получателем средств был признан судом недействительным. Арбитражный суд заявленные требования удовлетворил за счет банка-эмитента, отказав в иске к получателю средств и исполняющему банку. При этом суд исходил из того, что в данном случае подлежат применению общие положения о последствиях недействительности сделок (ст. 167 ГК РФ). Поскольку поручение об открытии аккредитива было дано банку по недействительной сделке, на банк была возложена обязанность возвратить все полученное им, а именно сумму, списанную со счета плательщика в качестве покрытия аккредитива. Однако при этом судом не учтены требования п. 2 ст. 167 ГК РФ, в соответствии с которыми при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Сторонами в недействительной сделке являлись плательщик (истец) и получатель средств. Банк-эмитент не являлся стороной договора купли-продажи. Его обязательство возникло из поручения об открытии аккредитива. Это обязательство является самостоятельным и не делает банк участником обязательств по договору купли-продажи. При таких условиях суд ошибочно определил субъектов, в отношении которых должен решаться вопрос о реституции. Обязанность вернуть неосновательно полученное на основании п. 2 ст. 167 ГК РФ лежит на получателе средств. Исходя из этого, решение суда было отменено и принято новое решение - об удовлетворении иска о взыскании суммы с получателя средств. Как справедливо отмечает Н. Ю. Рассказова, "свойство независимости имеет лишь одно измерение: оно либо существует, либо нет. Зависимость же личного обеспечения от основного обязательства может быть различной: стороны обеспечительного обязательства наделены правом определять степень этой зависимости" <3>; -------------------------------- <3> См.: Там же. С. 29.
- возмездностью, поскольку за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК РФ). К сожалению, ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Данные вопросы решаются в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Необходимость такого соглашения предопределяется нормой п. 1 ст. 379 ГК РФ, в соответствии с которой гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. В литературе данная норма толкуется следующим образом. Во-первых, предпосылкой возникновения права на предъявление регрессных требований служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Во-вторых, право регрессного требования основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала. В-третьих, размер возмещения в порядке регресса, в пределах суммы, уплаченной гарантом бенефициару, может определяться не законом, а соглашением сторон <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004. ------------------------------------------------------------------ <4> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2003. С. 758.
Как отмечает В. В. Витрянский, "такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. А именно указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: "Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом" либо "гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением с принципалом" <5>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <5> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. дополнительное, стереотипное (5-й завод). М.: Статут, 2002. С. 597.
- непередаваемостью прав, а именно бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК РФ). Условие, касающееся передачи прав по банковской гарантии третьему лицу, должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие, не будет иметь законной силы; - безотзывностью, т. е. гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК РФ). Никакие изменения условий основного по отношению к банковской гарантии договора не могут повлечь отзыва банковской гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что по наступлении определенных условий гарантия может быть отозвана в одностороннем порядке. В законодательстве сторонам предоставлена полная свобода в выборе условий, наступление которых может повлечь отзыв банковской гарантии. Например, по аналогии с основаниями прекращения поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие условия: 1) изменения обязательства, обеспеченного гарантией, влекущие или могущие повлечь впоследствии увеличение ответственности, либо иные неблагоприятные для гаранта последствия, без его согласия; 2) перевода на другое лицо долга по обеспеченному гарантией обязательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; 3) отказа бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение; - формализованностью отношений, т. е. если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. В том случае, если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требований бенефициара. В случае если затребованная сумма меньше указанной в гарантии, все зависит от формулирования условий: в случае, когда гарантией предусмотрена уплата, по требованию бенефициара, строго определенной денежной суммы, затребование меньшей суммы может служить формальным основанием для отказа в ее уплате; если в гарантии определен лишь верхний предел возможной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, любая затребованная последним сумма, не превышающая данного предела, должна быть уплачена гарантом. Кроме того, требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии, валюте, получателю платежа, порядку перечисления средств и иным условиям, несоблюдение которых может дать гаранту формальное основание для отказа в удовлетворении требования бенефициара. Исходя из природы банковской гарантии, важно выделить следующие ее функции: - функция обеспечения, которая позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником; - функция распределения, отвечающая за распределение рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которое зависит от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара; - функция стимулирования, предполагающая стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате; - функция защиты, предусматривающая защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту; - функция сигнализации, свидетельствующая о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, так как согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью вероятности о достаточно устойчивом финансовом положении принципала. Итак, исследование показывает, что банковская гарантия действует в качестве обеспечения исполнения обязательства следующим образом: а) в качестве легитимации, т. е. она является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить обязательство. Поскольку банк со своей стороны берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, когда надлежащим образом проверит репутацию своего клиента с экономической и технической стороны; б) как компенсация, поскольку, если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора; в) как мотивация, а именно принципал может потерять гарантийную сумму, если он не исполнит условия договора. Это является для него стимулом выполнить обязательство по договору самостоятельно, даже если интерес к сделке утрачивается. Несмотря на то что в ГК РФ не содержится обязательных условий, которые должны содержаться в банковской гарантии, что является пробелом законодательства, обратимся к ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (публикация МТП N 458), в соответствии с которой все гарантии должны содержать обязательные условия. Рассмотрим их: - наименование принципала. Принципалом является лицо, которое в каком-либо обязательстве (купли-продажи, аренды, кредитном договоре и т. п.) выступает в качестве должника. Именно по его просьбе дается банковская гарантия. Как правило, принципалом выступают юридические лица, однако закон допускает гарантии, выдаваемые по просьбе гражданина; - наименование бенефициара. Бенефициаром является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству. В отношении бенефициара как субъекта гражданских правоотношений ГК РФ не содержит каких-либо ограничений; - наименование гаранта. Гарантом может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая компания. В случае если в обеспечение обязательства банковская гарантия выдается другим субъектом, то она ничтожна, поскольку правоспособность таких субъектов не подразумевает возможность выдачи банковской гарантии. Ограничение круга гарантов специализированными организациями, как отмечает Н. Ю. Рассказова, "продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры" <6>. Между тем в соответствии со ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (публикация МТП N 458) гарантом может быть банк, страховая компания или любое другое юридическое или физическое лицо. -------------------------------- <6> См.: Рассказова Н. Ю. Указ. раб. С. 68.
Национальные законодательства большинства государств в качестве гаранта выделяют банки и страховые организации. Это связано, во-первых, с экономическими соображениями: именно банки и страховые компании имеют структуру имущества, наилучшим образом удовлетворяющую цели осуществления платежей по требованию; во-вторых, на выбор гаранта влияют психологические факторы: именно банки и страховые компании, являющиеся финансовыми институтами, воспринимаются как субъекты, профессионально работающие с деньгами и имеющие представление о природе банковской гарантии; - ссылка на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии. Связь между гарантией и основным обязательством играет важную роль в отношениях между принципалом и бенефициаром, в связи с чем упоминание об этом обязательстве всегда включается в текст банковской гарантии; - максимальная денежная сумма, подлежащая выплате, и валюта платежа; - срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство. По истечении срока бенефициар утрачивает право требования к гаранту. Поэтому право бенефициара необходимо отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии - к срокам действия права; - условия, на основании которых осуществляется платеж. В данном случае речь идет о составлении требования, а также о том, какие документы должны быть приложены к нему. В отношениях по банковской гарантии прослеживается исключительно связь гаранта не с актами, а только с документами. Получив требование, гарант формально проверяет его соответствие условиям банковской гарантии. Что касается объема информации, включаемой в требование или в приложенные к нему документы, международной практикой выработаны следующие виды банковских гарантий: во-первых, банковские гарантии, платеж по которым производится исключительно по требованию, даже без ссылок на то, какое нарушение допустил принципал, и без приложения каких-либо документов (гарантии "по первому требованию"). Важно отметить, что российское законодательство исключает применение гарантий по первому требованию. Так, ст. 374 ГК РФ императивно предписывает бенефициару как минимум указать в требовании, в чем состоит правонарушение принципала; во-вторых, банковские гарантии, требования по которым должны сопровождаться только заявлением бенефициара о допущенном принципалом нарушении; в-третьих, банковские гарантии, требования по которым должны сопровождаться заявлением, описывающим нарушение принципала, и документами, подтверждающими этот факт. Документы могут исходить от третьих лиц, от бенефициара и от принципала; - положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат. Кроме того, в тексты гарантий включают также условия об отзыве банковской гарантии, об уступке требования по банковской гарантии, а также условие об ответственности гаранта.
------------------------------------------------------------------
Название документа Интервью: Интервью с общественным примирителем на финансовом рынке (финансовым омбудсменом), депутатом Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации П. А. Медведевым ("Юрист", 2011, N 3) Текст документа
ИНТЕРВЬЮ С ОБЩЕСТВЕННЫМ ПРИМИРИТЕЛЕМ НА ФИНАНСОВОМ РЫНКЕ (ФИНАНСОВЫМ ОМБУДСМЕНОМ), ДЕПУТАТОМ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ДУМЫ ФЕДЕРАЛЬНОГО СОБРАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ П. А. МЕДВЕДЕВЫМ
А. А. ОВОДОВ
- Павел Алексеевич, расскажите, пожалуйста, какой деятельностью занимается финансовый омбудсмен в России? - В строгом смысле финансовый омбудсмен - это посредник между физическим лицом и той финансовой организацией, которая подписала с омбудсменом соответствующий договор. В расширенном смысле - посредник между физическим лицом и всякой финансовой организацией, которая готова сотрудничать неформально. В чем смысл посредничества? У физического лица возникают какие-то проблемы с банком, например, физическое лицо взяло кредит и в один прекрасный момент осознало, что обслуживать этот кредит нет возможности из-за потери работы или зарплаты. Надо искать какой-то выход из положения. Бывает так, к сожалению, довольно часто, что физическое лицо сначала под грузом свалившихся проблем ведет себя нерационально. Не имеет возможности платить - не платит и никому не говорит. Накапливается напряжение между этим лицом и банком. Задача омбудсмена - это напряжение снять. Пока в подавляющем большинстве случаев омбудсмен обращается к тем банкам, которые не подписали соглашение. Тем не менее оказалось, что, за редчайшим исключением, банки готовы сотрудничать. У меня частенько спрашивают, какой смысл банкам брать на себя абсолютно необязательную нагрузку. Лучше было бы этот вопрос задать банкирам, так как я вынужден домысливать ответ за них. Мне кажется, что главный стимул - желание в очередной раз продемонстрировать свою добросовестность и открытость. Если банк готов сотрудничать с омбудсменом, то он точно не собирается обижать своих клиентов. Такое объяснение воспринимается порой как прекраснодушное, и я бы не решился его привести, если бы не имел опыта обсуждения в банковском сообществе Закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В 90-е годы Закон трактовался многими банкирами как популистская бессмысленность. Теперь же подавляющее большинство из них уверены, что это прекрасный инструмент укрепления доверия к банковской системе и, следовательно, повышения ее стабильности. Аналогичным образом, но быстрее, так как современное банковское сообщество несравненно более цивилизованное и ответственное, чем то, что претендовало на это звание 15 лет назад, развивается отношение к институту финансового омбудсмена. Впрочем, не могу не упомянуть совершенно прагматический и "приземленный" аргумент в пользу института, который мне сообщил один банкир. По его словам, бывает, что банк предлагает клиенту (заемщику), имеющему трудности с обслуживанием долга, вполне доброжелательно то или иное решение проблемы, а клиент не верит в добрую волю кредитора и тянет с ответом до тех пор, когда уже не остается никакого, кроме судебного, выхода из положения. По мнению банкира, слово омбудсмена в таком случае может помочь клиенту избежать затягивания долговой петли. Мой омбудсменовский опыт еще не так велик, чтобы я мог уверенно подтвердить или опровергнуть эту логику, но два-три случая, которые склоняют меня в ее пользу, уже имели место.
- В конце 2010 г. в прессе появилась информация о том, что "группа работающих в России коммерческих банков выбрала депутата Государственной Думы Павла Медведева в качестве общественного примирителя, который будет решать их возможные конфликты с частными клиентами". Кто выбирал? - Выбирала Ассоциация российских банков. Я довольно активен на всяких общественных мероприятиях в банковском сообществе. Моя логика такова: раз я занимаюсь банковским законодательством, т. е. созданием теории банковского дела, то я обязан понимать, какова же практика. Для этого нужно иметь "контакты". Поэтому я стараюсь иметь контакты, выслушиваю жалобы банкиров, их предложения, часто бываю на конференциях. Но должен признаться, что одна линия работы Ассоциации российских банков полностью прошла мимо меня. Оказывается, Ассоциация российских банков уже несколько лет назад приняла такое принципиальное решение: попытаться создать структуру омбудсмена. И не удавалось это сделать вплоть до 1 октября прошлого года, потому что не было банков, которые готовы были согласиться на это очень рискованное предприятие. Соглашаясь, они в каком-то смысле кладут голову на плаху, потому что в некоторых случаях соглашаются с тем, что омбудсмен принимает обязательные для них решения. А вот для клиента банка он обязательного решения принять не может. И какое бы он решение ни принял, клиент банка может идти дальше жаловаться в суд, в прокуратуру, куда угодно. Клиент свободен в дальнейших шагах. Такая несимметричность должна была смущать, и только уникальная способность президента АРБ убеждать и соображения, изложенные выше, привели к успеху. Я понимаю, что на мне лежит огромная ответственность. Одним неверным решением я могу погубить идею, столь дорогую лучшим представителям банковского сообщества (а теперь и мне тоже) и потенциально очень полезную гражданам - клиентам финансовых организаций. Я ни в коем случае не должен разочаровать ни одну из сторон. Я не должен злоупотреблять несимметричностью регламента омбудсмена по отношению к банкам и не имею права относиться без сочувствия к заботам и бедам граждан.
- Ответственность может возникнуть при наличии полномочий. Какие у Вас есть полномочия? - Вы правы, тяжесть шапки Мономаха определяется именно кругом полномочий ее обладателя. У меня есть ровно одно полномочие, потенциально ведущее к конфликту с банком: принять вопреки его воле обязательное для него решение (разумеется, только в том случае, если банк подписал со мной договор) при условии, что его "цена" не превосходит 300 тыс. рублей. Однако для наших заявителей это условие выполняется практически всегда, даже для ипотечных заемщиков. Дело в том, что никто ведь не просит освободить от долга полностью, а просит лишь смягчить удар от нескольких предстоящих выплат. Но несколько выплат - это, как правило, десятки, редко одна-две сотни, тысяч рублей. Следовательно, я ощущаю тяжесть моей шапки омбудсмена при рассмотрении каждого заявления. Но я думаю, что применение мною "силовых" методов взаимодействия с банками было бы проявлением безответственности. Я должен уметь договариваться. Пока благодаря доброжелательности банкиров, о которой я говорил выше, это удается.
- Есть ли результаты Вашей работы? - Статистика приблизительно такая: недавно мы прошли рубеж в 200 правильно оформленных заявлений.
- Что это значит? - Это значит, что есть 200 заявлений, на которые мы обязаны реагировать по своему уставу. Есть еще довольно большой шлейф заявлений, которые неправильно оформлены.
- Где можно узнать о том, как правильно заполнять заявления? - На сайте АРБ (http:// www. arb. ru/ site/ v2/ finomb/) есть бросающееся в глаза окошечко, там описывается, на что имеет право омбудсмен, по каким вопросам можно обращаться, по каким нельзя, и приблизительная форма обращения. К сожалению, в значительной части заявлений граждане жалуются на суд. Я скрепя сердце должен им отвечать: "Мне очень жаль, но бороться с судом я не имею ни права, ни возможности. Решение суда можно оспорить только в суде".
- Не можете повлиять на судебное решение, если оно уже вынесено... - Мы не можем вмешиваться, даже если решение не вынесено, а только гражданин или банк обратились в суд.
- Сколько у Вас занимает рассмотрение дел по времени? - В некоторых случаях, когда и банк, и заявитель находятся от нас далеко, - довольно много: до трех месяцев. Такой предельный срок установлен нашим регламентом. Реально в части случаев мы справляемся значительно быстрее, так как некоторые банки и Агентство по реструктуризации ипотечных кредитов, которое с нами очень активно и конструктивно сотрудничает, открыли для нас телефонную "горячую линию".
- Финансовый кризис в банковской сфере закончился, на Ваш взгляд? - В значительной мере да.
- Какие изменения планируются в сфере правового регулирования электронных платежей, расчетов через терминалы? - Сейчас в Думе рассматривается чрезвычайно важный Закон "О национальной платежной системе". Если он будет принят, если при этом не будет искажена его концепция, о чем недвусмысленно просил президент, то постепенно расчеты в России войдут в нормальную колею в соответствии с духом банковского законодательства и буквой требований ФАТФ. Все расчеты будут производиться либо банками, либо небанковскими кредитными организациями, то есть организациями, которые находятся под надзором. Терминалы - это самый невинный хвостик проблемы, а проблема-то находится в Интернете. Там расчеты совершают так называемые операторы по приему платежей - фактически банки, но не связанные требованием соблюдать обязательные для настоящих банков нормативы и не находящиеся под надзором. Операторы по приему платежей легализованы в настоящее время, на мой взгляд, абсолютно неприемлемым Законом "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". Закон "О национальной платежной системе" по истечении разумного переходного периода Закон "О деятельности по приему платежей..." отменит.
- Благодарю.
Беседу вел А. А.Оводов
------------------------------------------------------------------
Название документа