Проблемы определения налогового резидентства в России
(Дмитриева К. Н.) ("Налоги" (журнал), 2011, N 2) Текст документаПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ НАЛОГОВОГО РЕЗИДЕНТСТВА В РОССИИ <*>
К. Н. ДМИТРИЕВА
Дмитриева Кира Николаевна, старший юрист Департамента международного налогового и корпоративного права ООО "Консалтинговый клуб".
В статье анализируются проблемы юридического определения принципа налогового резидентства в России и за рубежом. Автором исследуется институт постоянного представительства иностранного лица, критерии и проблемы его определения.
Ключевые слова: налоговый резидент, постоянное представительство, двойное налогообложение.
The problem of legal definition of the tax residence doctrine in Russia and abroad is highlighted in the article. Also the institute of permanent establishment, criteria and problems of its determination are analyzed.
Key words: tax resident, permanent establishment, double taxation.
Налоговое резидентство как принцип налогообложения
Налоговое резидентство - основополагающее понятие в налоговом праве. Оно определяет налоговую юрисдикцию, на территории которой возникают обязательства и осуществляется конечная налоговая ответственность налогоплательщика. В соответствии с энциклопедическим словарем слово "резидент" берет свое начало в Петровскую эпоху, оно было заимствовано из французского языка - resident и дословно означает "сидящий на месте". От определения, является или нет лицо налоговым резидентом Российской Федерации, зависит очень многое в налогообложении налогом на доходы физических и юридических лиц. В частности, от налогового статуса хозяйствующего субъекта зависит: - налоговая ставка (ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ)); - объект налогообложения (ст. 209 НК РФ); - право на применение налоговых вычетов; - применимость правил об избежании двойного налогообложения. Именно поэтому так важно верно определить, является налоговым резидентом лицо или нет. Особенно в условиях глобализации мировой экономики, когда все чаще деятельность ведется на территории сразу нескольких государств. К сожалению, российское законодательство не всегда дает точное и развернутое определение данному понятию, в связи с чем возникают сложности при определении места возникновения налоговых обязательств. В данной статье мы проанализируем признаки налогового резидентства хозяйствующих субъектов, данные в законодательстве Российской Федерации (далее - РФ), а также порядок получения подтверждения налогового резидентства в России и требования, предъявляемые российскими государственными органами к документарному подтверждению нерезидентами налогового резидентства в других государствах. А также рассмотрим, как вопрос возникновения постоянного представительства решается в других государствах. Опыт зарубежных стран особенно актуален в наши дни, поскольку Россия является активным участником все большего количества международных соглашений, в связи с чем терминология должна быть приведена к единому знаменателю. Существует два основополагающих принципа налогообложения: принцип резидентства и принцип территориальности. Принцип резидентства предусматривает налоговую ответственность как физического, так и юридического лица по месту нахождения его налогового домицилия (все доходы, полученные в разных юрисдикциях проведения коммерческой деятельности, облагаются налогами в стране, в которой эти лица являются резидентами). А принцип территориальности реализует налоговый суверенитет каждого государства (все доходы, полученные на данной территории, подлежат налогообложению в юрисдикции их происхождения). В России применяется принцип резидентства, поэтому особенно важно четко определить место резидентства того или иного хозяйствующего субъекта. Порядок определения налогового резидентства юридических и физических лиц в России различается. Физическое лицо будет связано с территорией государства, если оно находится на территории данного государства определенное количество времени, организация - если прошла здесь регистрацию.
Проблемы определения резидентства физических лиц
Рассмотрим подробнее сначала порядок определения налогового резидентства физических лиц и порядок подтверждения резидентства. В теории имеется множество определений данного понятия. Так, автор книги "Налоговые соглашения России. Международное налоговое планирование для предприятий" профессор В. А. Кашин дает следующее определение понятию "налоговое резидентство", проводя аналогию между гражданством и резидентством следующим образом: "Если государственное, административное, гражданское право основываются на понятиях гражданства и домицилия, то в налоговом праве применяется понятие резидентства" <1>. Таким образом, налоговое резидентство - это правовая связь государства с физическими лицами и организациями, основанная на том или ином отношении последних к территории данного государства, устанавливаемая в целях налогообложения. Что же касается законодательного определения, то в соответствии со ст. 207 НК РФ налоговым резидентом России признается лицо, находящееся на территории РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения. Причем налоговыми резидентами выступают физические лица, как имеющие постоянное место жительства в Российской Федерации, так и не имеющие его, но фактически находящиеся на ее территории установленное количество времени. С учетом того что в соответствии со ст. 216 НК РФ налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц является календарный год, налоговое резидентство должно подтверждаться ежегодно. Но вот именно здесь и начинаются сложности. Как установить и подтвердить фактическое пребывание физического лица на территории РФ в течение установленного периода в НК РФ не прописано. Порядок получения подтверждения налогового резидентства в России определен в Информационном сообщении Федеральной налоговой службы (далее - ФНС) от 26 февраля 2008 г. "Порядок подтверждения статуса налогового резидента РФ" <2>. Но даже в нем не определен точный перечень документов, которые могут подтвердить пребывание физического лица на территории РФ: "Такими документами могут быть, например, справка с места работы в Российской Федерации, табель учета рабочего времени, копии авиа - и железнодорожных билетов и др.". По всей видимости, здесь открывается простор для усмотрения: в ход могут идти справки с места работы и жительства, отметки пограничного контроля и т. п. И в каждом отдельном случае решение о признании резидентства будет принято по усмотрению налогового органа. -------------------------------- <1> Кашин В. А. Налоговые соглашения России. Международное налоговое планирование для предприятий. М., 1998. С. 27. <2> См.: Информационное сообщение Федеральной налоговой службы от 26 февраля 2008 г. "Порядок подтверждения статуса налогового резидента Российской Федерации".
Также отдельного внимания требует вопрос двойного налогообложения, поскольку налоговый резидент РФ обязан платить налоги с доходов, полученных как на территории РФ, так и за ее пределами. Во избежание возникновения двойного налогообложения дохода РФ были заключены межправительственные соглашения об избежании двойного налогообложения. В этих соглашениях более подробно прописан способ определения налогового резидентства в случаях, если по внутреннему законодательству каждого договаривающегося государства лицо признается резидентом. Риск возникновения двойного резидентства встречается достаточно часто, в связи с несовпадением определения налогового резидентства внутренним законодательством отдельных государств. Так, например, в соответствии с законодательством США, для того чтобы считаться налоговым резидентом, нужно находиться в стране не менее 31 дня в календарном году с учетом проживания в двух календарных годах, предшествующих данному году <3>. А в России не менее 183. Таким образом, человек может жить в течение года в двух государствах и в обоих признаваться налоговым резидентом. Именно для избежания таких ситуаций в Соглашениях подробно перечислены признаки резидентства, учитываются такие факторы, как: гражданство, место нахождения основного жилья, место нахождения центра жизненных интересов. Если же по всем этим факторам все же не удается установить место налогового резидентства, то компетентные органы договаривающихся государств решают этот вопрос по взаимному согласию. Полагаем, что именно фактор нахождения центра жизненных интересов следует позаимствовать для использования во внутреннем налоговом законодательстве РФ. Он позволит наиболее точно и справедливо определить территориальную связь физического лица с государством в условиях мировой глобализации. Но при этом необходимо заранее продумать и подробно прописать признаки определения центра жизненных интересов, в противном случае это приведет к появлению еще одного размытого определения в законодательстве. -------------------------------- <3> См.: Свинухов В. Г., Оканова Т. Н. Налогообложение участников внешнеэкономической деятельности. М.: МАГИСТР; ИНФРА-М, 2010. С. 129 - 130.
Для освобождения от уплаты налога на доходы, полученные на территории РФ, резидент государства, с которым заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, должен предоставить документарное подтверждение статуса резидента иностранного государства в течение одного года после окончания соответствующего налогового периода (ст. 232 НК РФ, письмо Министерства финансов Российской Федерации от 31 августа 2010 г. N 03-04-08/4-189). Однако нигде не прописано, какой именно документ подтверждает резидентство физического лица на территории иностранного государства, и не прописаны требования к оформлению данного документа. Полагаем, что документ должен быть оформлен в соответствии с внутренним законодательством выдавшего его государства и должным образом легализован, чтобы иметь юридическую силу на территории РФ. Однако еще раз отметим, что нигде в законодательстве это не прописано. Как видно из вышесказанного, определение налогового резидентства физического лица достаточно подробно проработано в законодательстве РФ, но вот что касается документарного обоснования, то здесь необходимо доработать перечень и требования к документам, так как фактическое нахождение на территории РФ является основным фактором для определения статуса налогоплательщика.
Принцип резидентства и юридические лица
Немного проще обстоят дела с определением налогового резидентства юридических лиц, поскольку единственным определяющим критерием является регистрации компании в РФ. Таким образом, нет отдельного определения налогового резидентства юридического лица в законодательстве. Есть определение только для иностранных компаний, ведущих деятельность на территории РФ через постоянные представительства, что позволяет признать их налогоплательщиками в соответствии с налоговым законодательством РФ. Именно здесь и возникают вопросы, которые мы рассмотрим далее. Выходит, что все компании, зарегистрированные в РФ, являются налоговыми резидентами (т. е. понятия "место регистрации" и "налоговый резидент" идентичны, единственным признаком является регистрация на территории России), и подоходным налогом облагаются все доходы, вне зависимости от источника их получения. Профессор государственный советник налоговой службы I ранга Д. Г. Черник называет критерии резидентства. Он пишет, что "при определении налоговой юрисдикции того или иного государства в отношении иностранных юридических лиц, уплачивающих налог на прибыль, используются два критерия - критерий резидентства и критерий территориальности. Первый критерий предусматривает, что доходы резидентов данной страны (полученные как на территории страны, так и за ее пределами) подлежат обложению в этой стране. У нерезидентов облагаются только доходы, полученные в этой стране. Критерий территориальности основывается на национальной принадлежности источника дохода. Он устанавливает, что налогообложению в данной стране подлежат только доходы, извлеченные на ее территории. При этом любые доходы, полученные за рубежом, освобождаются от налогов в этой стране. Разные государства применяют эти критерии по-разному" <4>. Исходя из данного Д. Г. Черником определения, в РФ применяется критерий резидентности. А вот критерий территориальности применяется, например, в Гонконге. Рассмотрим подробнее два этих критерия на примере двух государств - Республики Кипр и Гонконга. -------------------------------- <4> Налоги: Уч. пос. / Под ред. Д. Г. Черника. М.: Финансы и статистика, 1997. С. 190.
Если компания зарегистрирована на территории Кипра, но при этом не обладает признаками налогового резидента (в соответствии с гл. I Закона о подоходном налоге (The Income Tax law 2002, No 118 (I)/2002 Part I) резидентом Кипра признается компания, управление и контроль которой осуществляется на территории Кипра), то доходы, полученные за пределами Кипра, облагаться налогом не будут. Таким образом, на Кипре критерием определения налоговой резидентности организации является место осуществления управления и контроля компанией, как в большинстве стран с англосаксонской системой права. В Гонконге налогом облагается только доход, полученный зарегистрированными на территории этого государства компаниями от деятельности, осуществляемой на территории Гонконга. Все остальные доходы компаний, полученные за пределами Гонконга, налогом на доходы организаций не облагаются. То есть применяется критерий территориальности. Необходимо отметить, что на Всероссийском налоговом форуме, который впервые прошел в Москве в ноябре 2010 г., было отмечено, что в гл. 25 НК РФ планируется внести изменение, которое дополнит определение налогового резидентства юридических лиц. По словам заместителя директора Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России С. В. Разгулина: "Нововведение позволит взимать налог с организаций, которые для минимизации российских налоговых обязательств учреждают юридическое лицо в другом государстве, где приняты более низкие ставки налога на прибыль. В основу определения налогового резидентства войдут такие критерии, как место нахождения органов управления фирмой и резидентство участников юридического лица, которые владеют в организации контрольным пакетом. Если зарегистрированная в офшорной зоне компания окажется налоговым резидентом РФ, ей придется доплатить в российский бюджет налог на прибыль. Ставка налога будет рассчитываться как разница между ставкой налога на прибыль в государстве, в котором зарегистрирована компания, и российской ставкой" <5>. Но это же определение можно применить и в отношении российских компаний, и в случае нахождения органов управления в другом государстве такая компания не будет признана налоговым резидентом в РФ. Кроме того, не стоит забывать, что Россией не подписаны соглашения об обмене налоговой информацией с большинством офшорных государств, в связи с чем возникает вопрос: как определить, что органы управления офшорной компании и акционеры являются налоговыми резидентами РФ? Более того, информация о директорах и владельцах компании в офшорных государствах не является публичной, поскольку даже не передается в государственные органы при регистрации компании. -------------------------------- <5> Журнал ФНС России "Российский налоговый курьер". 2010. N 22.
Постоянное представительство иностранного лица: проблемы определения
Рассмотрим теперь вопрос определения факта образования представительства иностранного юридического лица на территории РФ. Хотя наличие постоянного представительства и не позволяет считать налогоплательщика резидентом, но по отношению к нерезиденту, не именующему на территории РФ представительства, применяется такой же порядок обложения всех получаемых на территории России доходов, как и порядок, действующий для российских юридических лиц. Однако необходимо учитывать одно важное отличие - иностранные юридические лица с представительством в РФ не уплачивают на территории России налоги с доходов, возникающих в других странах ведения предпринимательской деятельности, а значит, и не являются налоговыми резидентами в РФ, в том понимании этого определения, которое дано в российском законодательстве. В теории выделяется два самостоятельных вида постоянного представительства. Постоянное представительство первого вида, именуемое основным, образуется при условии, когда иностранное лицо ведет деятельность, направленную на извлечение дохода в каком-либо постоянном месте. Представительство второго вида, которое получило наименование агентского, имеет место в том случае, когда иностранное лицо осуществляет свою деятельность в данном государстве через представителей с определенным статусом и полномочиями <6>. Интересно, что в российском законодательстве оба названных вида присутствуют: во внутреннем законодательстве больше акцент сделан на вид, именуемый "основное представительство", а в международных соглашениях, подписанных РФ, - на так называемое агентское представительство. Рассмотрим подробнее данные в законодательстве определения. -------------------------------- <6> См.: Конов О. Ю. Институт постоянного представительства в налоговом праве / Под ред. С. Г. Пепеляева. М., 2002. С. 38.
Определение термина "постоянное представительство" дано в ст. 306 НК РФ. В соответствии с данным определением постоянным представительством для целей обложения налогом на прибыль признается любое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной компании, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России. В частности, постоянным представительством признается филиал, представительство, отделение, бюро, агентство, строительная площадка или любое иное место регулярного осуществления предпринимательской деятельности на территории РФ. Даже наличие доверенного лица, осуществляющего деятельность на территории РФ от имени и в интересах иностранной организации, может быть квалифицировано как образование постоянного представительства. Таким образом, понятие "постоянное представительство" имеет значение не организационно-правовое, а квалифицирующее деятельность иностранной компании, и с ним связывается возникновение обязанности иностранного юридического лица уплачивать налог на прибыль в РФ. Из данного определения видно, что выделяется три признака образования постоянного представительства: - Наличие обособленного подразделения или иного другого места деятельности иностранной организации на территории РФ. - Извлечение прибыли на территории РФ. - Осуществление предпринимательской деятельности через обособленное подразделение на регулярной основе. Но вот именно с понятием "регулярность" возникает неопределенность. В законодательстве отсутствует исчерпывающий перечень признаков регулярности деятельности. В большинстве случаев "критерий "регулярная деятельность" определяется на основе анализа фактического осуществления деятельности самой иностранной организации или иных организаций или физических лиц в пользу иностранной организации в каждом конкретном случае" <7>. Опять же получается, что определение наличия представительства передается на субъективное решение налоговых органов. -------------------------------- <7> Приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28 марта 2003 г. N БГ-3-23/150 "Об утверждении Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций".
Когда зарегистрировано обособленное представительство на территории РФ, сложности с определением не возникает. Но вот когда деятельность на территории РФ осуществляется через доверенное лицо, которому посредством доверенности, выданной директором иностранной компании, вверено осуществлять определенные действия на территории РФ в интересах компании, сложности возникают. Сам факт выдачи доверенности еще не является основанием для признания образования постоянного представительства. Но вот какие действия доверенного лица могут привести к возникновению постоянного представительства? Обратимся к определениям, данным в Соглашениях. Здесь применяется термин "постоянное место предпринимательской деятельности", которые заменяет данный во внутреннем законодательстве термин "регулярная деятельность", но схоже в этих определениях то, что критерий постоянности и регулярности является оценочным, в связи с чем сложно определимым. Мы разделяем мнение советника налоговой службы РФ III ранга С. Аракелова, который считает, что "поскольку согласно законодательству Российской Федерации о налогах и сборах фактические суммы налога определяются по результатам финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика за определенный период (отчетный, налоговый), критерий регулярности деятельности имеет смысл оценивать применительно к совокупной деятельности за этот период, а не в отношении продолжительности отдельных хозяйственных операций" <8>. -------------------------------- <8> Аракелов С., советник налоговой службы РФ, МНС России N 38 по г. Москве. Постоянное представительство иностранной организации в России: правовой и налоговый аспекты // URL: www. fingazeta. ru (29 июля 2004 г.).
Действительно, важно определить, относительно чего определяется регулярность действий иностранной организации на территории РФ. В российском законодательстве "пункт отсчета" не дан. Что касается определения, данного в международных соглашениях, то ясность в данный вопрос внес Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 г. (Протокол подписан в Никосии 7 октября 2010 г.), в котором, в частности, дано более подробное определение постоянного представительства. В соответствии с данными поправками оказание услуг нижеследующим образом приводит к образованию постоянного представительства: "1) через физическое лицо, которое находится в этом другом Государстве в течение периода или периодов, превышающих в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде, и в течение этого периода или периодов более чем 50 процентов валового дохода от активной предпринимательской деятельности предприятия приходится на услуги, оказанные в этом другом Государстве через это физическое лицо, или 2) в течение периода или периодов, превышающих в совокупности 183 дня в любом двенадцатимесячном периоде, и эти услуги оказываются в рамках одного проекта или связанных проектов одним или нескольким физическими лицами, которые присутствуют и оказывают такие услуги в этом другом Государстве" <9>. -------------------------------- <9> Пункт 1 ст. 2 Протокола о внесении изменений в Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 г. (Протокол подписан в Никосии 7 октября 2010 г.)
Вместе с тем есть существенное уточнение. Когда услуги оказаны физическим лицом от имени одного предприятия, они не рассматриваются как услуги, оказанные другим предприятием через такое физическое лицо, если другое предприятие не осуществляет надзор, управление или контроль над порядком, в котором такие услуги оказываются физическим лицом. Данное определение достаточно конкретно и исчерпывающе, что позволяет объективно определить деятельность, которая приводит к возникновению постоянного представительства. Полагаем, что данное определение следует включить во внутреннее законодательство РФ, чтобы применять его ко всем иностранным организациям. Рассмотрим, как данный вопрос решается в других государствах. Например, в Таджикистане постоянное представительство для целей налогообложения определяется как зарегистрированное представительство (постоянное учреждение) иностранного предприятия, не являющееся отдельным юридическим лицом. В соответствии с Налоговым кодексом этой страны постоянное представительство отличает регулярный характер деятельности на соответствующей территории и ее коммерческая направленность. Не соответствует статусу "постоянное представительство" использование сооружений для проведения научных исследований, рекламной, подготовительной и вспомогательной деятельности <10>. Перечисленные исключения аналогичны определениям, данным в российском законодательстве. -------------------------------- <10> См.: Кучеров И. И. Налоговое право зарубежных стран. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 194.
В немецком праве не предусмотрено понятие "представительство" как форма предпринимательской деятельности. Иностранная компания может открыть свое представительство в Германии, но оно не будет являться ее самостоятельным обособленным подразделением. В большинстве случаев представительство состоит из одного офиса, в котором работает один-единственный сотрудник, занимающийся установлением деловых контактов и их развитием. Но такой представитель не имеет доверенности и не имеет права заключать сделки от имени компании. Как только такой офис начинает использоваться для осуществления предпринимательской деятельности и таким образом действовать в качестве составной части организационной структуры иностранной компании, он превращается в самостоятельное обособленное подразделение, которое должно быть занесено в торговый реестр. То есть такое представительство имеет статус обособленного подразделения. Как видно из вышеперечисленных определений, во всех государствах признаком возникновения представительства в первую очередь является ведение коммерческой деятельности на территории государства, извлечение прибыли. И поскольку в самом термине используется слово "постоянное", то это также является дополнительным признаком - постоянство, регулярность. Полагаем, что установление четких критериев регулярности во внутреннем законодательстве РФ, а также введение дополнительных признаков и критериев определения возникновения постоянного представительства для целей налогообложения минимизирует роль налоговых органов в определении статуса иностранного юридического лица и позволит иностранным хозяйствующим субъектам самостоятельно определять момент возникновения обязательства зарегистрироваться в качестве налогоплательщика в РФ и должным образом выполнять все возникающие налоговые обязательства. То же можно сказать и о физических лицах: чем подробнее будет указан список документов, подтверждающих нахождение лица на территории РФ, и больше признаков налогового резидентства будет зафиксировано в законе, тем объективнее будет оценка налоговых обязательств лица и меньше налоговых нарушений в связи с непониманием лицами своего налогового статуса.
Название документа Вопрос: Трудовой договор с генеральным директором АО подписан председателем совета директоров. Условия договора были утверждены на совете директоров. Генеральный директор направил в совет директоров заявление с просьбой внести изменения в этот договор и два экземпляра дополнительного соглашения к нему. Устав и внутренние документы АО не устанавливают, какой именно орган должен утвердить условия договора. Может ли председатель совета директоров подписать указанное дополнительное соглашение, если новые условия договора не обсуждались на совете директоров? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Трудовой договор с генеральным директором АО подписан председателем совета директоров. Условия договора были утверждены на совете директоров. Генеральный директор направил в совет директоров заявление с просьбой внести изменения в этот договор и два экземпляра дополнительного соглашения к нему. Устав и внутренние документы АО не устанавливают, какой именно орган должен утвердить условия договора. Может ли председатель совета директоров подписать указанное дополнительное соглашение, если новые условия договора не обсуждались на совете директоров?
Ответ: Председатель совета директоров не вправе подписать дополнительное соглашение без утверждения его условий на совете директоров.
Обоснование: Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) определяются договором, заключаемым с обществом. Договор от имени общества подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо, уполномоченное советом директоров. Данная норма содержится в п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). При этом акционерное законодательство не указывает, кто должен определять условия такого договора от имени общества. В связи с этим возможны следующие подходы к решению данной проблемы. Первая точка зрения основана на п. 1 ст. 65 Закона об АО, который устанавливает компетенцию совета директоров. При этом в перечень полномочий данного органа управления не входит определение условий договоров с работниками общества. Согласно пп. 18 данного пункта в компетенцию совета директоров входят иные вопросы, предусмотренные Законом об АО и уставом общества. Таким образом, поскольку закон, устав и внутренние документы общества не предусматривают возможности утверждения советом директоров условий договора с генеральным директором, совет, утвердив эти условия, превысил свои полномочия. С этой точки зрения право председателя совета директоров подписывать договор предполагает право определять его условия, поскольку иное не определено законом, уставом и внутренними документами. Однако более обоснованной представляется противоположная позиция, основанная на п. 1 ст. 53 ГК РФ. Согласно этой норме юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. А Закон об АО вообще не относит председателя совета директоров к числу органов управления АО. По общему правилу он лишь организует работу совета директоров, созывает заседания и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров (п. 2 ст. 67 Закона об АО). Поскольку определение условий заключаемого с генеральным директором договора не относится к полномочиям председателя совета директоров и при этом законодательство не устанавливает, какой именно орган АО должен утвердить эти условия, необходимо руководствоваться требованиями добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Из вопроса следует, что генеральному директору и председателю совета директоров на момент направления экземпляров дополнительного соглашения было известно, что текст первоначальной редакции договора утвердил совет директоров. В связи с этим представляется, что текст дополнительного соглашения они также должны вынести на рассмотрение совета директоров. Данный вывод косвенно подтверждается судебной практикой. Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 18.06.2010 по делу N А32-55732/2009 рассмотрел положение устава, относящее к компетенции совета директоров образование единоличного исполнительного органа и досрочное прекращение его полномочий. Согласно толкованию, которое суд дал этой норме, она позволяет совету директоров утверждать условия трудового договора, заключенного с генеральным директором. А ФАС Уральского округа признал, что полномочие по определению условий такого трудового договора председателю совета вправе передать совет директоров (см. Постановление ФАС Уральского округа от 16.09.2010 N Ф09-1909/10-С4).
А. В.Коршунов Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Устав АО относит согласование условий трудового договора генерального директора к компетенции совета директоров. Совет директоров принял решение внести в такой договор новую меру материального поощрения. Согласно новому условию совет директоров вправе вынести решение о предоставлении генеральному директору долгосрочного займа на сумму 3 млн. руб. под пять процентов годовых, если общество получит годовую прибыль в размере не менее 30 млн. руб. По мнению акционера, данное решение принято с нарушением компетенции совета директоров. Вправе ли акционер оспорить решение совета директоров по данному основанию? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Устав АО относит согласование условий трудового договора генерального директора к компетенции совета директоров. Совет директоров принял решение внести в такой договор новую меру материального поощрения. Согласно новому условию совет директоров вправе вынести решение о предоставлении генеральному директору долгосрочного займа на сумму 3 млн. руб. под пять процентов годовых, если общество получит годовую прибыль в размере не менее 30 млн. руб. По мнению акционера, данное решение принято с нарушением компетенции совета директоров. Вправе ли акционер оспорить решение совета директоров по данному основанию?
Ответ: Акционер не вправе оспорить решение совета директоров общества по данному основанию. Если после выдачи займа у общества не хватит средств на выплату дивидендов, акционер может предъявить к обществу требование об их начислении и выплате. Однако в судебной практике встречается и противоположная позиция.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 65 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) в компетенцию совета директоров входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных данным Законом к компетенции иных органов. Образование исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и досрочное прекращение его полномочий может быть отнесено к компетенции совета директоров (пп. 9 п. 1 ст. 65 Закона об АО). Права и обязанности генерального директора определяются договором, заключаемым им с обществом. Договор от имени общества подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо, уполномоченное советом (п. 3 ст. 69 Закона об АО). По смыслу данных норм совет директоров определяет содержание трудового договора, заключаемого с генеральным директором (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.06.2010 по делу N А32-55732/2009, ФАС Уральского округа от 16.09.2010 N Ф09-1909/10-С4). В то же время согласно пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО к компетенции общего собрания акционеров относится распределение прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года. Таким образом, при внесении в трудовой договор условия о выплате директору определенных сумм в виде премии или ссуды при условии получения обществом прибыли в определенном размере возникает вопрос о том, достаточно ли для этого решения совета директоров или необходимо еще и одобрение общего собрания акционеров. По мнению ФАС Северо-Западного округа, поскольку распределение прибыли и убытков является исключительной компетенцией общего собрания акционеров, совет директоров не вправе принять решение о выплате гендиректору материальной помощи или премии, исчисляемой в виде определенного процента от чистой прибыли. Соответствующее решение может быть оспорено акционером (см. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2007 по делу N А56-47236/2006, от 15.06.2004 N А05-9773/03-17). Тем не менее представляется, что в указанной ситуации выдача займа не может признаваться распределением прибыли. Ведь достижение определенного размера прибыли в данном случае лишь условие для выдачи займа. Такой подход является оптимальным для оценки деятельности руководителя компании. Права акционеров на получение дивидендов в данном случае не затронуты, так как в решении совета директоров не сказано, что заем предоставляется за счет прибыли (что действительно было бы прямым нарушением компетенции общего собрания). Кроме того, данная позиция необоснованно ограничивает полномочия иных органов (совета директоров, генерального директора) по управлению обществом. Хозяйственное общество при осуществлении деятельности выдает займы, оплачивает товары и услуги, выплачивает заработную плату. При этом не возникает вопрос о том, делается ли это за счет прибыли общества. В отношении соблюдения прав акционеров на получение дивидендов по результатам распределения прибыли, необходимо учитывать следующее. Выплату дивидендов общество должно обеспечить в сроки, установленные уставом или решением общего собрания (п. 4 ст. 42 Закона об АО). Если в результате текущей деятельности у общества не хватит средств на выплату дивидендов в указанные сроки, акционер может взыскать их с общества в судебном порядке. Если же общество направит прибыль не на цели, предусмотренные решением общего собрания (например, на приобретение нового оборудования), акционеры вправе требовать привлечения к ответственности генерального директора или членов совета директоров, в зависимости от того, какой орган принял решение, причинившее обществу убытки (ст. 71 Закона об АО). Этот вывод подтверждается Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2008 N А17-4924/2007, который взыскал с генерального директора убытки, причиненные выплатой материальной помощи и единовременной премии высокооплачиваемым должностным лицам в условиях нестабильного финансового положения общества. Таким образом, решение совета директоров о выдаче займа при условии получения обществом прибыли не затрагивает вопрос о распределения прибыли и, следовательно, не нарушает компетенцию общего собрания акционеров. Данный вывод подтверждается, например, Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 18.06.2010 по делу N А32-55732/2009. В этом деле суд счел неправомерными требования акционера, который добивался признания недействительным решения совета директоров о премировании руководителя в размере десяти процентов от управленческой прибыли, полученной обществом за квартал. Из Постановления следует, что утверждение указанных условий трудового договора не является решением о распределении прибыли акционерного общества.
А. В.Коршунов Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Член совета директоров АО требует предоставить ему информацию и документы о деятельности общества без проведения заседания. Правомерны ли его требования и вправе ли он выдать соответствующую доверенность третьему лицу? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Член совета директоров АО требует предоставить ему информацию и документы о деятельности общества без проведения заседания. Правомерны ли его требования и вправе ли он выдать соответствующую доверенность третьему лицу?
Ответ: Требования члена совета директоров неправомерны, если иное не предусмотрено внутренними документами АО. Между тем общество в добровольном порядке может предоставить запрашиваемую информацию члену совета директоров или его представителю, действующему на основании доверенности.
Обоснование: Предусмотренный Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) перечень прав, которыми обладает член совета директоров, следующий: - право на вознаграждение и (или) компенсацию расходов, связанных с исполнением функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 64 Закона об АО); - право выдвигать требования о созыве заседания совета директоров (п. 1 ст. 68 Закона об АО); - право на участие в заседании совета директоров (п. 3 ст. 68 Закона об АО); - право голосовать по вопросам повестки дня (п. 3 ст. 68 Закона об АО); - право обжаловать решение совета директоров (п. 5 ст. 68 Закона об АО); - право требовать предоставления протокола заседания коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) (п. 2 ст. 70 Закона об АО). Можно предположить, что право члена совета директоров на доступ к информации о деятельности общества подразумевается законом, поскольку деятельность совета директоров, как и любого иного органа управления или контроля АО, должна быть направлена в первую очередь на защиту интересов акционеров и инвесторов. Не обладая необходимой информацией, документами или иными материалами, член совета директоров не может полноценно выполнять свои функции (не только принимать участие в голосовании на заседаниях совета директоров, но и реализовывать иные правомочия). Между тем Закон об АО напрямую не устанавливает обязанность предоставлять указанную информацию членам совета директоров по их требованию. Поэтому в судебной практике сложился подход, согласно которому члены совета директоров не обладают правом требовать предоставление информации и документов о деятельности общества (Постановление ФАС Уральского округа от 15.04.2008 N Ф09-2345/08-С4 по делу N А50-9314/2007-Г17). Однако общество может предоставить эту информацию в добровольном порядке. Также обязанность предоставлять информацию может быть установлена внутренними документами общества. Такая возможность предусмотрена, к примеру, в п. 4.6 Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного к применению распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р. По поводу возможности выдачи членом совета директоров доверенности необходимо отметить следующее. Закон запрещает передачу права голоса членом совета директоров иному лицу, в том числе другому члену совета директоров общества (п. 3 ст. 68 Закона об АО). Других запретов по представительству члена совета директоров закон не содержит. Таким образом, закон не ограничивает возможность реализовывать иные права члена совета директоров через представителя, в том числе запрашивать и знакомиться с внутренними документами общества (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 67/10 по делу N А40-13353/09-158-149).
О. В.Нольфина Старший юрисконсульт, ООО "Энергоспецремонт" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Субъектом РФ принят Закон "О региональной зоне экономического развития" (далее - Закон), на основании которого создана соответствующая экономическая зона. На территории этой зоны установлен особый режим осуществления предпринимательской деятельности. Организация обратилась в суд с требованием о признании данного Закона противоречащим Федеральному закону от 22 июля 2005 года N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" и ст. ст. 2, 3 ГК РФ. Подлежат ли удовлетворению заявленные требования? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Субъектом РФ принят Закон "О региональной зоне экономического развития" (далее - Закон), на основании которого создана соответствующая экономическая зона. На территории этой зоны установлен особый режим осуществления предпринимательской деятельности. Организация обратилась в суд с требованием о признании данного Закона противоречащим Федеральному закону от 22 июля 2005 года N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" и ст. ст. 2, 3 ГК РФ. Подлежат ли удовлетворению заявленные требования?
Ответ: Заявленные требования подлежат удовлетворению.
Обоснование: В случае если организация считает, что нормативным правовым актом органа государственной власти нарушены ее права и свободы, она вправе обратиться в суд с заявлением о признании такого акта противоречащим закону полностью или в части (ч. 1 ст. 251 ГПК РФ). Заявление об оспаривании закона субъекта РФ следует подать в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа. Это установлено п. 2 ч. 1 ст. 26, ч. 4 ст. 251 ГПК РФ. Суд может установить, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит федеральному закону либо другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу. Тогда суд признает данный акт недействующим полностью или в отдельной его части (ч. 2 ст. 253 ГПК РФ). Что касается особой экономической зоны, то таковой является определяемая Правительством РФ часть территории государства, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности. Такая формулировка содержится в ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" (далее - Закон N 116-ФЗ). Решение о создании особой экономической зоны на территориях субъектов РФ и муниципального образования принимает Правительство РФ и оформляет его постановлением (п. 1 ст. 6 Закона N 116-ФЗ). Порядок и условия создания особой экономической зоны детально урегулированы Законом N 116-ФЗ. Из приведенной в вопросе информации видно, что оспариваемый Закон фактически утвердил на территории субъекта РФ новую особую экономическую зону. Таким образом, данный Закон субъекта РФ принят с нарушением вышеуказанных норм федерального закона. В соответствии с п. 5 ст. 76 Конституции РФ законы субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ, а также по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием регулирует гражданское законодательство (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ. Как следует из п. 1 ст. 3 ГК РФ, гражданское законодательство находится в исключительном ведении РФ, что закреплено п. "о" ст. 71 Конституции РФ. Принятие субъектами РФ нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере гражданского законодательства, Конституцией и ГК РФ не предусмотрено. Предмет оспариваемого Закона не относится к ведению субъекта РФ или совместному ведению РФ и ее субъекта. Таким образом, субъект РФ принял рассматриваемый Закон с превышением своей компетенции. Соответственно, требования заинтересованных лиц подлежат удовлетворению при соблюдении условий ст. 251 ГПК РФ, т. е. если Закон субъекта РФ нарушает их права и свободы, гарантированные Конституцией РФ, законами и другими нормативными правовыми актами. Данный вывод подтверждается судебной практикой (решение Волгоградского областного суда от 03.11.2006, оставленное без изменения Определением ВС РФ от 24.01.2007 N 16-Г06-24).
О. А.Лазарев Адвокат, Палата адвокатов Самарской области Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: К предварительному договору купли-продажи земельного участка приложен его кадастровый план как единственное описание участка. Судя по плану, площадь участка ориентировочная, "подлежит уточнению при межевании". Является ли заключенным такой договор? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: К предварительному договору купли-продажи земельного участка приложен его кадастровый план как единственное описание участка. Судя по плану, площадь участка ориентировочная, "подлежит уточнению при межевании". Является ли заключенным такой договор?
Ответ: Такой договор считается незаключенным, но в судебной практике представлена и противоположная точка зрения.
Обоснование: В предварительном договоре должен быть определен предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. В договоре продажи недвижимости (и, соответственно, в предварительном договоре) должны содержаться данные, позволяющие определенно установить передаваемое недвижимое имущество. При отсутствии этих данных условие о недвижимом имуществе считается несогласованным, а договор - незаключенным (ст. 554 ГК РФ). Границы земельного участка устанавливаются посредством определения координат характерных точек таких границ, то есть точек изменения описания границ участка и деления их на части (п. 7 ст. 38 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости", далее - Закон N 221-ФЗ). В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона N 221-ФЗ под государственным кадастровым учетом недвижимого имущества понимается внесение уполномоченным органом в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе. При этом такие сведения должны конкретизировать указанное имущество как индивидуально-определенную вещь или подтверждать прекращение существования такого имущества. Кроме вышеуказанных в кадастровый учет также могут быть внесены иные предусмотренные данным Законом сведения о недвижимом имуществе. Согласно ст. 7 Закона N 221-ФЗ в государственный кадастр включаются сведения об уникальных характеристиках объекта недвижимости, в том числе: - вид объекта недвижимости; - кадастровый номер и дата его внесения в государственный кадастр недвижимости; - описание местоположения границ объекта недвижимости, если таким объектом является земельный участок; - площадь, определенная с учетом установленных в соответствии с Законом N 221-ФЗ требований, если объектом является земельный участок, здание или помещение. Таким образом, описание границ земельного участка в установленном порядке и его постановка на кадастровый учет подтверждают его существование с характеристиками, позволяющими определить его в качестве индивидуально-определенной вещи. В связи с этим данный участок может быть объектом сделок и участвовать в гражданском обороте. Согласно пункту 3.2 Правил оформления кадастрового плана земельного участка ГЗК-1-Т. О-04-01-01, утв. Росземкадастром от 10.04.2001 (далее - Правила), в определенных случаях в строку "16" раздела В.1 кадастрового плана заносится отметка "площадь ориентировочная, подлежит уточнению при межевании". Наличие такой отметки свидетельствует о том, что межевание земельного участка в установленном законодательством порядке не проводилось, площадь и границы не установлены. Соответственно, земельный участок в кадастровом плане не индивидуализирован. Судебная практика в своем большинстве придерживается мнения, что кадастровые планы земельных участков, межевание которых не осуществлялось, не являются документами, индивидуализирующими участки для совершения с ними сделок (см. Определение ВАС от 31.03.2008 N 1857/08, Постановления ФАС Уральского округа от 16.03.2009 N Ф09-1158/09-С6, от 24.11.2008 N Ф09-8675/08-С6, от 04.09.2007 N Ф09-7072/07-С6, от 16.05.2007 N Ф09-3393/07-С6). Таким образом, если в предварительном договоре установлена ориентировочная площадь земельного участка, а сведения о границах не позволяют его однозначно определить, то предмет предварительного договора считается несогласованным, а договор - незаключенным. В то же время, в качестве исключения из общего правила, существует Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.12.2008 N Ф04-8002/2008(18332-А45-6). Суд в данном случае не согласился с мнением, что кадастровый план с отметкой "площадь ориентировочная, подлежит уточнению при межевании" не индивидуализирует (не идентифицирует) земельный участок.
А. В.Авакян Эксперт КонсультантПлюс Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Возможно ли проведение заседания совета директоров посредством программного обеспечения Skype? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Возможно ли проведение заседания совета директоров посредством программного обеспечения Skype?
Ответ: Это допустимо при следующих условиях: - если в уставе ОАО, в уставе или внутренних документах ООО предусмотрена возможность принятия решений советом директоров общества заочным голосованием; - если технические средства обеспечивают возможность однозначной идентификации участвующего в таком заседании лица и его воли по выносимым на голосование вопросам.
Обоснование: Согласно п. 2 ст. 91, п. 4 ст. 103 ГК РФ компетенция органов управления ООО и АО, а также порядок принятия ими решений определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ, законами и уставом общества. В соответствии с п. 1 ст. 68 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" порядок проведения заседаний совета директоров общества определяется его уставом или внутренним документом. Подобным образом может быть предусмотрена возможность принятия решений советом директоров общества заочным голосованием. Согласно п. 2 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" порядок деятельности совета директоров общества определяется его уставом. Таким образом, проведение заседания совета директоров посредством программного обеспечения Skype допустимо, если в уставе ОАО, в уставе или внутренних документах ООО будет предусмотрена возможность принятия решений советом директоров общества заочным голосованием. При этом следует исходить из того, что технические средства должны обеспечивать возможность однозначной идентификации участвующего в заседании совета директоров лица и его воли по выносимым на голосование вопросам. В программе Skype этому требованию вполне отвечают функции видеосвязи. Менее однозначный ответ следует в отношении голосовой связи: если лица, участвующие в заседании, друг с другом мало знакомы, то возможность идентификации друг друга по голосу может быть затруднена. И совершенно этим требованиям не отвечает функция текстовых сообщений, поскольку невозможно установить, кто их отправил. Следует при этом учитывать, что судебная практика по данному вопросу в настоящий момент отсутствует. Поэтому для снижения правовых рисков рекомендуется в уставе или внутренних документах общества прямо предусмотреть возможность проведения заседания совета директоров посредством программного обеспечения через сеть Интернет.
Т. Ю.Павлюкова Ведущий юрисконсульт, ООО "Юридическое бюро "ЗАЩИТА" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: 2 марта 2010 г. вступило в силу судебное решение, согласно которому А. А. Иванов был признан собственником нежилого помещения. 1 апреля 2010 г. А. А. Иванов сдал указанное помещение в аренду. Действителен ли договор аренды, если право собственности А. А. Иванова на основании судебного решения было зарегистрировано 1 сентября 2010 г.? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: 2 марта 2010 г. вступило в силу судебное решение, согласно которому А. А. Иванов был признан собственником нежилого помещения. 1 апреля 2010 г. А. А. Иванов сдал указанное помещение в аренду. Действителен ли договор аренды, если право собственности А. А. Иванова на основании судебного решения было зарегистрировано 1 сентября 2010 г.?
Ответ: Договор аренды нежилого помещения, заключенный до госрегистрации права собственности, является недействительным (ничтожным).
Обоснование: В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 209 ГК РФ права распоряжения имуществом, включая право на передачу его во владение и (или) пользование других лиц, принадлежат его собственнику. Применительно к аренде данную норму повторяет ст. 608 ГК РФ, в соответствии с которой право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Поэтому по общему правилу сделка по передаче имущества в аренду лицом, не обладающим на момент ее заключения правом собственности, признается недействительной (ничтожной) как не соответствующая требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). См., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2008 по делу N А79-2488/2008, ФАС Дальневосточного округа от 21.04.2003 N Ф03-А51/03-1/610, ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2008 по делу N А05-6926/2007, ФАС Центрального округа от 18.03.2004 N А14-3096-03/88/30. Согласно п. 2 ст. 8, ст. ст. 131, 219, п. 2 ст. 223 ГК РФ права собственности на недвижимые вещи подлежат государственной регистрации и возникают с момента такой регистрации. При этом госрегистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон N 122-ФЗ)). Как следует из пп. 3 п. 1, п. 2 ст. 8 ГК РФ, абз. 6 п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 28 Закона N 122-ФЗ права на недвижимое имущество, установленные решением суда, также подлежат госрегистрации. Они возникают с этого момента независимо от даты вступления в законную силу решения суда, которое является лишь одним из оснований для регистрации права собственности. Данный вывод подтверждается также п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". В данном пункте перечислены случаи приобретения права собственности на недвижимое имущество независимо от госрегистрации права на него. Рассматриваемый случай к ним не отнесен. Таким образом, поскольку в день заключения договора аренды - 1 апреля 2010 г. - право собственности А. А. Иванова на нежилое помещение не было зарегистрировано, он был не вправе распоряжаться им. Следовательно, договор аренды является ничтожной сделкой (см. например, Постановления ФАС Поволжского округа от 25.02.2010 по делу N А65-18537/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 19.05.2010 по делу N А32-47195/2009, ФАС Уральского округа от 21.09.2006 N Ф09-8398/06-С3, ФАС Центрального округа от 21.07.2010 по делу N А08-2804/2009-24). Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий госрегистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Пункт 2 ст. 651 ГК РФ предусматривает обязательную госрегистрацию договоров аренды нежилых помещений, заключенных на срок не менее года (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений", Определения ВАС РФ от 08.10.2010 N ВАС-13636/10, от 27.09.2010 N ВАС-12747/10, от 24.09.2010 N ВАС-12348/10, от 16.08.2010 N 10653/10). Таким образом, если договор аренды был подписан А. А. Ивановым на срок не менее года, он может быть зарегистрирован после регистрации права собственности А. А. Иванова, т. е. после 1 сентября 2010 г. В таком случае договор аренды будет являться действительным. Данный вывод подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 N 4037/10.
О. А.Лазарев Адвокат, Палата адвокатов Самарской области Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Действительно ли условие договора аренды о сроке его действия "до приватизации имущества арендатором"? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Действительно ли условие договора аренды о сроке его действия "до приватизации имущества арендатором"?
Ответ: Данное условие договора недействительно. Однако в судебной практике встречается мнение о действительности такого условия.
Обоснование: Статьей 610 ГК РФ установлено, что в договоре аренды должен быть определен срок его действия. В соответствии со ст. 190 ГК РФ такой срок может быть установлен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Из буквального содержания ст. 190 ГК РФ следует, что наступление этого события не должно зависеть от воли сторон договора (т. е. оно должно быть событием, а не действием). В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" под приватизацией понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности публичных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц. Таким образом, приватизация является сделкой, заключение и исполнение которой зависит от воли ее сторон. Являясь действием, приватизация имущества не может быть признана событием. Таким образом, включение в договор аренды условия о его действии до приватизации не соответствует ст. ст. 190, 610 ГК РФ, и указанное условие договора является ничтожным в силу ст. ст. 168, 180 ГК РФ. А соответствующий договор, следовательно, является заключенным на неопределенный срок (п. 2 ст. 610 ГК РФ). Данный вывод подтверждается судебной практикой (см. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66, Постановлениями ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2009 по делу N А13-10727/2008, ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.04.2009 N А33-7202/07-Ф02-1587/09, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.12.2009 по делу N А75-2721/2009, Уральского округа от 21.10.2010 N Ф09-8711/10-С6, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 по делу N А78-481/2010). Между тем в судебной практике имеется дело, при разрешении которого суд занял противоположную позицию. В Постановлении от 05.05.2003 N А43-10550/02-9-488 ФАС Волго-Вятского округа отметил, что срок действия подобной сделки определен моментом приватизации.
О. А.Лазарев Адвокат, Палата адвокатов Самарской области Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Залогодатель - третье лицо предоставил в залог имущество для обеспечения обязательства должника. Должник допустил просрочку обязательства. Однако залогодержатель длительное время не предпринимал меры по обращению взыскания на заложенное имущество. При каких обстоятельствах бездействие залогодержателя может быть квалифицировано как злоупотребление правом? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Залогодатель - третье лицо предоставил в залог имущество для обеспечения обязательства должника. Должник допустил просрочку обязательства. Однако залогодержатель длительное время не предпринимал меры по обращению взыскания на заложенное имущество. При каких обстоятельствах бездействие залогодержателя может быть квалифицировано как злоупотребление правом?
Ответ: Бездействие залогодержателя может быть квалифицировано как злоупотребление правом в случае, если это бездействие было обусловлено целями увеличения размера взыскания.
Обоснование: Залог является способом исполнения обязательств, в силу которого кредитор по основному обязательству имеет право в случае его неисполнения должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ). Из этого определения следует, что обращение взыскания на заложенное имущество и удовлетворение требований из его стоимости являются правом залогодержателя. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Следует исходить из того, что просрочка должника влечет наступление ответственности. И чем больше просрочка, тем больше размер ответственности. Длительное непринятие мер к обращению взыскания на заложенное имущество может повлечь значительное увеличение размера убытков залогодержателя (в силу длительности просрочки должника) и, как следствие, убытков залогодателя. С учетом фактических обстоятельств дела, свидетельствующих о том, что залогодержатель бездействовал в целях этого увеличения, такое поведение может быть расценено судом как злоупотребление правом. При этом все обстоятельства дела должны оцениваться с учетом принципа добросовестности, разумности и справедливости. Данный вывод подтверждается Постановлением ФАС Московского округа от 02.08.2006, 09.08.2006 N КГ-А40/7096-06.
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Между сторонами заключен договор аренды. По истечении срока его действия в арендуемом помещении осталось имущество арендатора, за которым числится задолженность по уплате арендных платежей. Арендодатель в обеспечение уплаты удержал данное имущество. Подлежит ли удовлетворению виндикационный иск арендатора к арендодателю об истребовании указанного имущества? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Между сторонами заключен договор аренды. По истечении срока его действия в арендуемом помещении осталось имущество арендатора, за которым числится задолженность по уплате арендных платежей. Арендодатель в обеспечение уплаты удержал данное имущество. Подлежит ли удовлетворению виндикационный иск арендатора к арендодателю об истребовании указанного имущества?
Ответ: Виндикационный иск арендатора к арендодателю удовлетворению не подлежит. Но в судебной практике представлена и противоположная точка зрения.
Обоснование: Согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Вместе с тем необходимо учитывать, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения последним в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Данную норму разъясняет п. 1 ст. 359 ГК РФ. В п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66), отмечается следующее. Арендодатель вправе удерживать принадлежащее арендатору оборудование, оставшееся в арендованном помещении после прекращения действия договора аренды, в обеспечение обязательства арендатора по внесению арендной платы. Однако право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Удержание не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли. В рассматриваемом судом случае имущество поступило во владение арендодателя в связи с тем, что арендатор оставил его в помещении после истечения срока аренды, то есть после утраты права на соответствующее помещение. Следовательно, такое владение имуществом не может быть признано незаконным. Таким образом, в анализируемой ситуации в силу того, что имущество оказалось в помещении по воле арендатора, арендодатель имеет законное основание для его удержания. Поэтому виндикационный иск арендатора к арендодателю не подлежит удовлетворению. Указанный вывод подтверждается материалами судебной практики (Определение ВАС РФ от 19.05.2009 N 5849/09, Постановления ФАС Поволжского округа от 30.09.2008 по делу N А65-30018/2007-СГ3-12, от 18.03.2008 по делу N А12-7734/07-С16-5/С34, ФАС Уральского округа от 27.04.2010 N Ф09-2770/10-С6). Однако в судебной практике представлена и противоположная точка зрения. По одному делу, оценив доводы сторон и представленные доказательства, судебные инстанции пришли к выводу, что поскольку товар на хранение арендодателю арендатором не передавался, доказательств передачи товара по иным основаниям в материалах дела не имеется, то вывод о том, что имущество оказалось во владении арендодателя помимо воли собственника, является обоснованным. Отклоняя доводы истца (арендодателя), суд указал на то, что наличие у арендатора задолженности по арендной плате не является правовым основанием для удержания товара в отсутствие на это воли должника (см. Постановление ФАС ЦО от 12.02.2009 N Ф10-183/09).
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Совет директоров АО инициировал общее собрание акционеров по вопросу реорганизации в форме присоединения к нему другого общества. После уведомления всех акционеров выяснилось, что умер акционер, владеющий 27 процентами акций. Его наследники приняли наследство, но в связи с тем, что шестимесячный срок на принятие наследства не истек, нотариус не выдал свидетельство о праве на наследство. Можно ли предпринять какие-то действия, чтобы эти акции могли участвовать в голосовании по вопросу реорганизации? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Совет директоров АО инициировал общее собрание акционеров по вопросу реорганизации в форме присоединения к нему другого общества. После уведомления всех акционеров выяснилось, что умер акционер, владеющий 27 процентами акций. Его наследники приняли наследство, но в связи с тем, что шестимесячный срок на принятие наследства не истек, нотариус не выдал свидетельство о праве на наследство. Можно ли предпринять какие-то действия, чтобы эти акции могли участвовать в голосовании по вопросу реорганизации?
Ответ: Можно передать акции в доверительное управление до момента оформления наследственных прав и внесения в реестр акционеров записи о переходе прав на акции в результате наследования. Но при этом следует учитывать, что в судебной практике по данному вопросу представлены противоположные точки зрения.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 1110 ГК РФ при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент. Днем открытия наследства является день смерти гражданина (п. 1 ст. 1114 ГК РФ). Согласно абз. 1 п. 1 ст. 1152 ГК РФ для приобретения наследства наследник должен его принять. Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента госрегистрации права наследника на наследственное имущество (если такое право подлежит государственной регистрации) (п. 4 ст. 1152 ГК РФ). В п. 1 ст. 1153 ГК РФ указано, что для принятия наследства необходимо подать по месту открытия наследства нотариусу или уполномоченному в соответствии с законом выдавать свидетельства о праве на наследство должностному лицу заявление наследника о принятии наследства либо заявление наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство. Пока не доказано иное, наследство признается принятым, если наследник совершил действия, свидетельствующие о фактическом его принятии, указанные в п. 2 ст. 1153 ГК РФ. Таким образом, принятое наследство признается принадлежащим наследнику со времени его открытия, а получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследника. Этот документ лишь подтверждает существование права, но не является основанием для его возникновения. Из сказанного следует, что наследник принимает обязательства наследодателя не в силу свидетельства о праве наследования, а посредством наследственного правопреемства (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.10.2006 по делу N А43-32585/2004-4-994, ФАС Западно-Сибирского округа от 07.06.2007 N Ф04-3291/2007(34535-А46-11), ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2008 по делу N А56-14002/2006, от 23.04.2008 по делу N А56-11710/2007). Однако сам по себе факт наличия материально-правовых оснований для владения акциями не является достаточным доказательством наличия у определенного лица прав акционера. В силу ст. 29 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", ст. ст. 44, 45 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" право собственности на бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Таким образом, для реального осуществления прав акционера необходима регистрация этого права в реестре акционеров данного АО. Следовательно, если наследники умершего акционера, которые не приобрели в установленном порядке права на акции наследодателя (не были внесены соответствующие сведения в реестр акционеров), будут участвовать в собрании акционеров, то решение такого собрания может быть признано недействительным. Указанный вывод подтверждается судебной практикой (см. Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2005 N Ф08-3660/2005, от 29.03.2005 N Ф08-981/2005, ФАС Уральского округа от 30.05.2005 N Ф09-4363/04-С5). В силу ч. 1 ст. 1173 ГК РФ, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (в частности, доля в уставном (складочном) капитале общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со ст. 1026 ГК РФ в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом. В случае, когда наследование осуществляется по завещанию, в котором назначен его исполнитель, права учредителя доверительного управления принадлежат исполнителю завещания. Таким образом, акции можно передать в доверительное управление до момента оформления наследственных прав и внесения в реестр акционеров записи о переходе прав на акции в результате наследования. Доверительный управляющий сможет принимать участие в общем собрании акционеров и голосовать по рассматриваемому вопросу повестки дня. Сделанный вывод подтверждается Постановлением ФАС Уральского округа от 27.10.2009 N Ф09-8133/09-С4 (несмотря на то что анализируемый в этом Постановлении спор касался долей участия в ООО, сделанные судом выводы применимы и в отношении акций). Между тем следует учитывать, что в судебной практике высказана и противоположная точка зрения. В некоторых случаях суды считают, что голосование на общем собрании является распорядительным, а не охранительным действием. А это не входит в компетенцию управляющего наследственным имуществом (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31.08.2010 по делу N А29-10522/2009, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 N 18АП-4697/2008, 18АП-5508/2008 по делу N А07-16017/2007). Несмотря на то что спор касался долей участия в ООО, сделанные судом выводы могут быть применены и в отношении акций. И это сделает невозможным участие доверительного управляющего в голосовании на общем собрании акционеров.
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа Вопрос: Между акционерами ЗАО заключено акционерное соглашение, по условию которого акционер, желающий продать свои акции, предлагает их остальным акционерам по цене, которую сам устанавливает. Остальные акционеры, в свою очередь, могут по этой цене приобрести его акции или же продать ему свои. Если они решают продать свои акции, то предложивший цену акционер обязан их приобрести. В настоящее время один из участников этого соглашения предложил свои акции к продаже; остальные акционеры намерены продать ему свои акции по установленной им цене, однако он отказывается их приобретать. Возможно ли в судебном порядке обязать его выкупить акции? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Между акционерами ЗАО заключено акционерное соглашение, по условию которого акционер, желающий продать свои акции, предлагает их остальным акционерам по цене, которую сам устанавливает. Остальные акционеры, в свою очередь, могут по этой цене приобрести его акции или же продать ему свои. Если они решают продать свои акции, то предложивший цену акционер обязан их приобрести. В настоящее время один из участников этого соглашения предложил свои акции к продаже; остальные акционеры намерены продать ему свои акции по установленной им цене, однако он отказывается их приобретать. Возможно ли в судебном порядке обязать его выкупить акции?
Ответ: Обязать акционера выкупить акции возможно. Тем не менее судебная практика по данному вопросу еще не сформировалась.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Статьей 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) предусмотрена возможность заключить договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) особенностях осуществления прав на них (акционерное соглашение). Согласно п. 1 ст. 32.1 Закона об АО в акционерном соглашении можно предусмотреть обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции при наступлении определенных обстоятельств. Акционерное соглашение является видом гражданско-правового договора, к которому применяется гражданское законодательство Российской Федерации, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, обязательственном праве и о договорах. Исходя из ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается. Следовательно, стороны акционерного соглашения вправе в судебном порядке требовать от другой стороны исполнения обязанности по выкупу акций. Но при этом следует учитывать, что, поскольку реализация прав акционеров в рамках акционерного соглашения является новеллой, правоприменительная практика по данному вопросу пока не сформирована. Это вносит элемент правовой неопределенности в решение данного вопроса.
О. И.Сингур К. ю.н., вице-президент ОАО "НБКИ" Подписано в печать 03.02.2011
Название документа