Злоупотребление субъективным правом

(Кация Т.) ("ЭЖ-Юрист", 2011, N 5) Текст документа

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ ПРАВОМ

Т. КАЦИЯ

Тимур Кация, начальник Отдела анализа и обобщения судебной практики, статистического учета Арбитражного суда Ростовской области, г. Ростов-на-Дону.

Размещенные для обсуждения на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ изменения Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают появление новых для российской действительности правовых понятий и явлений. Анализу одного из них - "злоупотребление субъективным правом" - посвящена эта статья.

Субъективное гражданское право...

Исследование института злоупотребления субъективным гражданским правом требует объяснения правовой действительности, когда управомоченный субъект, действуя в рамках правовой модели поведения, выходит за ее пределы, вследствие чего легальная возможность превращается в негативное поведение. Исходным пунктом анализа этой сложной категории должно быть уяснение конструкций правовых возможностей в субъективном праве. Важно также определить влияние объективных нормативных установлений, усеченно сформированных в действующем законодательстве, на конструкции возможного поведения субъектов, выявив их общие и специальные особенности в различных субъективных правах по видовому признаку обладания социальным благом (вещные субъективные права, обязательственные субъективные права, субъективные права по поводу обладания нематериальными благами). Стоит согласиться с замечанием о том, что дефиниции, появившиеся в юридической науке после опубликования работы С. Н. Братуся "Юридические лица в советском гражданском праве" в 1947 г., содержат указание на меру возможного (дозволенного) поведения субъекта права <1>. Полагаем верной позицию, согласно которой отсутствие указания на видовой аспект поведения в конструкции субъективного права не позволяет уяснить его качественную сущность. К такому выводу приходит С. А. Зинченко, доказывая необходимость включения в определение понятия субъективного права не только меры, но и вида возможного поведения субъекта. "Необходимо знать, каким должно быть предстоящее поведение управомоченного лица, а затем говорить о его мере как результате сопряженности количества и качества" <2>. -------------------------------- <1> Ломидзе О. Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 13 - 14. <2> Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс-Клувер, 2007. С. 116.

Очевидно, что меры возможного поведения в различных случаях будут существенно различаться (например, мера возможного поведения собственника имущества и мера возможного поведения лица, обладающего сервитутом; мера возможного поведения по договору возмездного оказания услуг и мера возможного поведения по договору подряда или инвестиционному договору). С приведенной точкой зрения нельзя не согласиться. В доктринальном аспекте она является аксиомой рассуждений о субъективных правах. Полагаю, что учение о субъективном гражданском праве будет полезным дополнить через категорию правовой модели, которая включает в себя нормативные установления объективного закона и правоприменительной практики о границе конкретного вида возможного поведения, являющегося его мерой как количественной характеристики. Субъективное право - это правовая модель вида и меры легально возможного поведения субъекта относительно конкретного блага, очерченная источниками гражданского права, правоприменительной практикой и легальным видом и мерой его должного поведения. Важно отметить, что конкретное благо в предлагаемой дефиниции должно быть возведено в правовую действительность, чтобы субъективное право возникло.

...его осуществление...

Уяснение механизмов преломления правовой модели поведения субъектов права с их фактическим поведением необходимо и при исследовании вопроса об осуществлении гражданских прав. Нормы права в процессе правового регулирования воздействуют на социальные отношения посредством запуска определенных поведенческих механизмов участников этих отношений. В зависимости от того, какое предписание содержит норма, различают формы ее воплощения в правовую действительность. Если речь идет об обязанностях, относящихся к области долженствования, то форма их выражения - исполнение. Если норма представляет собой модель запрета, то ее реализация происходит через его соблюдение. Когда в норме заложен процесс, которому присущ особый субъектный состав в лице государственных органов и их должностных лиц, выражающийся в рассмотрении или разрешении тех или иных ситуаций с вынесением индивидуального правового акта или решения по делу, тогда речь идет о модели правоприменения. Осуществление права как форма его реализации наиболее полно отражает модель поведения в конструкции субъективного гражданского права. В статье 9 действующего ГК РФ получила легальное закрепление свобода воли граждан, юридических лиц и иных субъектов правоотношений в распоряжении своими возможностями, в числе которых возможность неиспользования принадлежащего лицу права. Этот качественный элемент диспозитивности пронизывает весь механизм правового регулирования в гражданском праве и определяет действия субъекта по отношению к правовым моделям поведения.

...пределы и границы

Одним из самых сложных вопросов является путь определения меры в субъективном праве. Следует ли ее изыскивать в объективном законе? Очерчивает ли объективный закон всю меру возможного поведения? Мера есть единство качества и количества. Совпадает ли она с границами дозволенного поведения? Основоположник отечественной теории о злоупотреблении правом В. П. Грибанов отмечает, что "всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления" <3>. -------------------------------- <3> Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав / Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 22.

Представляется, что граница дозволенного поведения ориентирует субъектов гражданского правоотношения на очерченное законом правомерное поведение. Граница - это сущностная характеристика меры, которая, в свою очередь, является количественной характеристикой в субъективном праве. Было бы странным предположить, что по договору относительно конкретного объекта мера возможного поведения распространялась бы на объекты, не очерченные договором. Мера поведения является объективным выражением границ в совокупности и включается в механизм правового регулирования конкретных гражданских правоотношений. С необходимостью приходим к выводу о мере как регуляторе границ возможного поведения через категорию пределов осуществления гражданских прав. Действующий ГК РФ содержит достаточное количество диспозитивных норм, то есть тех установленных правил поведения, действие которых участники отношений не могут изменить своим соглашением. Таким образом, объективный гражданско-правовой закон - это всегда урезанный вариант правовой действительности. Поэтому в статичной конструкции мера уже включает в себя границу, основанную на объективном праве. Мерило субъективного права - мера и вид поведения, которые в конкретном правоотношении преломляются в определенные очерченные пределы поведения. Предел права является только методологической основой категории "осуществление гражданских прав". В этом смысле предел - это объективная характеристика права осуществляемого. В пределе осуществления субъективного права всегда несколько границ поведения: границы правовых возможностей, презюмируемая добросовестность участников гражданских правоотношений, границы должного поведения.

Злоупотребление и его формы

Ученые при исследовании того или иного объекта нередко опираются на этимологию слов, содержащихся в анализируемых категориях. Исследователи концепции злоупотребления правом, толкуя понятия зла, добра, нравственности, морали, права, закона, используют этот метод наиболее часто. "Если мы мыслим словами, мы должны подобрать подходящие слова" <4>. Не углубляясь в лексический анализ, отметим лишь, что "злоупотребление" требует в качестве управляемого слова некоего существительного, смысловая нагрузка которого бесспорна: употребляют во зло то, что предоставлялось во благо и не несет в себе отрицательного заряда <5>. -------------------------------- <4> Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 72. <5> Даль В. И. Иллюстрированный толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2007. С. 123.

В правовой науке нет единства взглядов на содержание понятия "злоупотребление правом". В основе различий лежат неодинаковые оценки пределов осуществления права. Отметим только, что злоупотребление правом - это ситуация когда управомоченное лицо выходит за рамки возможного и дозволенного поведения, не придерживаясь модели, очерченной законом. В практическом разрезе злоупотребление правом всегда будет связано с оценкой действий управомоченного лица в смысле вида и меры его возможного поведения относительно очерченных пределов в конкретном правоотношении. В теоретическом аспекте злоупотребление правом - это выход за пределы осуществляемого существующего права, который происходит при реализации правовой модели поведения в фактическом поведении субъектов правоотношения, где речь идет о действии, влекущем не те последствия, которые в нее включены. Злоупотребление правом осуществляется в двух формах (шикана и отличные от нее злоупотребления), различие которых кроется в субъективном факторе. К такому выводу приходим при буквальном толковании абз. 1 ст. 10 ГК РФ, где регламентировано, что "не допускаются действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". Обращает на себя внимание отсутствие критерия, положенного в основу классификации, закрепленной в ст. 10 ГК РФ. Спорным является выделение третьей формы - "использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке" (абз. 2 ч. 1 ст. 10 ГК РФ), так как по сути это всего лишь конкретный случай второй формы, упомянутой в той же статье Кодекса, - "злоупотребления правом в иных формах", отличных от шиканы. В противном случае, если признать существующий подход к классификации верным, произойдет смешение категорий общего (ст. 10 ГК РФ) и специального (Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). В таком случае почему бы, назвав в перечне ст. 10 ГК РФ конкурентные отношения, не включить в него, например, злоупотребление в корпоративных отношениях.

Шаги гражданского законодательства. Шаг первый

На сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации были опубликованы проекты изменений в ГК РФ <6>, что является первым шагом в реализации Концепции развития гражданского законодательства <7>. Согласно указанным проектам предполагается изменение и ст. 10 ГК РФ во взаимосвязи с иными общими положениями. Часть 1 ст. 10 ГК РФ в указанном проекте предлагается изменить следующим образом: не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. -------------------------------- <6> http://arbitr. ru/ <7> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Отметим несколько тезисов. 1. Противоречия в критериях классификации относительно общего и частного правового регулирования не ликвидированы. 2. Злоупотребление правом возведено в легальную дефиницию, которая раскрывается "шиканой", "обходом закона" и "заведомой недобросовестностью". 3. Из текста нормы исключается понятие "форма злоупотребления правом". Положительно стоит оценить появление в проекте изменений обобщающего понятия о злоупотреблении правом. Однако раскрывается указанное понятие тремя несвязанными видами: - осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу; - действия в обход закона; - иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. Критерий классификации остается неясным. Однозначно понятно то, что злоупотребление возможно только в форме умысла. В "шикане" это всегда исключительное намерение причинить вред другому лицу. В "обходе закона" и "заведомой недобросовестности" цели умысла могут быть всесторонне латентными. Понятно и то, что предлагаемые изменения направлены на одну прикладную цель в практике - квалификацию злоупотребления правом объективными характеристиками, а именно выход за пределы правовой модели поведения субъектом права, которые включают границы правовых возможностей, презюмируемую добросовестность участников гражданских правоотношений, границы должного поведения.

Шаг второй

Следующий шаг в развитии гражданского законодательства заключается в признании модели добросовестности как принципиального положения. В результате правового регулирования конкретных отношений добрая совесть будет включена в различные правовые модели поведения, что, в свою очередь, уже станет обременением субъектов права в осуществлении прав и очерчиванием их пределов. Об указанном также свидетельствует возможность внесения изменений в ст. ст. 1 и 10 ГК РФ. Статью 1 ГК РФ предлагается дополнить принципиальным положением о том, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В статье 10 ГК РФ меняются ориентиры в применении презумпции добросовестности. Если в действующем законе она применяется, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществляются ли права разумно и добросовестно (ч. 3 ст. 10 ГК РФ), то в предлагаемом варианте она предполагается независимо от указания в законе. В связи с этим возникает вопрос о соотношении "отраслевого принципа добросовестности", "обременения осуществлять права добросовестно" и "презумпции добросовестности", которое можно выразить в следующем: - добросовестность является руководящим началом в правовом регулировании гражданских правоотношений (отраслевой принцип); - в механизме правового регулирования принцип добросовестности представляется, с одной стороны, как метод, с другой стороны - как очерченный предел осуществления права в той или иной правовой модели правоотношения при вступлении в фактические отношения. Это, в свою очередь, уже является обременением каждого носителя права в его осуществлении; - если существует свобода воли субъектов правоотношений в распоряжении своими возможностями, в числе которых возможность неиспользования принадлежащего лицу права, добросовестность должна предполагаться в действиях субъектов фактических отношений (правовая презумпция). Заведомая недобросовестность может быть выражена: - в нарушении меры и вида возможного поведения; - неисполнении какого-либо обременения, связанного с правом; - бездействии в целях получения результата, приводящего к нарушению назначения принадлежащего права. При этом следует учитывать, что не любая заведомая недобросовестность является злоупотреблением правом, а только та, которая констатируется при осуществлении существующего субъективного права.

Обход закона

Возможное появление в ГК РФ обхода закона как одной из разновидностей злоупотребления правом нарушает исходную конструкцию злоупотребления правом, которая заключается в том, что злоупотребить можно существующим правом. Каким субъективным правом злоупотребляет лицо, осуществляющее действие в обход закона? Невозможность ответа на этот вопрос предопределяет далеко идущий вывод: обход закона не является разновидностью злоупотребления правом, а может явиться квалифицирующим признаком такого злоупотребления. Сглаживая такое противоречие, Е. Д. Суворов указывает, что речь идет о злоупотреблении правоспособностью, гарантированными возможностями, но не о злоупотреблении конкретным субъективным правом <8>. Однако в итоге этот же автор предлагает ввести в ст. 10 ГК РФ обход закона в качестве одного из видов злоупотребления правом <9>. -------------------------------- <8> Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008. С. 112. <9> Там же. С. 160.

Понятие "обход закона" впервые на законодательном уровне было регламентировано в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г., согласно которой сделки, совершенные в обход закона, являлись ничтожными <10>. -------------------------------- <10> О введении в действие ГК РСФСР: Постановление ВЦИК от 11.11.1922 // Известия ВЦИК. 1922. N 256.

По мнению В. В. Витрянского, сделки, совершенные в обход закона, ничтожны, однако такой квалификации мешает, что действующий ГК РФ не содержит такого понятия <11>. При этом авторитетный ученый-практик полагает, что "указанное не должно смущать правоприменителей" <12> для квалификации такой сделки как ничтожной. -------------------------------- <11> Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. М.: МЦФЭР, 1998. С. 150. <12> Суворов Е. Д. Указ. соч. С. 21.

Стремление юридической доктрины ввести понятие "обход закона" в действующий ГК РФ объяснимо исходя из прикладных целей - квалификация сделок, оформляющих обход закона. Об этом также свидетельствует последующее предложение об изменении ст. 10 ГК РФ: "В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, общие последствия, связанные со злоупотреблением правом, применяются, если иные последствия таких действий не установлены". В любом случае целесообразность не должна подменять существо правового явления. Злоупотребить несуществующим правом невозможно. В судебной практике ст. 10 ГК РФ иногда применялась бессубъектно, а именно в отношении лиц, которые и не обладали соответствующими правами, на недопустимость чего и было указано в п. 2 Обзора судебной практики ВАС РФ, посвященного правоприменению положений ст. 10 ГК РФ <13>. -------------------------------- <13> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.

Даже если предположить, что обход закона - это злоупотребление правоспособностью, в любом случае приходим к выводу, что злоупотребить абстрактными правами нельзя. Субъективное право - это вид и мера возможного поведения субъекта по поводу обладания сформированными в правовой действительности благами. Право использовать закон не является субъективным гражданским правом. Поэтому с предлагаемым дополнением нельзя согласиться. С другой стороны, в судебной практике встречались случаи, когда обход закона квалифицировался именно как злоупотребление правом <14>. Анализ судебных актов свидетельствует, что делалось это в целях недопущения ситуации, когда лицо, используя несовершенство законов, извлекало выгоды, то есть входило в противоречие с назначением закона. Такой подход можно оправдать только в аспекте квалификации действий. Обход закона в таких случаях является квалифицирующим признаком злоупотребления существующими правами, а не самим злоупотреблением. -------------------------------- <14> Постановление ФАС УО от 13.05.2003 N Ф09-1336/03-АК; Постановление ФАС СЗО от 31.08.2000 N А56-2779/2000.

Ведь, когда суд констатирует злоупотребление правом и применяет его последствия, аксиомой становится и существование права у злоупотребившей стороны. Полагаю, что в ст. 168 ГК РФ необходимо указать на ничтожность сделок, совершенных в обход закона, а сам "обход закона" в каждом конкретном случае должен исследоваться не как вид злоупотребления правом, а как квалифицирующий признак такого злоупотребления.

Правовые последствия деликта

Злоупотребление правом - это деликт, особый вид правонарушения. За деликт должны наступать негативные правовые последствия. В результате злоупотребления субъективным гражданским правом наступают последствия двух видов. 1. Последствия первого вида непосредственно связаны со злоупотреблением правом, которое выражается в отказе лицу, злоупотребившему правом, в защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ). 2. Последствия второго вида опосредуются нанесением вреда другому лицу, которое пострадало от злоупотребления правом. Предлагая такую классификацию, исходим из сущности восстановительной функции гражданско-правовой ответственности. Лицу, злоупотребившему правом, отказывают в его защите. При этом остается возможность применения всего спектра негативных последствий, связанных с нарушением прав участников гражданских правоотношений (последствия второго вида). Таким образом, восстановительная функция гражданско-правовой ответственности не подразумевает карательных целей. Поэтому отказ в защите субъективных прав лицу, которое ими злоупотребило, стоит признать достаточным последствием, связанным непосредственно со злоупотреблением правом. Обращает на себя внимание и построение конструкции нормы права в п. 2 ст. 10 ГК РФ, которая требует императивного толкования словосочетания "может отказать". В пункте 2 ст. 10 ГК РФ регламентировано, что суд не отказывает, а может отказать злоупотребившему правом лицу в защите принадлежащего ему права. Но если речь идет о доказанном факте злоупотребления правом, почему правоприменителю предоставляется возможность не применять указанное последствие? Полагаем, выражение "может отказать" стоит толковать в этом случае как "обязан". Но предпочтительнее сформулировать норму в следующей редакции: "В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права" <15>. -------------------------------- <15> Кация Т. В. Злоупотребление субъективным гражданским правом / Закон. 2009. N 3. С. 200; Кация Т. В. Совершенствование Гражданского кодекса Российской Федерации в аспекте учения о злоупотреблении правом // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. N 1. С. 55.

Последствия второго вида, связанные с нанесением вреда другому лицу, пострадавшему от злоупотребления правом, соответствуют по масштабу кругу существующих прав субъектов в гражданских правоотношениях. Это уже не злоупотребление правом в чистом виде, а конечный результат такого злоупотребления. Правовая модель гражданского правоотношения построена таким образом, что лицо, выходя за пределы правомерного поведения, не может не нарушить права другого субъекта. В этой связи представляется оправданным предложение о внесении изменений в ст. 10 ГК РФ следующего содержания: в случае злоупотребления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Конкретизация иных мер в общих положениях выглядит следующим образом: если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (ст. ст. 15, 1064). Особо отметим, что помимо отказа лицу в защите права, возмещении убытков возможно применение и иных мер, предусмотренных законом. Таким образом, можно предположить, что нормы действующего законодательства об осуществлении гражданских прав будут серьезно изменены, что повлечет за собой и корректировку судебной практики. Однако что конкретно изменится, станет ясно только после принятия закона в окончательном виде.

------------------------------------------------------------------

Название документа