Институт substantive consolidation в США как модель материальной консолидации в банкротстве
(Семикова Л. Е.) ("Вестник гражданского права", 2011, N 1) Текст документаИНСТИТУТ SUBSTANTIVE CONSOLIDATION В США КАК МОДЕЛЬ МАТЕРИАЛЬНОЙ КОНСОЛИДАЦИИ В БАНКРОТСТВЕ
Л. Е. СЕМИКОВА
Семикова Л. Е., магистр юриспруденции (РШЧП).
Материальная консолидация в банкротстве - специфический механизм правовой защиты, применяемый в рамках процедуры банкротства, суть которого сводится к объединению в рамках процедуры как всех активов, так и всех обязательств двух и более компаний. Американский институт substantive consolidation является наиболее характерным и развитым примером подобного средства правовой защиты. В настоящей статье рассматривается история становления института substantive consolidation в практике американских судов, его оценки в американской доктрине. Данная статья является первой из известных автору попыток анализа подобных механизмов в отечественной литературе.
Ключевые слова: банкротство, материальная консолидация, процедурная консолидация, сравнительное право.
Substantive consolidation is a remedy that may be applied in some jurisdictions during a bankruptcy procedure. It may be described shortly as a merger of all assets and obligations of two or more companies in bankruptcy. The US remedy of substantive consolidation is the most developed example of such a remedy. The present article describes development of this remedy in decisions of bankruptcy courts and its appraisal in American legal doctrine. The article is the first analysis of the substantive consolidation in Russian legal literature.
Key words: bankruptcy, substantive consolidation, procedural consolidation, comparative law.
Введение
В современном мире нередким является ведение бизнеса не через отдельную обособленную компанию, а через целую группу компаний, вовлеченных в единый (или не очень) процесс. Вне зависимости от того, каковы причины избрания такой формы ведения бизнеса, ее существование ставит вопросы о взаимной ответственности компаний - частей группы по обязательствам иных компаний, входящих в ту же группу, что само по себе поднимает достаточно интересные вопросы корпоративного права <1>. В разрезе регулирования банкротства существование таких структур ставит вопрос о возможности или даже необходимости той или иной формы процедуры банкротства группы лиц. Данная проблема уже привлекла внимание юристов и регуляторов: так, например, Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности уже сейчас содержит ряд положений, хотя и достаточно общих, посвященных проблемам группы лиц в банкротстве. Более того, признавая актуальность данной проблемы, деятельность Рабочей группы V ЮНСИТРАЛ с 2007 г. посвящена разработке дополнений к Руководству - части III Руководства, посвященной непосредственно вопросам банкротства группы лиц, рассматривающей возможные вопросы как процедурного, так и материального регулирования банкротства группы компаний. -------------------------------- <1> В частности, это послужило основанием для появления так называемой теории предприятия (enterprise theory). См. подробнее: Blumberg Ph. I. The Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations // 15 Del. J. Corp. L. 283 (1990); Antunes J. E. The Liability of Polycorporate Enterprises // 13 Conn. J. Int'l L. 197 (1998 - 1999).
Необходимость той или иной формы банкротства группы лиц обосновывается как соображениями справедливости (в случае если имущество внутри группы компаний распределено непропорционально имеющимся обязательствам отдельных компаний, входящих в группу), так и доводами эффективности процедуры банкротства. Отдельная реорганизационная процедура банкротства одной из компаний, входящих в группу, может оказаться неудобной, трудноисполнимой и малоэффективной в отрыве от других компаний группы. Отдельная ликвидационная процедура может привести к большему дисконтированию стоимости имущества должника и как результат - к уменьшению средств, получаемых от его продажи, в силу существующей тенденции уменьшения стоимости имущества в случае продажи его по частям по сравнению с продажей всего бизнеса как предприятия "на ходу" <2>. -------------------------------- <2> Подробнее о проблемах дисконтирования в банкротстве см.: LoPucki L. M., Doherty J. W. Bankruptcy Fire Sales // Michigan Law Review. Vol. 106. 2007; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 07-07; http:// ssrn. com/ abstract= 980585.
Данная статья посвящена одному из наиболее радикальных институтов регулирования банкротства группы лиц - существующей в США доктрине substantive consolidation <3>. В американском банкротстве substantive consolidation <4> - средство защиты права, которое позволяет объединить имущество и обязанности двух и более лиц и рассматривать их в качестве принадлежащих одному лицу для целей банкротства <5>. Консолидация прекращает дублирующие друг друга требования к разным лицам, основанные на одном обязательстве, обязательства консолидируемых компаний друг перед другом и гарантии консолидируемых компаний по обязательствам друг друга <6>. Институт substantive consolidation не закреплен в Bankruptcy Code, полностью являясь плодом деятельности судов <7>. -------------------------------- <3> Стоит отметить, что именно эта доктрина во многом легла в основу соответствующего раздела проекта части третьей Руководства (доступно в Интернете по адресу: www. uncitral. org, с. 56 - 69). <4> Здесь и далее в данной работе будет использоваться английский термин "substantive consolidation" либо один из возможных его переводов на русский язык - "материальная консолидация". <5> Gilbert J. S. Substantive Consolidation in Bankruptcy: A Primer // 43 Vand. L. Rev. 1990. P. 208. <6> Conti J. F. An Analytical Model for Substantive Consolidation of Bankruptcy Cases // 38 Bus. Law. 1982 - 1983. P. 855. <7> В качестве оснований substantive consolidation и суды, и доктрина, положительно оценивающая это средство правовой защиты, обычно ссылаются на § 105(a) Bankruptcy Code, устанавливающий, что "суд вправе выдавать любой приказ, решение или действие, необходимые или должные для осуществления положений настоящего титула [титул 11 о банкротстве. - Л. С.]", и § 1123(a)(5)(C) Bankruptcy Code, определяющий, что план реорганизации должен содержать адекватные средства для его применения, в том числе такие, как слияние или консолидация должника с одним или более лицом. Но в доктрине существует и обратное мнение о недостаточности этих норм для легализации substantive consolidation. Параграф 105(a) рассматривается как обоснование права суда по банкротству как суда справедливости применять любые средства правовой защиты, в том числе substantive consolidation. Однако в доктрине существует и позиция, предполагающая более узкое толкование положений этого параграфа: суд имеет право применять только те средства правовой защиты, которые были установлены каким-либо законом, в том числе самим Bankruptcy Code, либо те средства правовой защиты, которые по крайней мере не противоречат положениям самого Bankruptcy Code. Но последний рассматривает в качестве должника и его имущества отдельное лицо (корпорацию, физическое лицо). См.: Willet S. The Doctrine of Robin Hood: A Note on Substantive Consolidation // 4 DePaul Bus. & Comm. L. J. 87. 2005 - 2006. Норма § 1123(a)(5)(C) в любом случае относится к консолидации в рамках реорганизационной процедуры, а значит, никоим образом не может служить обоснованием консолидации в ходе ликвидационной процедуры. Впрочем, судебная практика показывает, что суды не сомневаются в своих полномочиях и, по замечанию судьи Ambro, "ни один суд не признал, что он не уполномочен применять substantive consolidation..." (In re Owens Corning (3d. Cir., 2005), 419 F.3d 195).
Материальную консолидацию нельзя смешивать с процессуальной консолидацией нескольких дел в рамках процедуры банкротства (в американской терминологии - "joint administration" или "procedural consolidation"). Механизм применения процедурной консолидации установлен в Federal Rules of Bankruptcy Procedure. Процедурная консолидация может иметь место в случаях если: 1) в один суд поданы две и более петиции о банкротстве в отношении одного должника; 2) если в один суд поданы две и более петиции о банкротстве в отношении двух и более связанных должников (супруги, партнерство и его управляющие партнеры, два и более управляющих партнера, должник и аффилированное с ним лицо) <8>. Несмотря на кажущуюся схожесть, различие joint administration и substantive consolidation состоит в результатах применения того или иного механизма. Цель процессуального объединения - сделать процедуру банкротства проще и дешевле, чем она была бы в случае проведения двух и более отдельных процедур, не затрагивая при этом материальные права кредиторов <9>. В случае применения процедурной консолидации имущество и обязательства должников продолжают рассматриваться в качестве отдельных и обособленных, объединение происходит только для целей ведения банкротства на уровне процедуры. Материальная консолидация приводит к объединению имущества должников (они рассматриваются в качестве единого субъекта на протяжении всего процесса банкротства), которому противостоят требования всех объединенных кредиторов <10>, <11>. -------------------------------- <8> Rule 1015 Federal Rules of Bankruptcy Procedure. <9> Levy Ch. H. Joint Administration and Consolidation // 85 Com. L. J. 538 (1980). P. 538. <10> Gilbert J. S. Op. cit. P. 212. <11> Вместе с тем нужно отметить, что, так как joint administration в реальности влияет на права кредиторов (и в первую очередь на их право голоса и представительства в комитете кредиторов), в американской доктрине существует идея о необходимости "консолидации консолидаций", так чтобы введение joint administration не могло происходить без консолидации имуществ и обязательств банкрота. См.: Hightower J. The Consolidation of the Consolidations in Bankruptcy // 38 Ga. L. Rev. 488 (2003 - 2004).
Так как соотношение имущества и обязательств компаний почти всегда будет неодинаковым, применение substantive consolidation напрямую влияет на те суммы, которые будут возмещены кредиторам, приводя к перераспределению консолидированных активов должников от кредиторов наиболее состоятельных должников к кредиторам наименее состоятельных. В этом смысле "substantive consolidation - доктрина Робин Гуда" <12>. Более того, консолидация может привести к результату, идущему вразрез с добанкротными ожиданиями кредиторов, основывавшимися на обособленной кредитоспособности одной компании, и/или изменить обеспечение обязательства (так как одним из последствий консолидации является прекращение поручительств (guarantees), предоставленных одной компанией, входящей в консолидируемую группу, в отношении обязательств другой компании, входящей в ту же группу), либо просто оказаться "черным ходом" к принудительному банкротству в отношении более или менее состоятельного лица, входящего в группу консолидируемых компаний <13>. Все эти возможные последствия привели к часто встречающейся позиции американских судов о том, что материальная консолидация должна применяться "скупо и в крайних случаях" <14>. Однако, как и почти во всем, что касается substantive consolidation, этот подход не является абсолютным: 1980-е годы ознаменовались появлением в истории данного института так называемого либерального тренда, предполагающего расширение области применения консолидации, до этого воспринимавшейся в качестве средства последней защиты <15>. Более того, эмпирическое исследование профессора Widen'а с очевидностью показывает, что substantive consolidation в той или иной форме является не таким уж редким элементом в процедурах банкротства крупных компаний <16>. -------------------------------- <12> Willet S. Op. cit. P. 89. <13> MacKinnon J. Substantive Consolidation: The Back Door to Involuntary Bankruptcy // 23 San Diego L. Rev. 203(1986). <14> См., например: In re Augie/Restivo Baking Company, Ltd (2d Cir., 1988), 860 F.2d 515; Flora Mir Candy Corporation v. R S Dickson (2d Cir., 1970), 432 F.2d 1060; Chemical Bank New York Trust Company v. W. Kheel J. Seatrade Corporation (2d Cir., 1966), 369 F2d 845; Alexander v. Compton (In re Bonham), 229 F.3d 750 (9th Cir. 2000); Reider v. FDIC (in re Reider), 31 F.3d 1102 (11th Cir. 1994); Credit Suisse First Boston v. Owens Corning (in re Owens Corning), 419 F.3d 195 (3d Cir. 2005) (здесь и далее перевод автора. - Л. С.). <15> In re Vecco Constr. Indus., 4 B. R. at. 410; Eastgroup Properties v. Southern Motel Assoc Ltd E P-H P-H15 (11th Cir., 1991), 935 F.2d 245; In re Murray Industries, Inc., 119 B. R. at 822 (Bankr. M. D. Fla. 1990). Подробнее см. подразд. 2.3 настоящей работы. <16> Исследование охватывало данные о 315 банкротствах крупных публичных компаний, имевших место в 2000 - 2005 гг., более детально было изучено 124 банкротства крупнейших компаний (со стоимостью активов, превышающей 1 млрд. долл.), имевшие место в те же годы. В первой выборке количество дел, включавших в себя материальную консолидацию, составило 56,5% (178 дел из 315), во второй - 62% (77 из 124). При этом в качестве дел, включавших в себя substantive consolidation, понимались дела, в которых: 1) судебный процесс об осуществлении консолидации предшествовал одобрению плана реорганизации или ликвидации, или 2) план реорганизации или ликвидации предлагал консолидацию двух и более субъектов, вовлеченных в связанные процедуры банкротства. Консолидация рассматривалась в качестве элемента плана реорганизации или ликвидации, если план предполагал: 1) действительное объединение двух и более субъектов; 2) проведение голосования в отношении плана так, как если бы два и более должника являлись единой компанией (вне зависимости от того, предусматривал ли план реальное объединение компаний), или 3) распределение имущества должников так, как если бы два и более должника были объединены. При этом неодобрение плана, предусматривавшего консолидацию должников, не влияло на отнесение дела к категории дел, включавших в себя substantive consolidation (хотя в подавляющем большинстве случаев суды одобряли эти планы). См.: Widen W. H. Report to the American Bankruptcy Institute: Prevalence of Substantive Consolidation in Large Public Company Bankruptcies from 2000 to 2005 // 16 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008.
Материальная консолидация - радикальное средство правовой защиты, в определенной мере ставящее под сомнение одну из основных идей современного оборота - обособленность юридического лица. И в этом смысле наиболее интересной стороной американской доктрины substantive consolidation для правопорядков, не знающих аналогичных институтов, являются основания применения этого механизма, т. е. ответ на вопрос: какие трудности и риски для кредиторов, порожденные групповой структурой бизнеса, могут быть достаточным основанием для применения этого средства правовой защиты? Возможно ли появление этих проблем в этом правопорядке? И если да, могут ли они быть разрешены посредством более традиционных средств правовой защиты? Необходимо оговориться, что проблема регулирования банкротства предпринимательской группы не является для России далекой. Российский законодатель движется в схожем направлении: в качестве одной из антикризисных мер была предложена реформа отечественного законодательства о банкротстве. Среди прочего предполагается введение в российское законодательство института несостоятельности предпринимательской группы <17>. Законопроект предлагает создание института процессуальной консолидации, введение которого оправдывается необходимостью создания эффективных механизмов оздоровления предпринимательских групп в ходе банкротства. Само появление данного законопроекта показательно - по сути, впервые в отечественной юриспруденции начинает рассматриваться предпринимательская группа в банкротстве. Текущая редакция законопроекта ограничивается введением только процедурных механизмов, которые сами по себе достаточно сбалансированны и осторожны. Главный вопрос состоит в том, будет ли способна российская арбитражная система адекватно реализовывать подобный механизм. Опыт США наглядно показывает, что и процедурная, и материальная консолидация - достаточно сложные механизмы, применение которых на практике требует наличия у судебной системы достаточных ресурсов, в том числе и временных, для тщательного рассмотрения дела. -------------------------------- <17> Текущая редакция проекта Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур" доступна в Интернете по адресу: http:// www. economy. gov. ru/ minec/ activity/ sections/ CorpManagment/ bankruptcy/ doc20040901_07.
Данная работа состоит из нескольких частей. Раздел 1 посвящен рассмотрению истории появления доктрины substantive consolidation в 1940-е годы и ее развития в 1960 - 1970-е гг. в практике Апелляционного суда Второго округа, заложившей основы института. Раздел 2 рассматривает первые два теста substantive consolidation в практике Апелляционного суда Второго округа и Апелляционного суда округа Колумбия в конце 1980-х, дальнейшее развитие доктрины в 1990-е годы и наиболее современный из существующих в американской практике тестов, получивший свое закрепление в решении Апелляционного суда Третьего округа в 2005 г. Раздел 3 рассматривает ряд подходов к основаниям применения института substantive consolidation в американской юриспруденции.
1. История развития института substantive consolidation в американской судебной практике
1.1. Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation <18> - первое явление консолидации
В американской доктрине принято считать, что первым случаем применения substantive consolidation в деле о банкротстве было дело Sampsell v. Imperial Paper & Color Corporation, рассмотренное Верховным судом США в 1941 г. <19>. Строго говоря, изначально вопрос стоял об обоснованности применения в данном споре другого средства правовой защиты, и именно возможность его применения рассматривалась нижестоящими судами. Однако Верховный суд применил, а стало быть, и одобрил, по замечанию судьи Ambro, "по крайней мере косвенно и, возможно, непреднамеренно" <20> применение именно консолидации имущества и обязательств двух лиц. -------------------------------- <19> Стоит отметить, что мнение о том, что данное дело легло в основу современного института substantive consolidation, не является однозначным и единственным в американской доктрине. Однако суды в подавляющем большинстве рассматривают его именно в качестве первого прецедента применения substantive consolidation, а стало быть, и одобрения доктрины Верховным судом. <20> In re Owens Corning, 419 F.3d 195, 2005. При прочтении текста решения Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp. действительно складывается впечатление, что единожды использованное в нем слово "консолидация" появилось там скорее случайно, нежели в качестве отражения осознанного желания Верховного суда создать новое средство правовой защиты.
Некто Downey до июня 1936 г. вел бизнес от своего имени. В результате деятельности у него возник долг, после чего им и членами его семьи была основана компания Downey Wallpaper & Paint Co., единственными участниками, директорами и работниками которой были Downey, его жена и сын. Вновь образованной компании Downey передал принадлежащие ему товары, так же как и торговую площадь, ранее занимаемую только им. Позднее компании был предоставлен кредит (ее единственным кредитором). В ноябре 1938 г. Downey инициировал в отношении себя добровольную процедуру банкротства. В рамках дела о банкротстве суд пришел к выводу о недобросовестном характере передачи Доуни своего имущества компании: она была совершена для целей защиты имущества от кредиторов Downey и сохранения его для Downey и его семьи, а сама компания была создана для целей "воспрепятствования, затягивания и введения в заблуждение кредиторов" <21>. Основываясь на этом, суд признал имущество компании частью конкурсной массы Downey и передал его в управление арбитражному управляющему. -------------------------------- <21> "...For the purpose of hindering, delaying, and defrauding his creditors" (313 U. S. 215).
Единственный кредитор компании позднее заявил о том, что его требование имеет приоритет в отношении средств, полученных от ликвидации имущества компании. Управляющий отказал в предоставлении приоритета требованию кредитора, но допустил его в качестве непривилегированного кредитора. Решение было обосновано тем, что кредитор знал об обманном характере действий Downey. Апелляционный суд отменил решение нижестоящей инстанции, предоставив требованию кредитора приоритет в отношении средств, полученных от продажи имущества компании. Верховный суд пришел к выводу, что дела компании были настолько сильно связаны с бизнесом ее основного участника, что, в сущности, компания представляла собой всего лишь его "корпоративный карман". Также Верховный суд согласился и с выводом о целях передачи имущества, установленных судом первой инстанции. Относительно положения кредитора компании в подобной ситуации Верховный суд отметил, что в случае отсутствия недобросовестного поведения кредиторов кредиторы компании должны иметь приоритетное по сравнению с требованиями кредиторов участника право на удовлетворение своих требований из имущества компании. Однако они утрачивают свой приоритетный статус в случае, если являются участниками передачи имущества, совершенной участником компании, в целях его укрытия от собственных кредиторов. На этом основании Верховный суд поддержал решение первой инстанции и принял решение о консолидации имущества Downey и компании. Если это решение, по замечанию профессора Willet, было основано на недобросовестном отчуждении имущества с целью обмана кредиторов <22>, то последовавшее за ним решение Stone v. Eacho (In re Tip Top Tailers, Inc.) <23> было принято в рамках дела, в котором отсутствовало недобросовестное поведение должника. Апелляционный суд Четвертого округа принял решение о консолидации, базируясь на том, что дочерние компании являлись "всего-навсего инструментами" ("mere instrumentality") материнской компании, применив так называемый alter ego анализ, выработанный в предшествовавшем деле Fish v. East <24>. При этом суд не только использовал термин "консолидация" на протяжении всего текста решения, но и провел различие между substantive consolidation и родственной доктриной снятия корпоративной вуали (piercing the corporate veil). Таким образом, уже в 1940-х гг. можно было говорить о появлении такого средства правовой защиты, как substantive consolidation, отдельного от иных схожих институтов, применение которого возможно как в ситуации недобросовестного отчуждения имущества должником, так и в ситуации, не включающей в себя такое поведение должника. -------------------------------- <22> Willet S. Op. cit. P. 93. <23> 127 F.2d 284 (4th Cir., 1942). <24> 114 F.2d 177 (10th Cir. 1940). Строго говоря, в этом деле суд применил другое средство правовой защиты - turnover, обосновав его "инструментальностью" компаний. В своем решении суд выделил перечень факторов, наличие которых позволяет говорить о том, что компании являются alter ego друг друга, что подразумевает следующее. 1. Материнская компания владеет всеми либо большинством долей в дочерней компании. 2. Общность директоров и управляющих компании. 3. Материнская компании финансирует дочернюю. 4. Материнская компания создала дочернюю компанию. 5. Дочерняя компания имеет явно недостаточный капитал. 6. Материнская компания оплачивает расходы и убытки дочерней компании, выплачивает зарплаты ее сотрудникам. 7. Дочерняя компания не ведет независимый бизнес. 8. Материнская компания упоминает дочернюю компанию в качестве своего департамента или подразделения. 9. Материнская компания контролирует всех управляющих и директоров дочерней компании. 10. Материнская компания не соблюдает формальные корпоративные требования, направленные на поддержание обособленности дочерней компании.
После этих решений доктрина была придана забвению на два десятилетия, пока не получила своего дальнейшего развития в практике Апелляционного суда Второго округа в 1960-е.
1.2. Развитие substantive consolidation в практике Апелляционного суда Второго округа
1.2.1. Soviero v. Franklin National Bank of Long Island (2d Cir., 1964) <25>
Исходя из обстоятельств дела, апелляционный суд поддержал решение нижестоящей инстанции о консолидации, обосновав его тем, что аффилированные компании являлись только инструментами материнской компании (Raphan Carpet Corporation), без собственного обособленного существования <26>. Это послужило основанием для вывода апелляционного суда об общности интересов и владения между всеми компаниями, при наличии которой применение теории раздельности юридических лиц (separate corporate entities) приведет к нарушению прав кредиторов банкрота <27>. Также апелляционный суд отметил, что применение substantive consolidation возможно и в отсутствие доказательств того, что дочерние компании были организованы для обмана или создания помех кредиторам, если это необходимо для достижения равенства кредиторов, являющегося целью законодательства о банкротстве <28>. -------------------------------- <26> S. Raphan и Herman Raphan являлись единственными участниками компании-банкрота Raphan Carpet Corporation и ее аффилированных компаний. Компании осуществляли розничную продажу ковров в разных городах по образцам (название каждой из дочерних компаний содержало слово "Raphan"), кроме 1081 Hempstead Turnpike Realty Corporation (далее - Realty), владевшей землей и строениями, которые компания-банкрот использовала для ведения бизнеса. Суд установил, что Raphan Carpet Corporation финансировала существование аффилированных компаний; каждая из них подавала независимую налоговую отчетность, но индивидуальный бухгалтерский учет велся одним и тем же штатом бухгалтеров в офисе Raphan Carpet Corporation. Выпускалась консолидированная финансовая отчетность, которая отражала имущество всех дочерних компаний как принадлежащее Raphan Carpet Corporation. Аффилированные компании не имели собственного оборотного капитала, и в случае, если им требовались деньги, финансирование предоставлялось Raphan Carpet Corporation, что отражалось в бухгалтерской отчетности в качестве займов или мены. Когда ранее у одной из аффилированных компаний случились финансовые сложности, Raphan Carpet Corporation выплатила долги дочерней компании. Хотя каждая из компаний имела свой собственный счет, с которого оплачивались местные обязательства (арендная плата и коммунальные платежи), доходы от продаж, осуществленных аффилированными компаниями, передавались Raphan Carpet Corporation. Она же арендовала помещения для своих дочерних компаний (почти все договоры были подписаны ею, и она же несла ответственность по обязательствам). Ни одна из компаний не вела протоколы, отражающие их корпоративную активность. Кредиторам сообщалось, что должник является консолидированным предприятием. Поставщики поставляли товары напрямую аффилированным компаниям, но выставляли счета и получали платежи от Raphan Carpet Corporation. Также Raphan Carpet Corporation оплачивала рекламные, страховые и другие расходы компаний и в конце года взыскивала с аффилированных компаний эти платежи через списание произвольных сумм в бухгалтерской документации. Все гарантии, предоставляемые покупателям, делались от имени Raphan Carpet Corporation и не упоминали аффилированную компанию, осуществившую продажу. При этом реклама упоминала аффилированные компании как отделения Raphan Carpet Corporation (328 F.2d 446, par. 3 - 4, 6). <27> Ibid. Par. 7. <28> Ibid. Par. 8.
1.2.2. Chemical Bank New York Trust Company v. W. Kheel, J. Seatrade Corporation (2d. Cir., 1966) <29>
Апелляционный суд пришел к выводу, что доказательство того, что кредитор рассматривал всю группу компаний как единое лицо, не является необходимым условием для решения о консолидации. Дополнительно суд указал, что в данном деле консолидация оправдана наличием другого фактора - дороговизной и сложностью определения принадлежащего каждой из компаний имущества и имеющихся у каждой из компаний обязательств, делающих установление финансового состояния каждой из компаний-должников, прав каждой из них в отношении имущества невозможным <30>. Вместе с тем суд отметил, что консолидация должна применяться только в крайних случаях <31>. -------------------------------- <30> Консолидации в рамках ликвидационного процесса были подвергнуты девять компаний, осуществляющие морские перевозки. Все компании действовали как единое целое, принадлежали и контролировались одним человеком, при этом корпоративные формальности, обычно соблюдаемые в независимых компаниях, полностью или почти полностью игнорировались, а внутренние отношения между компаниями были крайне запутанными и не всегда достаточно документированными ("безнадежно смешанными" - "hopelessly obscured", по выражению суда) (Ibid. Par. 6). <31> "...In the rare case such as this, where the interrelationships of the group are hopelessly obscured and the time and expense necessary even to attempt to unscramble them so substantial as to threaten the realization of any net assets for all the creditors..." (Ibid. Par. 5).
Тем не менее обоснование консолидации сложностью установления финансового состояния каждой из компаний не получило полной поддержки со стороны судей Апелляционного суда Второго округа. Судья Friendly в конкурирующем мнении по этому делу высказал следующую позицию: "Я не могу согласиться с тем, что практика ведения бизнеса группой компаний, нацеленная на то, чтобы затруднить или даже не допустить установление имущества и обязательств каждой из компаний в последующей процедуре банкротства, оправдывает отказ приложить разумные усилия для получения максимально возможной приблизительной оценки с целью осуществить правосудие в отношении кредитора, полагавшегося на обособленную кредитоспособность одной из компаний, особенно в том случае, если кредитор был не осведомлен о той вольной манере, в которой велись дела его должника. Уравнивание кредиторов, законно договорившихся о разных условиях, - не справедливость, а ее противоположность (несправедливость)" <32>. -------------------------------- <32> Ibid. Par. 10. Тем не менее судья Friendly согласился с решением апелляционного суда, сославшись на то, что в данном деле кредитор, оспаривающий решение о консолидации, не доказал тот факт, что он или владельцы облигаций, интересы которых им представлялись, основывались на отдельной от остальных компаний кредитоспособности своего должника (Ibid. Par. 12).
1.2.3. Flora Mir Candy Corporation v. R. S. Dickson (2d Cir., 1970) <33>
До 1963 г. Meadors, Inc. (далее - Meadors) была независимой компанией, занимавшейся производством и продажей конфет. В то же время ею были выпущены облигации. После этого компания была продана Keebler Company и прекратила самостоятельную продажу конфет. В июне 1968 г. Meadors была продана вновь - на этот раз Flora Mir Distributing Co., Inc., дочерней компании Flora Mir Candy Corporation (далее - Flora Mir). Flora Mir прекратила всю деятельность Meadors и перенесла имущество компании в Северную Каролину, где действовали другие ее дочерние компании. В мае 1969 г. Flora Mir и ее дочерние компании, включая Meadors, начали процедуры банкротства, включавшие в себя и ходатайство должников об их материальной консолидации. Консолидация была санкционирована на основании наличия множества сделок между компаниями - членами группы и сложностей, связанных с распутыванием отношений между ними, а также свидетельств о том, что торговые кредиторы рассматривали должников как единую группу. Позднее решение о консолидации в отношении Meadors было отменено окружным судом. На следующем этапе спора судья Friendly, написавший решение по спору от имени Апелляционного суда Второго округа, поддержал решение окружного суда <34>. -------------------------------- <34> Ibid. Par. 1 - 4.
Решение Апелляционного суда было обосновано тем, что на момент эмиссии ценных бумаг компания Meadors действовал в качестве независимой, а значит, на момент вступления в отношения владельцы бумаг исходили только из финансового состояния Meadors и полагались только на кредитоспособность этой организации <35>. Судья Friendly отметил, что в данных обстоятельствах никакие затруднения учетного характера не могут оправдать консолидацию - слишком очевидны добанкротные ожидания владельцев ценных бумаг <36>. Помимо этого судья Friendly отметил, что одни только административные цели (ускорение и удешевление процесса) не могут служить достаточным обоснованием для консолидации <37>. -------------------------------- <35> Ibid. Par. 6. <36> Тем более что, по мнению Апелляционного суда, трудности, присутствие которых утверждалось Flora Mir, не затрагивали Meadors. Ibid. Par. 4. <37> Ibid. Par. 7.
Таким образом, основным мотивом судебных споров на данном этапе развития института было формулирование оснований применения материальной консолидации. Серьезные изменения в доктрине вызвало появление нового основания, связанного исключительно с процедурой банкротства, - крайнее смешение имущества и обязательств должников. Несмотря на споры, сопутствующие появлению этого основания, и его первоначальную роль как дополнительного, стоит отметить, что в дальнейшем оно покажет себя в качестве наиболее устойчивого и бесспорного в судебной практике. Другое изменение - признание необходимости оценки добанкротных ожиданий кредиторов при принятии решения о материальной консолидации. Предшествовавшая практика концентрировалась сугубо на объективных экономических взаимосвязях лиц, консолидация которых предполагается (будь то "инструментальность" компаний либо использование корпоративной формы для обмана кредиторов). В своей практике Апелляционный суд Второго округа принял сначала позицию о том, что добанкротные ожидания о раздельности должников не являются препятствием для применения материальной консолидации <38>, а потом - о том, что уверенность кредиторов в обособленности своего должника на момент заключения договора является достаточным основанием для отказа в проведении материальной консолидации в отношении этого должника <39>, из чего, строго говоря, от противного следует и другое: по крайней мере единодушная уверенность кредиторов в единстве должников должна служить основанием для консолидации. -------------------------------- <38> Парафраз позиции "доказательство того, что кредитор рассматривал всю группу компаний как единое лицо, не является необходимым условием для принятия решения о консолидации" из заключения по делу In re Kheel J. Seatrade Corporation, 369 F2d 845. <39> In re Flora Mir, 432 F.2d 1060.
2. Основные тесты применения substantive consolidation и дальнейшее развитие института
Дальнейшее развитие института substantive consolidation в США ознаменовалось, с одной стороны, выработкой апелляционными судами ряда тестов, являющихся, по сути, попытками теоретизации substantive consolidation. Другой тенденцией, важную роль в которой сыграли суды первой инстанции, стало появление так называемого либерального тренда, предполагающего расширение области применения этого средства правовой защиты кредиторов. Борьба между этими двумя тенденциями и составляет современную историю доктрины.
2.1. In re Auto-Train Corporation, Inc. (D. C. dr., 1987) <40>
В рамках дела о банкротстве Auto-Train Corporation, Inc. (далее - AutoTrain) суд принял решение о консолидации Auto-Train и Railway Services Corporation (далее - Railway). Апелляционный суд округа Колумбия пересмотрел это решение, при этом создав первый из общепринятых тестов (позднее получивший в литературе название "балансирующего теста"), определяющих возможность осуществления консолидации в банкротстве. По замечанию Апелляционного суда, основной причиной консолидации обычно является желание избежать дополнительных расходов и сложностей, связанных с определением имущества и обязанностей каждой из консолидируемых компаний. Тем не менее суд признал, что поскольку каждая из консолидируемых компаний, скорее всего, будет иметь отличное соотношение долговой нагрузки и имущества, "консолидация почти неизбежно приведет к перераспределению имущества между кредиторами компаний" <41>. -------------------------------- <41> Ibid. Par. 19.
Сам тест предлагает алгоритм действий суда, включающий перечень фактов, которые должны быть доказаны как оппонентами консолидации, так и ее инициаторами. Целью этого исследования является установление того, что, несмотря на почти неизбежные негативные последствия консолидации, ее проведение принесет большую пользу всем, чем вред протестующим кредиторам. 1. Сторона, требующая проведения консолидации, должна доказать не только (i) существенную идентичность между компаниями, консолидация которых предлагается, но также и то, что (ii) "консолидация необходима для того, чтобы избежать определенного вреда и претворить в жизнь некоторую пользу" <42>. -------------------------------- <42> "...To avoid some harm or to realize some benefit" (Ibid. Par. 20).
2. Кредитор, оппонирующий проведению консолидации, может протестовать, обосновывая это тем, что он основывался на обособленной кредитоспособности одной из компаний, и тем, что проведение консолидации принесет вред его интересам. 3. В случае если оппоненты консолидации смогут доказать эти факты, суд может разрешить консолидацию только тогда, когда он установит, что продемонстрированные будущие выгоды консолидации сильно перевешивают вред <43>. -------------------------------- <43> Ibid. Par. 20.
Тест Auto-Train предоставляет суду возможность широкой дискреции при оценке обоснованности материальной консолидации: оценочные термины "вред" и "польза" не получили какой-то более конкретной трактовки со стороны авторов решения. Впоследствии эти термины получили свою творческую интерпретацию в судебных решениях так называемого либерального тренда. Субъективным ожиданиям кредиторов отведена роль предварительного условия для выдвижения возражений против применения материальной консолидации. Неоднозначным является и термин "существенная идентичность между компаниями": о какой именно идентичности идет речь? Достаточно ли одного лишь смешения бизнес-функций (например, ведение единого производства, юридически разделенного между двумя и более компаниями) или юридического смешения (например, совпадение в лицах органов управления, игнорирование необходимых корпоративных процедур и т. п.) либо необходимо смешение имущества и обязательств? <44> Если последнее толкование существенной идентичности не вызывает принципиальных вопросов относительно своей достаточности (и то только в случае крайнего смешения), то предыдущие довольно спорны: понимание смешения как смешения бизнес-функций, по сути, является апелляцией к теории предприятия, "потому для его применения требуется законодательное признание этой теории в качестве общего правила, в то время как сложно оправдать его применение судами в качестве исключения из ныне существующего общего правила (ограниченной ответственности и раздельности компаний)..." <45>. "Существенная идентичность" в форме юридического смешения вызывает и того больше вопросов: если нет существенного имущественного смешения, материальная консолидация будет иметь оттенок наказания за несоблюдение корпоративных процедур, но "применение консолидации к компании-должнику в отсутствие других оснований, скорее, обрушит всю тяжесть этого наказания на ее кредиторов..." <46>. -------------------------------- <44> Кстати, возможность последней трактовки, по всей, видимости и объясняет отсутствие в данном тесте такого основания консолидации, как крайнее смешение имущества компаний, делающее невозможным или невероятно дорогим установление финансового состояния каждого из должников в банкротстве, - оно поглощено этой трактовкой существенной идентичности. <45> Kors M. E. Altered Egos: Deciphering Substantive Consolidation // 59 U. Pitt. L. Rev. 381 1997 - 1998. P. 454. <46> Ibid. P. 450.
2.2. In re Augie/Restivo Baking Company, Ltd. (2d Cir., 1988) <47>
Годом позже решения In re Auto-Train Апелляционный суд Второго округа, ранее выступавший в качестве одного из основных разработчиков substantive consolidation, создал собственный тест, суммировав более ранние подходы. До 1985 г. Augie's Baking Company, Ltd. (далее - Augie's) и Restivo Brothers Bakers, Inc. (далее - Restivo) были двумя независимыми пекарнями. Фирма Augie's была заемщиком Union Savings Bank (далее - Union), Restivo - Manufacturers Hanover Trust Company (далее - MHTC). К сентябрю 1984 г. пекарня Augie's получила кредит от Union на общую сумму 2,7 млн. долл., обеспеченный ипотекой недвижимости Augie's. В начале ноября 1984 г. та же компания получила кредит на 300 тыс. долл. у Union, обеспеченный оборудованием и поступлениями на счет (account receivables). Банк Union на момент предоставления кредита не был поставлен в известность об уже ведущихся переговорах с Restivo, а в конце ноября Restivo и Augie's заключили соглашение, в соответствии с которым пекарня Restivo приобрела все акции Augie's в обмен на 50% собственных акций. При этом соглашение не требовало передачи Restivo принадлежащего Augie's оборудования и недвижимости - юридически его передача так и не была совершена. В дальнейшем компания Restivo поменяла название на Augie/Restivo Baking Company, Ltd. (далее - Augie/Restivo) и перенесла свое производство и часть оборудования в производственные помещения Augie's. Дела Augie's были прекращены, и пекарня Restivo осталась единственной действующей компанией, ведущей бухгалтерскую отчетность и издающей финансовую отчетность только от имени Augie/Restivo. Тем не менее фирма Augie's не была ликвидирована. В следующие несколько месяцев компания Augie/Restivo получила кредит от MHTC в размере 750 тыс. долл., обеспеченный в полном размере субординированной ипотекой того же недвижимого имущества, которым ранее было обеспечено требование Union. К марту 1986 г. общая сумма задолженности Augie/Restivo перед MTHC составила 2,7 млн. долл. Помимо этого у компании были и другие торговые кредиторы. В апреле 1986 г. в отношении Augie's и Augie/Restivo была возбуждена процедура банкротства, дела были объединены для процедурных целей. В ходе процедуры долг МТНС в полном объеме был преобразован в административное требование в рамках процедуры банкротства <48>, обладающий приоритетностью и обеспеченный поступлениями на счет Augie/Restivo's (accounts receivables) и субординированной ипотекой в отношении недвижимости Augie's. -------------------------------- <48> Post-petition administrative claim.
В ноябре 1987 г. должники согласились под условием одобрения плана реорганизации продать свое имущество третьей компании. Вероятно, по той причине, что банк Union мог не допустить одобрения этого плана в отношении Augie's, должники выдвинули ходатайство о применении материальной консолидации. Данный кредитор протестовал, однако в феврале 1988 г. суд принял решение о консолидации, обосновав его тем, что слияние компаний уже произошло в декабре 1984 г. <49>, а план реорганизации и предполагаемая продажа активов соответствуют интересам кредиторов обеих компаний. Несмотря на это, продажа имущества в итоге не состоялась, а банк Union обратился в Апелляционный суд Второго округа. -------------------------------- <49> Апелляционный суд впоследствии не согласился с этим выводом, указав на то, что произошел обмен акций компаний, но не их слияние.
Рассматривая различные варианты обоснования консолидации, выдвинутые ранее судебной практикой, Апелляционный суд пришел к выводу, что все они "являются всего лишь вариантами двух критических факторов: 1) вели ли кредиторы бизнес с группой лиц как с единым экономическим образованием и не полагались на их независимую природу при предоставлении кредита... или 2) были ли дела должников так сильно переплетены, что консолидация будет благом для всех кредиторов" <50>. -------------------------------- <50> 860 F.2d 515.
Суд отметил важность первого из двух факторов: в отношении кредиторов, которые основываются на кредитоспособности одной отдельной компании и структурируют свои требования в соответствии с этими ожиданиями, справедливость подсказывает, что их требования должны быть поддержаны. Это подкрепляется и соображениями целесообразности: ожидания кредитора являются центральным фактором для определения стоимости кредита и других условий его предоставления и приведение в жизнь этих ожиданий имеет огромное значение для эффективности кредитного рынка. Потому расширение практики применения судом консолидации при наличии первоначальной уверенности кредитора в независимости своего должника и его обособленности от иных аффилированных с ним компаний подорвет эффективность кредитного рынка. Суд пришел к выводу, что в данном деле и Union, и МНТС основывались на обособленности должников <51>. -------------------------------- <51> В случае с Union'ом это было очевидно, так как первые кредиты были предоставлены им еще до слияния должников, а во время предоставления последнего кредита банк не был уведомлен о планирующемся слиянии. В случае с МНТС суд рассмотрел достаточным доказательством добанкротных ожиданий кредитора получение этой организацией гарантий и обеспечения в отношении займа, предоставленного Augie/Restivo, от Augie's.
Суд высказал мнение, что консолидация на основании второго фактора - смешения внутренних отношений должников - может быть осуществлена только в тех делах, где имеет место смешение и имущества, и бизнес-функций двух компаний. При этом она должна осуществляться, только если установлено, что все кредиторы выиграют от ее проведения, так как распутывание отношений должников либо невозможно, либо будет настолько дорого, что поглотит все имущество. Более мягкая трактовка этого основания может привести к тому, что проведение нескольких сделок, направленных на отчуждение имущества для обмана кредиторов, создаст видимость смешения, оправдывающего консолидацию, и не позволит кредитором компании, от которой было передано имущество, вернуть имущество от компании-получателя. При этом, по мнению суда, само по себе смешение бизнес-функций в данном деле вряд ли может быть основанием для консолидации. Решение о консолидации нижестоящего суда было отменено Апелляционным судом. При этом последний особо подчеркнул, что мнение судьи о выгодах предлагаемого плана реорганизации, включающей в себя консолидацию, не может использоваться в качестве обоснования консолидации. Тест In re Augie/Restivo в литературе определяется как субъективный. Апелляционный суд Второго округа подвел черту под всеми долгими размышлениями, окончательно признав допустимость консолидации в силу крайнего смешения имущества должников. С другой стороны, суд окончательно утвердил субъективные ожидания кредиторов в качестве основания консолидации. Последнее основание не лишено своих недостатков: так, неясно, например, что делать, если в рамках одного дела два кредитора смогли доказать прямо противоположные ожидания и намерения относительно единства должников? <52> Ведь тест не требует единодушия кредиторов в этом вопросе для применения материальной консолидации. -------------------------------- <52> Blasses W. C. Redefining into Reality: Substantive Consolidation of Parent Corporations and Subsidiaries // 24 Emory Bankr. Dev. J. 2008.
2.3. Факторный подход и либеральный тренд
Другой подход к определению оснований материальный консолидации получил в литературе название check-list approach (факторный подход) и сводится к определению судом тех или иных фактов, обосновывающих консолидацию в данном деле <53>. При этом любой такой перечень будет предопределен обстоятельствами конкретного дела и, по единодушному мнению судов, не может быть абсолютным и применимым в любом деле <54>. Первые попытки применения данного подхода появились еще до принятия решений In re Auto-Train и In re Augie/Restivo, но не прекратились и после выработки этих тестов, с той только разницей, что суды, применяющие факторный подход, начали ссылаться и на эти тесты (благо балансирующий тест In re Auto-Train, базирующийся на достаточно абстрактных понятиях вреда и пользы, дает для этого достаточные возможности). Другой чертой практики стало появление решений, говорящих о так называемом либеральном тренде, предполагающем возможность более широкого применения substantive consolidation. Противопоставление последних решениям, построенным на факторном подходе, неуместно: зачастую именно либеральные решения несут на себе печать методологии факторного подхода. -------------------------------- <53> Представляется, что идейной основой данного подхода в определенной мере выступило решение Fish v. East, содержавшее перечень факторов, необходимых для установления несоблюдения корпоративных барьеров между материнской и дочерней компанией. Впрочем, суды в решениях, воспринявших данный подход для определения оснований substantive consolidation, не ограничивали свои списки только факторами, лежащими в сфере корпоративных отношений компаний. <54> В частности, эта позиция в той или иной форме высказывалась во всех решениях, приведенных в данном подразделе.
2.3.1. In re Vecco Construction Industries, Inc. (1980) <55>
Это решение было одним из первых, провозгласивших либеральный тренд. Суд применил следующий перечень из семи факторов в обоснование консолидации: 1) сложность разделения активов компаний и определения имущества и обязанностей каждой из них; 2) наличие или отсутствие консолидированной финансовой отчетности; 3) рентабельность консолидации в основном месте ведения бизнеса компании; 4) смешение фондов и бизнес-функций компаний; 5) единство интересов и владения между различными компаниями; 6) наличие гарантий материнской компании или других компаний группы в отношении займов компании из группы; 7) передача имущества между компаниями без соблюдения корпоративных формальностей. Тест In re Vecco не рассматривает обстоятельства, которые могут служить достаточным основанием для позиции стороны, протестующей против проведения материальной консолидации, - в данном деле протестующей стороны просто не было. Позднее этот вопрос получил свое развитие в других делах, использовавших данное решение для обоснования применения консолидации: "...наконец, ключевой фактор... хотя и не отмеченный в [In re. - Л. С.] Vecco, состоит в том, что substantive consolidation... приведет к справедливому обеспечению интересов кредиторов без чрезмерного нарушения интересов какой-либо отдельной группы" <56>. Помимо того суд хоть и не прямо, но отметил, что консолидация, проводимая в рамках реорганизационной процедуры банкротства, как это было в данном деле, должна быть нацелена на максимальную защиту интересов необеспеченных кредиторов. Решение получило широкое признание как минимум судейского сообщества <57>. -------------------------------- <56> In re Richton Sportswear, Inc., 12 B. R. 555. <57> Уже в течение года появились два первых решения, использующие тест In re Vecco в качестве обоснования применения материальной консолидации (In re Richton Sportswear, Inc., 12 B. R. 555 (1981); In re Food Fair, Inc., 10 B. R. 123 (1981)). Тест не потерял актуальности и позднее (самый последний из обнаруженных автором пример его применения - In re Brentwood Golf Club, LLC, 329 B. R. 802 (2005)). В рамках этого решения тест In re Vecco применялся не сам по себе, а для установления наличия в деле обстоятельств, позволяющих осуществлять консолидацию на первом основании теста In re Augie/Restivo.
2.3.2. Eastgroup Properties v. Southern Motel Assoc. Ltd E P-H P-H (11th Cir., 1991) <58>
Апелляционный суд Одиннадцатого округа поддержал решение нижестоящего суда о консолидации, применив тест, выработанный в In re Auto-Train. Однако известность это дело приобрело за счет широко цитируемой фразы судьи Edmondson'а, автора текста решения суда: "Существует, однако, современный или либеральный тренд, расширяющий применение substantive consolidation, происходящий из растущего судебного признания широкого использования взаимосвязанных корпоративных структур в форме дочерних компаний под "зонтом" материнской компании для налоговых и бизнес-целей" <59>. -------------------------------- <59> Ibid. Par. 10. Впрочем, схожая риторика характерна для всех решений либерального тренда.
Gainesville P-H Properties (далее - GPH) и Southern Motel Association (далее - SMA) <60> были двумя юридическими лицами, вовлеченными в общий бизнес владения и управления несколькими мотелями <61> и имевшими общих владельцев. Решение о консолидации компаний было принято в рамках дела о банкротстве, проходившего по ликвидационной процедуре, предусмотренной гл. 7 Bankruptcy Code. -------------------------------- <60> Нужно отметить, что организация SMA была образована в форме ограниченного партнерства, GPH - в форме компании. <61> Фирма SMA была создана для приобретения и владения недвижимости, GPH - для управления бизнесом.
Апелляционный суд высказался о намерении использовать тест, выработанный в решении In re Auto-Train, для определения возможности консолидации в этом деле <62>. При этом для установления наличия существенной идентичности между компаниями, необходимой для этого теста, Апелляционный суд применил перечень из семи факторов, обозначенных в решении In re Vecco, отметив, что этот перечень, как и любой другой, представляет собой лишь "список возможных примеров тех факторов, которые могут быть полезны суду для определения существенной идентичности и того, необходима ли консолидация для недопущения определенного вреда и получения определенной пользы", но ни один из этих факторов сам по себе не может быть определяющим <63>. В итоге суд определил следующий перечень факторов, присутствующих в данном деле и обосновывающих консолидацию. -------------------------------- <62> Как ехидно отметил Martin J. Bienenstock, почти все решения либерального тренда цитируют тест In re Auto-Train, но "некоторые лишь говорят о своей приверженности этому тесту, а другие действительно ему следуют. Eastgroup относится к первым" (Bienenstock M. J. Recent Developments Affecting Chapter 11 Cases. Is the Substantive Consolidation Party Over. P. 33). <63> 935 F.2d 245. Par. 15, 22.
1. Общность владельцев компаний. 2. Наличие в обеих компаниях общих сотрудников и материального оборудования <64>. -------------------------------- <64> Тот факт, что компании имели общих работников, был установлен еще судом первой инстанции. Управление осуществлялось из общего офиса, где работали 5 или 6 сотрудников GPH, которые тратили большую часть своего рабочего времени на осуществление деятельности компании GPH, которая и выплачивала им заработную плату, однако помимо этого они оказывали услуги и SMA. Среди этих работников была и некая Georgia King, выступавшая в качестве секретаря и инспектора GPH, а также в качестве секретаря управляющего партнера SMA. По мнению суда, она "исполняла роль инспектора, офис-менеджера и секретаря для обеих компаний". Ее показания были, по сути, положены судом в основу его решения (Ibid. Par. 2 - 6).
3. Передача денежных средств от одной компании к другой <65>. -------------------------------- <65> Georgia King свидетельствовала, что денежные средства "растекались" между компаниями (Ibidem).
4. Исполнение одной компанией необеспеченных обязательств другой <66>. -------------------------------- <66> Georgia King дала показания, что, возможно, GPH выплачивала некоторые необеспеченные обязательства SMA, хотя она так и не смогла привести точные примеры этого (Ibidem).
5. Несмотря на то что арендные отношения между компаниями были установлены договором (фирма SMA была владельцем или арендатором мотелей и сдавала их в аренду или субаренду GPH), существенные нарушения договоров не оказывали влияния на отношения компаний. 6. Существовавшая среди кредиторов путаница в отношении того, каким имуществом владеет каждая из компаний <67>. -------------------------------- <67> Несмотря на общий офис и персонал компаний, Georgia King свидетельствовала, что компании представляли себя вовне, в том числе и кредиторам, независимо, в качестве отдельных компаний. Однако суд первой инстанции обнаружил единичное свидетельство того, что однажды компания GPH представилась одному из кредиторов - компании, которая должна была осуществить определенные работы в мотеле, - в качестве владельца мотеля, в то время как таковым являлась фирма SMA (Ibidem).
7. Отсутствие консолидации приведет к тому, что будет удовлетворена меньшая доля требований кредиторов одной компании, в то время как участники (владельцы) другой компании могут получить существенную долю в распределении средств <68>. -------------------------------- <68> Ibid. Par. 24 - 31.
Далее суд высказал мнение о том, что стороной, требующей консолидации, была доказана ее польза (как в смысле возможности избежать определенного вреда, так и в смысле получения определенной пользы). При этом под вредом, которого удавалось избежать, прибегнув к консолидации, суд понимал следующее. 1. Кредиторы GPH не пострадают от сделок между GPH и SMA, в которых отсутствовало встречное предоставление GPH. Возможность таких сделок, а значит, и обозначенного вреда в отсутствие консолидации обосновывалась тем, что GPH (sic!), вероятно, выплачивал некоторые обязательства SMA. 2. Консолидация уменьшит вред тем кредиторам, которые не знали, что владение и управление мотелями были разделены между двумя компаниями, и основывались, таким образом, на общей кредитоспособности компаний, ведя дела с одной из них <69>. -------------------------------- <69> При этом суд привел в пример только одного (!) такого кредитора и тактично уклонился от указания конкретного вреда, который будет причинен именно ему в отсутствие консолидации.
В качестве пользы суд указал на то, что кредиторы GPH в случае консолидации удовлетворят большую часть своих требований, чем если бы консолидация не была осуществлена, так как их требования будут исполняться из большего пула имущества, а требования, которые компании-должники имели друг против друга, будут аннулированы <70>. -------------------------------- <70> Ibid. Par. 33.
Кредиторы, протестующие против консолидации, также следовали тесту In re Auto-Train. В отношении их суд признал, что их интересы будут нарушены консолидацией, но не признал, что они смогли доказать тот факт, что при ведении дел они основывались на кредитоспособности только одной из компаний (SMA). Протестующие кредиторы обосновывали последнее показаниями Georgia King, утверждавшей, что оба должника представляли себя вовне как независимые компании, и предшествующим судебным спором между одним из этих кредиторов и компаниями-должниками в отношении установления того, кто являлся стороной в договорах аренды с кредитором (в итоге ею была признана компания SMA). При этом суд отметил, что тот факт, что компании-должники проявляли себя вовне в качестве независимых компаний, не предопределяет того, что кредиторы полагались на финансовое положение только одной из компаний. Не доказывает этого и признание судом в качестве стороны арендного договора SMA, так как кредитор не смог доказать, что основывался на независимой кредитоспособности SMA при заключении договора аренды <71>. -------------------------------- <71> Ibid. Par. 34.
Решение Eastgroup Properties рассматривается в американской литературе как пример экстремально вольного толкования условий substantive consolidation. Текст решения Апелляционного суда Одиннадцатого округа создает впечатление, что решение о материальной консолидации было принято судом скорее по подозрению в наличии ее оснований и во многом носило наступательный характер: не последнюю роль сыграл тот факт, что в отсутствие консолидации требования кредиторов одной из компаний остались бы неудовлетворенными, в то время как возмещение получили бы участники другой. Вместе с тем это был уже не первый пример применения substantive consolidation для целей улучшения положения кредиторов одной из компаний за счет участников другой, т. е., по сути, посредством консолидации суды проводили субординирование требований кредиторов и участников разных компаний, основываясь на расширительной трактовке той идеи, что требование кредитора компании всегда приоритетно по отношению к требованию участника <72>. -------------------------------- <72> In re Murray Industries, Inc., 119 B. R. 820, в рамках банкротства группы компаний (применялась реорганизационная процедура) предполагалась продажа активов компаний, включая нематериальные активы, при этом самый ценный актив (имя) принадлежал материнской управляющей компании. Стоимость этого актива позволяла не только полностью удовлетворить требования кредиторов материнской компании, но и осуществить выплату ее акционерам, в том числе одному из кредиторов, требование которого было обеспечено акциями материнской компании. В то же время имущества дочерних компаний не хватало даже на удовлетворение требований их кредиторов. В итоге суд вынес решение о консолидации, основываясь на мнении, что права кредиторов (даже кредиторов абсолютно несостоятельной компании) имеют приоритет перед правами всех акционеров (даже акционеров юридически обособленной и состоятельной компании), высказав достаточно характерное утверждение: "...общепринятой является позиция о том, что справедливое распределение [имущества. - Л. С.] для целей законодательства о банкротстве означает справедливое распределение [имущества. - Л. С.] среди кредиторов, а не среди участников компании...". По сути, осуществив консолидацию, суд перераспределил имущество от акционеров состоятельной компании к необеспеченным кредиторам дочерних компаний.
Основная проблема факторного подхода состоит в том, что в любом из перечней сложно выделить существенные или критические факторы и факультативные факторы, присутствие которых само по себе не должно служить поводом для консолидации компаний, более того, само по себе их наличие зачастую является обычной и приемлемой практикой. По замечанию судьи Ambro, "...существование различных тестов, содержащих различные факторы, несет риск того, что суды прекратят видеть лес за деревьями... потеряв из виду понимание того... что должно быть основанием применения substantive consolidation" <73>. Пожалуй, единственным позитивным моментом данного подхода является возможность достаточно простого, несмотря на все оговорки об уникальности любого из таких списков, анализа ситуации кредитором и должником на предмет возможности (риска) применения в будущем доктрины substantive consolidation, а стало быть, и предварительного структурирования отношений таким образом, чтобы минимизировать этот риск <74>. Но этот риск выходит из-под контроля в свете так называемого либерального тренда - признание судом возможности применения substantive consolidation по все новым и новым основаниям (тем более в случаях, когда эти основания вызывают обоснованные вопросы) на практике делает доктрину непредсказуемой, ставя под вопрос возможность достоверной оценки рисков, связанных с деятельностью каждой компании. В результате затрудняется определение стоимости капитала для этой компании <75>. Стоит отметить, что в доктрине существуют обоснованные сомнения в легальности так называемого либерального тренда <76>. -------------------------------- <73> In re Owens Corning, 419 F.3d 195. <74> Как пример такого применения решений факторного подхода можно привести практику сделок секьюритизации в США. Строго говоря, сама возможность применения институтов банкротства группы лиц в форме материальной консолидации или ее аналогов в какой-либо юрисдикции создает существенные проблемы для реализации в рамках последней техник финансирования, основанных на идее обособления части активов через передачу их проектной компании, в частности для секьюритизации. Так, например, в рамках американского рынка секьюритизации консолидация традиционно рассматривается в качестве одного из основных рисков (Dolan P. D., Davis C. V.-L. Securitizations // Law Journal Press. 2000; Structured Financing Techniques // 50 Bus. Law. 527 (1994 - 1995). P. 558 - 560, Lahny IV P. J. IV, Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Next Potential Attack, Substantive Consolidation // American Bankruptcy Institute Law Review. 2001. Winter). При этом нужно отметить то, что, насколько нам известно, до сегодняшнего дня в американском правопорядке отсутствуют прецеденты применения доктрины substantive consolidation к проектным компаниям, созданным в рамках сделок секьюритизации. Потому одним из основных требований к сделке секьюритизации, проводящейся в США, является создание и поддержание деятельности проектной компании, участвующей в сделке, в таком виде, который позволяет предположить низкую вероятность применения substantive consolidation к данной структуре. Характерно, что зачастую в качестве модели для оценки вероятности консолидации используются перечни факторов, принимаемые судами в рамках так называемого факторного подхода: несмотря на то что данный подход не предполагает попыток теоретизации доктрины substantive consolidation, тем не менее он позволяет достаточно просто определить, какие факторы должны быть учтены и исполнены в рамках той или иной структуры для достижения защищенности проектной компании от консолидации с некоторой достаточной долей вероятности (Structured Financing Techniques. P. 595 - 606: список практических рекомендаций по созданию структуры, защищенной от применения substantive consolidation, целиком и полностью построен по принципу a contrario с опорой на несколько решений, ориентированных на факторный подход. Схожий перечень рекомендаций можно найти и в издании: Dolan P. D., Davis C. V.-L. Op. cit. 2-18:2-20). <75> См.: решение In re Augie/Restivo в подразд. 2.2 данной работы. <76> По сути, это более утонченная версия аргумента о незаконности материальной консолидации (см. сн. 7 настоящей работы). По мнению Graulich'а, сама по себе substantive consolidation не противоречит положениям Bankruptcy Code, но так называемый либеральный тренд не имеет основания в законодательстве о банкротстве. Либеральный тренд появился после вступления в силу Bankruptcy Code, в то время как доктрина substantive consolidation сложилась ранее. Несмотря на то что доктрина не нашла своего закрепления в тексте нормативного акта, можно предположить, что Конгресс хотел все же ее сохранить (и потому в тексте не появилось положений, напрямую запрещающих ее применение), но в любом случае это молчаливое одобрение относится к сложившейся на тот момент практике применения substantive consolidation, а не к той вольной форме, которая появилась позднее под маркой либерального тренда (Graulich T. E. Substantive Consolidation - A Post-Modern Trend // 14 Am. Bankr. Inst. L. Rev. (2006)).
2.4. Тест In re Owens Corning (3d. Cir., 2005) <77>
Тест, озвученный Апелляционным судом Третьего округа в решении по делу In re Owens Corning, является последним по времени широко известным судебным тестом substantive consolidation. Owens Corning - компания, инкорпорированная в штате Делавэр (далее - OCD), и ее дочерние компании представляли собой транснациональную группу компаний. Каждая из дочерних компаний действовала в качестве обособленного юридического лица, выполнявшего все требуемые корпоративные процедуры. Сделки между компаниями также получали достаточное оформление. В июне 1997 г. группа банков (далее - Банки) предоставила OCD синдицированный кредит в размере $2 млрд. Одним из основных условий кредитного договора было предоставление Банкам гарантий в отношении обязательств OCD от существовавших на тот момент и появившихся в будущем дочерних компаний OCD, активы которых превышают 30 млн. долл. <78>. В связи с этой ролью дочерних компаний кредитный договор налагал ограничения на отношения OCD и ее дочерних компаний. В частности, договор содержал условия, направленные на защиту раздельности компаний: дочерние компании были обязаны поддерживать себя в качестве отдельных компаний, вести раздельный учет и финансовую отчетность, был предусмотрен запрет на их слияние с OCD и другими дочерними компаниями, если это могло повлиять на ценность гарантии. Банки были единственными кредиторами OCD, получившими гарантии от ее дочерних компаний, таким образом, имея структурно субординированные требования по сравнению с другими кредиторами группы, у которых были лишь требования в отношении имущества обособленной дочерней компании или самой OCD. -------------------------------- <78> При этом согласно кредитному договору эти гарантии были абсолютными и безусловными, обязательства дочерних компаний, основывающиеся на этих гарантиях, не могли быть уменьшены, ограничены или прекращены, гарант не мог быть освобожден от обязательств, кроме осуществления платежа или исполнения их в полном объеме либо путем отмены или изменения кредитного договора.
В октябре 2000 г. OCD и 17 ее дочерних компаний начали процесс банкротства в форме реорганизации. В январе 2003 г. должники и некоторые необеспеченные кредиторы предложили план реорганизации, включающий в себя консолидацию должников с тремя дочерними компаниями OCD, не находящимися в банкротстве. При этом план предусматривал deemed consolidation <79>. Несмотря на протесты Банков (вне консолидации они имели требование как к OCD, так и к каждой из ее дочерних компаний, удовлетворяющих установленным в договоре требованиям, после консолидации у них оставалось только одно требование - против общего пула имущества должников), план был поддержан окружным судом штата Делавэр. Судья Fullam пришел к выводу, что между OCD и 100-процентными дочерними компаниями присутствовала существенная идентичность, Банки, в свою очередь, предоставляли кредит, основываясь не на независимой кредитоспособности каждой из компаний-гарантов. При этом консолидация упростит и ускорит процесс банкротства, в то время как распутывание финансовых дел вне консолидации представлялось судье Fullam чрезвычайно сложным. По мнению судьи, основным вопросом являлось определение того, должны ли Банки получить лишь право участвовать в процессе распределения имущества должников на принципе pari passu, наравне с другими необеспеченными кредиторами, либо их требования были приоритетны, частично или полностью, по отношению к требованиям других необеспеченных кредиторов. Однако судья Fullam, вынося решение о консолидации, оставил разрешение данного вопроса на будущее. -------------------------------- <79> Одним из результатов консолидации, что напрямую было предусмотрено планом реорганизации OCD, является аннулирование всех гарантий компаний-должников в отношении обязательств других компаний-должников группы. Таким образом, гарантии, предоставленные дочерними компаниями Банкам в соответствии с кредитным договором, аннулировались и вместо них Банки получали только одно требование в отношении всего консолидированного имущества, несмотря на то, что юридически дочерние компании продолжали свое существование. Кстати, несколькими месяцами ранее тот же Апелляционный суд Третьего округа высказал свое мнение относительно deemed consolidation, сводившееся к тому, что эта форма консолидации не является substantive consolidation и ее введение не влечет за собой в качестве результата substantive consolidation (вопрос об определении природы deemed consolidation в том деле был вызван необходимостью определения размеров вознаграждения арбитражного управляющего): Genesis Health Ventures Inc v. Amc (In re Genesis Health Ventures, Inc.), 402 F3d 416 (3d Cir., 2005). Par. 25.
Решение получило негативную оценку бизнес-сообщества. Проблема виделась в снижении планки консолидации, способном поставить вопрос о консолидации в отношении компаний, действующих как группа лиц, в отсутствие крайнего смешения их имущества и обязательств (смешение финансов) лишь на основании операционного единства, централизованного управления - общепринятых практик в управлении крупным бизнесом. Закономерным результатом таких пониженных стандартов должно было стать повышение ставок для крупных заемщиков в силу повышения рисков (так как в этом случае риск каждой из компаний группы должен определяться в соответствии со степенью рисков, сопряженных с деятельностью самой слабой компании группы) <80>. -------------------------------- <80> Cummings N., Zohn M. Debtors Face Rising Costs if Owens Corning Upheld // 24 Int'l Fin. L. Rev. 40 (2005). P. 41.
Апелляционный суд отменил решение нижестоящего суда. При этом насколько окружной суд имел тенденцию к понижению планки, ровно настолько же Апелляционный суд тяготел к ее повышению. После анализа различных мотивов, лежавших в основе решений о консолидации в разных делах, судья Ambro, написавший решение Апелляционного суда, предположил, что для определения ситуаций, в рамках которых консолидация оправданна, следует первоначально определить принципы, которым должно соответствовать применение этого средства правовой защиты. Среди упомянутых принципов он выделил следующие: "1. Ограничение ответственности через признание раздельности лиц - фундаментальное базовое правило... Как результат общим ожиданием законодательства штатов и Bankruptcy Code, а потому и рынка, является то, что суды признают раздельность компаний в отсутствие непреодолимых по-иному обстоятельств, приводящих в действие справедливость (и только в этом случае возможно использование substantive consolidation). 2. Вред, для минимизации которого применяется substantive consolidation, почти всегда причинен должником (и компаниями, находящимися под его контролем), не придававшим значения обособленности компаний. Вред, причиненный кредиторами, обычно может быть исправлен нормами Bankruptcy Code... 3. Сама по себе польза консолидации с точки зрения администрирования дела... вряд ли является той пользой, перспектива получения которой приводит к необходимости применения substantive consolidation. 4. Более того, так как substantive consolidation является экстремальной (и может серьезно повлиять на права и удовлетворение требований кредиторов) и неточной мерой, применение этого... средства должно быть редким и в любом случае оно должно использоваться одним из последних, после рассмотрения возможности применения других средств правовой защиты и их отклонения... 5. Substantive consolidation может быть использована оборонительно, чтобы исправить определимый вред, порожденный переплетением дел, но она не должна применяться наступательно (например, имея в качестве своей первоочередной цели ухудшение положения одной из групп кредиторов или изменения прав отдельных кредиторов)" <81>. -------------------------------- <81> 419 F.3d 195.
На основании этих принципов Апелляционный суд Третьего округа установил два возможных основания для проведения консолидации: - до подачи заявления о банкротстве компании игнорировали раздельность так значительно, что их кредиторы основывались на разрушении границ между компаниями и рассматривали их как одно юридическое лицо. В этом случае сторона, инициировавшая консолидацию, должна доказать, что в своих добанкротных отношениях с должником она действительно и разумно основывалась на предполагаемом единстве должников <82>. В случае если это доказано, кредиторы, оппонирующие консолидации, должны доказать, что они фактически основывались на раздельности и обособленности должников и их интересам будет нанесен ущерб консолидацией. Или -------------------------------- <82> При этом суд отметил, что в силу критерия разумности и действительности добанкротных ожиданий кредиторов недобровольные кредиторы не могут требовать применения substantive consolidation на этом основании.
- после начала процесса банкротства имущество компаний группы оказалось настолько смешано, что требование о его разделении представляется запретительным и наносит ущерб всем кредиторам <83>. -------------------------------- <83> Ibid.
Таким образом, внешне "добанкротная" часть теста In re Owens Corning напоминает аналогичную часть теста In re Augie/Restivo. Тест In re Augie/Restivo требует, чтобы сторона, требующая проведения материальной консолидации, доказала, что вела дела с группой лиц как с единым экономическим образованием и не предполагала фактической обособленности входящих в группу компаний при предоставлении кредита. Но тест In re Owens Corning поднимает доказательственный барьер на новый уровень: заинтересованному лицу необходимо доказать и свою осведомленность об игнорировании корпоративных формальностей группой, и свои добанкротные ожидания <84>. В случае если кредитор не способен доказать, что он знал о нарушении корпоративной обособленности компаний группы, кредитор не сможет также доказать, что он разумно вел дела с должниками и рассматривал должников как единое экономическое образование. Равно как и кредитор, который знал о нарушении корпоративной формы внутри группы компаний, но тем не менее вел свои дела с одной из компаний как с отдельным обособленным лицом без установления каких-либо контрактных обязательств в отношении остальных членов группы, не может удовлетворить требования этого теста, так как не сможет доказать, что он разумно основывался на кредитоспособности всей группы <85>. -------------------------------- <84> В связи с этим тест In re Owens Corning получил в литературе название гибридного теста, требующего как доказательств субъективных ожиданий кредиторов (In re Augie/Restivo), так и доказательств объективной существенной идентичности между компаниями (In re Auto-Train): Blasses W. C. Op. cit. <85> По замечанию Amera и Kolod, "...другими словами, если кредитор не был осведомлен об отношениях alter-ego между должниками, он не мог рассматривать их в качестве единого экономического образования, если он был осведомлен о таких отношениях, но не сделал ничего, чтобы защитить себя, он действовал неразумно...". Amera S. D., Kolod A. Substantive Consolidation: Getting Back to Basics // 14 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1 (2006). P. 34.
Таким образом, сложно говорить о каких-либо общепринятых условиях применения substantive consolidation в американском банкротстве, более того, нет единства и в общей оценке этого средства правовой защиты со стороны судов: крайне редкое, экстремальное либо же обычное и систематически применяемое средство <86>. Как результат - неопределенность в основаниях применения. Практика либерального тренда, по сути, пошла по пути применения материальной консолидации как средства правовой защиты, используемого в случае, если все иные бессильны для достижения неких целей, представляющихся суду оправданными и справедливыми <87>. Забавно, что и тест In re Owens Corning при всей своей негативной оценке либерального тренда повторил этот подход: материальная консолидация - последнее, крайнее средство защиты, что, по сути, означает использование ее для ликвидации пробелов в правовом регулировании <88>. -------------------------------- <86> Последний по времени тест substantive consolidation также нельзя рассматривать как однозначный конец истории либерального тренда, хотя бы в силу того, что тест In re Owens Corning был принят только на уровне Апелляционного суда, а стало быть, связывает только нижестоящие суды Третьего округа. <87> В эту систему вписывается и идеология "балансирующего" подхода In re Auto-Train, с той только разницей, что она не требует предварительной оценки иных средств защиты и вывода об их неэффективности для принятия решения о материальной консолидации. <88> С той только разницей, что суд попытался определить тот вред, на преодоление которого должна быть направлена консолидация, как вред, причиненный должниками, допустившими смешение компаний.
Вместе с тем суды обнаружили, по сути, два основных блока вопросов, исследование которых способно повлиять на принятие решения относительно возможности и необходимости материальной консолидации: субъективные факторы (ожидания кредиторов) и объективные факторы (внутренняя структура должников на стадии как до банкротства, так и после). Характерно, что наибольшее внимание доктрины привлекает последний блок вопросов.
3. Доктрина: специфика отношений внутри группы как обоснование substantive consolidation
Объективное смешение компаний как основание консолидации в судебной практике проявило себя в двух формах: (i) смешение компаний, оно же - существенная идентичность между компаниями, и (ii) смешение имущества. Осуществление материальной консолидации в силу крайнего смешения активов и пассивов должников, делающего невозможным либо запретительно дорогим установление финансового состояния каждого из них в процессе банкротства, как вопрос степени, а не факта не оспаривается ни доктриной, ни практикой. Однако условия, необходимые и достаточные для проведения консолидации в связи с ведением связанного бизнеса через группу лиц (добанкротное смешение), вызывают споры и в судебной практике, и в доктрине. Впервые вопрос о необходимости расширения применения substantive consolidation в силу специфики отношений компаний, входящих в одну группу, был озвучен профессором Landers'ом <89>. Его основная идея заключается в том, что кредиторы компаний, входящих в группу лиц, могут столкнуться с рисками большими, чем кредиторы независимых компаний, в силу природы отношений внутри группы и интересов владельцев группы. -------------------------------- <89> Landers J. M. A Unified Approach to Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy // 42 U. Chi. L. Rev. 1974 - 1975.
Когда владельцы предприятия принимают решение о его разделении на несколько компаний, пишет профессор Landers, они, действуя разумно и являясь владельцами всего предприятия, заинтересованы в максимизации доходности всего предприятия. При этом доходность его составных частей - отдельных компаний по большому счету лежит вне сферы их непосредственных интересов. Аналогично они подходят и к проблеме смешения имущества компаний, входящих в одну группу: в случае если смешение приведет к нежелательным результатам (сложности с точки зрения контроля расходов, проверок, бухгалтерского учета), смешение имущества будет неприемлемым, так как будет увеличивать расходы, связанные с управлением всем предприятием, а значит, уменьшать совокупную прибыль. Но само по себе смешение имущества, если оно не приводит к неблагоприятным для владельцев бизнеса последствиям и имеет своим результатом, например, только использование одной компанией имущества другой, является приемлемым для владельцев предприятия. Более того, в той мере, в которой смешение активов отдельных компаний позволяет максимизировать общую эффективность использования капитала и ресурсов, оно является желательным для владельцев предприятия. Подход к управлению отдельных компаний также в этом случае предопределен целями владельцев: основной задачей менеджмента будет максимизация общей прибыли предприятия и удовлетворение потребностей предприятия как единого целого. При этом, "даже если дочерняя компания имеет собственных управляющих, наивно было бы ожидать, что владельцы предприятия не будут вмешиваться, если они не согласны с политикой дочерней компании..." <90>. -------------------------------- <90> Ibid. P. 592.
Потенциальные риски кредиторов, связанные с такой формой организации бизнеса, возрастают в связи с отсутствием законодательных требований об адекватной капитализации отдельных компаний как на стадии создания компании, так и в ходе ее дальнейшей деятельности, в том числе с отсутствием соответствующих требований для участия компании в большинстве видов деятельности. В этом случае "основным средством защиты прав кредитора... является признание судом продиктованной интересами публичного порядка обязанности владельцев предприятия предоставить компании адекватный [деятельности компании. - Л. С.] капитал как "цену" ограниченной ответственности или позволить кредиторам удовлетворение их требований за счет связанных компаний или конечных владельцев предприятия" <91>. -------------------------------- <91> Ibid. P. 595.
На основании этого анализа профессор Landers пришел к выводу, что в ситуации, когда компания, входящая в группу лиц, становится несостоятельной, отношения между составными частями группы лиц должны быть приняты во внимание в соответствии как с политикой, лежащей в основании различных юридических требований, так и с экономическими реалиями, мотивирующими управляющих компании <92>. Потому проведение консолидации должно выступать в роли общего правила. Исключение из этого общего правила могут составить лишь ситуации, в рамках которых владельцы предприятия имели очевидные причины для осуществления деятельности компании, входящей в группу, в качестве отдельного независимого лица либо когда консолидация нанесет вред интересам кредиторов, полагавшихся на независимую кредитоспособность составной части, а не целого предприятия. -------------------------------- <92> Ibid. P. 597.
При этом кредитор, выступающий против консолидации, должен доказать, что он основывался на кредитоспособности отдельной компании. Доказательством этого должно служить: 1) изучение кредитором финансового состояния компании-должника, с тем чтобы установить, будет ли эта компания способна исполнить обязательство; 2) отсутствие фактов, свидетельствующих о том, что кредитор осознавал внутренние отношения между группой компаний (отсутствие взаимных гарантий компаний группы по обязательствам друг друга или существенного изучения финансового состояния связанных компаний) <93>. -------------------------------- <93> Ibid. P. 630 - 634.
Суммируя, позиция Landers'а сводится к использованию материальной консолидации как одного из средств правовой защиты против злоупотреблений ограниченной ответственностью со стороны владельцев бизнеса. Сложно спорить с обоснованностью этих опасений, но проблема сводится к тому, что материальная консолидация - крайне радикальное средство правовой защиты, к тому же в отличие от более традиционной логики ответственности ставящее под сомнение саму идею ограниченной ответственности юридического лица, которая, к слову, помимо возможности злоупотреблений имеет и позитивные результаты <94>, необходимые для нормального функционирования рынка капитала. Поэтому политико-правовой выбор сводится к тому, что требует большей защиты: интересы кредиторов, которые, возможно <95>, пострадали от недобросовестного использования ограниченной ответственности, или интересы квалифицированных кредиторов, читай: банки и рынок капитала (а заодно и интересы собственно должника по привлечению финансирования по максимально низкой стоимости). Landers, по сути, выступает активным защитником первой группы интересов, не обращая внимания на само наличие второй. -------------------------------- <94> Например, возможность диверсификации инвестиций (так как риски инвесторов связаны исключительно с рисками компании, которой они предоставили средства, а не с рисками всей группы, в которую входит данная компания), что само по себе способствует более эффективным инвестиционным решениям. Помимо этого ограниченная ответственность снижает расходы на мониторинг деятельности должника (позволяя контролировать активность только одной компании, а не всей группы), упрощает определение стоимости капитала для компании. Более подробный обзор обоснований необходимости ограниченной ответственности см., например, в издании: Easterbrook F. H., Fichel D. R. Limited Liability and the Corporation // 52 U. Chi. L. Rev. 1985. <95> Landers говорит о необходимости проведения материальной консолидации в качестве общего правила, что означает отсутствие необходимости для заинтересованных лиц доказывать вред, нанесенный кредиторам недобросовестным использованием принципа ограниченной ответственности.
Профессор Widen выступил в определенном смысле в качестве продолжателя идей профессора Landers'а в 2000-е гг. <96>. Тест Widen'а предполагает, что консолидация может быть одобрена судом при наличии в деле одного из трех условий: 1) консолидация позволяет уменьшить расходы, что, по мнению суда, принесет пользу интересам как минимум одного кредитора, не нарушая интересы других; 2) в деле возможно применение доктрины поднятия корпоративной вуали при условии, что установлена необходимость скорректировать некий вред; 3) в деле присутствуют гарантии компаний, входящих в группу лиц, по обязательствам компаний из той же группы (intercompany guarantees) <97>. -------------------------------- <96> Несмотря на то что Widen отмечает, что он не убежден полностью в необходимости придания консолидации статуса общего правила, а не исключения, тем не менее автор признает серьезность рисков и угроз, положенных Landers'ом в основу своей позиции. <97> Widen W. H. Corporate Form and Substantive Consolidation // The George Washington Law Review. 2007. Feb. Vol. 75. No. 2.
Наиболее интересным представляется третье из предложенных профессором Widen'ом оснований консолидации - наличие межгрупповых гарантий в качестве отдельного и независимого критерия. Widen предлагает третье обоснование консолидации, базируясь больше на "соображениях справедливости... чем на идее ответа на существенные нарушения" <98>. По его мнению, сама ситуация, когда один кредитор имеет право потребовать удовлетворения своего требования от 2 и более лиц, в то время как другой - только от одного лица, также доступного и для первого кредитора, ставит вопрос о том, а должно ли право игнорировать порядок обращения за удовлетворением первого кредитора, оставляя его на откуп самого этого кредитора. Проблема становится по-настоящему интересной в ситуации банкротства и должника, и гаранта: кредитор, имеющий помимо основного требования и требование из гарантии, может участвовать в банкротстве как основного должника, так и гаранта, таким образом, "размывая" требования других кредиторов и "выжимая" конкурсные массы нескольких компаний. -------------------------------- <98> Ibid. P. 300.
Создание "сети" гарантий компаний, входящих в одну группу, работает против обособления активов, образующегося, когда материнская компания владеет одной и более дочерней компанией, которым передается часть имущества материнской компании. Целью обособления активов обычно является "привязывание" требований кредиторов к определенному обособленному имуществу. Консолидация в отношении такой структуры может разрушить добанкротные ожидания кредиторов, предоставивших финансирование отдельной конкретной компании. Между тем, по замечанию профессора Widen'а, "сеть" гарантий создает для кредитора, которому они предоставлены, в случае банкротства всех или части должников ситуацию, схожую с последствиями применения substantive consolidation: его требования будут противопоставлены конкурсной массе и кредитора, и всех гарантов. Проблема состоит в том, что в отсутствие материальной консолидации этим будет ухудшено положение других кредиторов, требованиям которых противостоит только конкурсная масса их должника. При наличии в деле двух групп кредиторов: кредиторов, способных потребовать исполнения обязательств только от одной компании, и кредиторов, которые могут потребовать исполнения от двух и более компаний группы, доктрина substantive consolidation может быть использована для достижения справедливости, т. е. для уравнивания положений обеих групп <99>. -------------------------------- <99> Ibid. P. 298 - 310.
Третье обоснование материальной консолидации Widen'а ставит по-настоящему важный и интересный вопрос конкуренции интересов различных групп кредиторов. При этом, хотя это и не выражено прямо, но, по сути, речь опять-таки идет о противоречии интересов крупных квалифицированных кредиторов, способных добиться создания "сети" гарантий, связывающей всю группу, для обеспечения своих требований, и интересов неквалифицированных кредиторов, не способных добиться аналогичных условий. Результатом является неравное положение кредиторов в процедуре банкротства, вызывающее вопросы относительно справедливости этого положения. По сути, это все то же противопоставление интересов, что и у Landers'а, только в более конкретной форме. Подход профессора Landers'а, в целом направленный против ограниченной ответственности корпораций, получил достаточно жесткую критику со стороны профессора (позднее судьи) Posner'а. Основным мотивом критики стало указание на то, что минимизация рисков кредиторов (что и является основной идеей Landers'а) не всегда соответствует интересам сторон. Более того, кредитор может разумно и осознанно соглашаться на несение большего риска в случае, если это компенсируется более высокой стоимостью предоставляемого им кредита. Потому главным интересом участников оборота выступает не наиболее жесткое правило об ответственности, минимизирующее риск кредитора, а определенное и предсказуемое правило. С учетом необходимости минимизации трансакционных издержек в идеале это правило должно отражать наиболее желательное для большинства участников оборота соотношение рисков (т. е. быть тем правилом, которое стороны в большинстве случаев установили бы сами средствами обязательственного права в отсутствие какого-либо законодательного регулирования). Присутствие определенного и однозначного правила будет иметь позитивное значение, даже если законодательно закрепленное правило об ответственности по тем или иным причинам не устраивает стороны конкретного отношения: это правило будет выступать в роли отправной точки переговоров при формулировании сторонами баланса рисков и ответственности в рамках своих отношений, подвергаясь изменению средствами обязательственного права <100>. -------------------------------- <100> Posner R. A. The Rights of Creditors of Affiliated Corporations // 43 U. Chi. L. Rev. 1975 - 1976.
Продолжателем этого подхода в 90-е годы выступил профессор Cristopher Frost <101>. Свои выводы он основывает на анализе структурных форм организации групп компаний (конгломерат, вертикально интегрированные группы и горизонтально интегрированные группы) и основных рисков (предпринимательский риск и риск перераспределения имущества <102>). Если предпринимательский риск во многом не может быть подконтролен (в силу зависимости от внешних факторов) и в определенной степени индифферентен к наличию или отсутствую ограниченной ответственности <103>, то ограниченная ответственность создает предпосылки реализации риска перераспределения имущества уже после предоставления кредита и фиксации его стоимости. Потому базовое правило в отношении возможности консолидации должно быть направлено на ограничение именно этого риска. -------------------------------- <101> Frost Ch. W. Organizational Form, Misappropriation Risk, and the Substantive Consolidation of Corporate Groups // 44 Hastings L. J. 1992 - 1993. <102> "Enterprise risk" и "misappropriation risk" соответственно. Enterprise risk определяется как возможное изменение доходов компании в какой-либо момент времени и, следовательно, возможное изменение в будущем способности компании исполнять свои обязательства. Misappropriation risk определяется как риск того, что менеджмент компании перераспределит ее имущество в пользу участников за счет кредиторов. <103> В определенной степени, так как предпринимательский риск будет возрастать в случае реализации риска недобросовестного перераспределения имущества внутри компании. Но в любом случае первым в этой цепочке будет именно риск перераспределения имущества.
Перераспределение имущества может принимать разные формы: вывод активов компании, в том числе через выплату дивидендов акционерам, замена существующего имущества более рискованным, приобретение рискованного актива через новый выпуск долговых инструментов. Если все эти формы риска в принципе могут контролироваться кредиторами через установление дополнительных договорных ограничений <104>, то менее очевидная форма перераспределения имущества - трансфертное ценообразование (передача имущества между компаниями группы по цене, не соответствующей рыночной) не так легко поддается контролю. Помимо установления договорных ограничений существует и другой способ защиты кредиторов - механизм законодательства о банкротстве, направленный на борьбу с незаконной передачей имущества (fraudulent transfer law - "закон о передаче активов с целью обмана"). Основной вопрос ввиду этого сводится к тому, является ли последний механизм достаточным для защиты интересов кредиторов. -------------------------------- <104> Хотя, безусловно, использование подобных ограничений невозможно для небольших торговых кредиторов.
Frost приходит к выводу, что механизм fraudulent transfer law может быть недостаточным и неэффективным для защиты от незаконного перераспределения имущества между компаниями группы в форме трансфертного ценообразования. Трансфертное ценообразование может радикально отличаться от рыночного и быть оправданным с точки зрения управления группой компаний (так как уменьшает конечную стоимость производства и, более того, может являться целью создания группы компаний). Но оно изменяет распределение предпринимательского риска между компаниями (риск неисполнения обязательств повышается или понижается относительно нормального в зависимости от того, используется ли трансфертное ценообразование для вывода имущества из конкретной компании либо для необоснованного с точки зрения традиционных рыночных отношений увеличения имущества конкретной компании) <105>. Потому, по мнению Frost'а, при банкротстве суду необходимо будет понять структуру ценообразования, определить, были ли эти сделки согласованы с ожиданиями кредиторов, когда последние определяли уровень риска. Также суд должен будет установить стоимость эффективности, создаваемой организационной структурой, и вывести некоторый обоснованный метод распределения (уменьшения) издержек. Эти сложности могут сделать применение fraudulent transfer law неэффективным в плане защиты от риска перераспределения имущества. -------------------------------- <105> Frost отмечает, что в многоуровневых корпоративных структурах присутствует менее очевидный конфликт между кредиторами различных компаний: вывод активов из одной компании в другую помимо ухудшения положения кредиторов компании, активы из которой выводятся, улучшает положение кредиторов компании, которой передается имущество.
Анализируя актуальность этого риска для разных типов групп (вертикально интегрированных и горизонтально интегрированных групп, конгломератов), Frost отметил, что риск несправедливого перераспределения имущества внутри группы посредством трансфертного ценообразования более вероятен именно в рамках вертикально интегрированных групп, так как специфическое ценообразование внутри такой группы является едва ли не самим смыслом ее создания и определение справедливой цены становится крайне сложной задачей. Безусловно, незаконное перераспределение имущества возможно и в рамках горизонтально интегрированных групп, и в рамках групп-конгломератов, но, по мнению автора, тогда наиболее вероятными формами этой деятельности будут являться выплата дивидендов либо внутренний заем между компаниями, достаточным заслоном против которых может выступать fraudulent transfer law. Основываясь на этом, Frost пришел к выводу, что базовым правилом должны быть возможность применения механизма substantive consolidation (снимающего все вопросы недобросовестной передачи имущества) для вертикально интегрированных компаний и неприменение его для горизонтально интегрированных компаний <106>. -------------------------------- <106> Необходимо обратить внимание на несколько моментов. Во-первых, сам Frost отмечает, что его модель не следует переоценивать: она представляет собой только готовую модель диспозитивного правила, нацеленного на уменьшение трансакционных издержек через снятие необходимости пересматривать диспозитивное правило. Потому модель должна применяться только в отсутствие ex ante и ex post обязательственных перераспределений риска и средств контроля в отношениях между должником и кредитором. Во-вторых, по мнению Frost'а, стороны должны сохранять возможность изменять правовой режим ex post через переговоры в рамках реорганизации, т. е. проводить консолидацию по причинам, связанным с самим банкротством. Вся модель, представленная Frost'ом, по сути, анализирует отношения, имеющие место до банкротства. Тем не менее автор признает возможность проведения консолидации по причинам чрезмерного смешения имущества и обязательств компаний, "распутывание" которых в рамках процедуры банкротства настолько сложно и дорого, что принесет вред интересам всех кредиторов. В-третьих, Frost признает, что его модель не может дать судам абсолютного индикатора того, когда возможна консолидация. Несмотря на то что традиционно горизонтальные группы менее склонны к перераспределению имущества путем трансфертного ценообразования, нельзя абсолютно исключать применения ими этого механизма перераспределения имущества. И наоборот, несмотря на то, что вертикально интегрированные компании, скорее, склонны к трансфертному ценообразованию, в рамках конкретной группы оно может и не применяться. В-четвертых, представляется, что однозначность отнесения той или иной группы к вертикально интегрированным группам, горизонтально интегрированным группам и конгломератам достаточно относительна. В рамках группы могут существовать как вертикальные, так и горизонтальные связи (Frost Ch. W. Op. cit. P. 495 - 498).
По сути, обоснование материальной консолидации Frost'а сводится к необходимости применения этого института в ситуациях невозможности использования более традиционных механизмов защиты кредитора компании, входящей в группу.
Заключение
Институт substantive consolidation крайне неоднозначен. Стоит отметить, что большинство американских исследователей, безотносительно к какому лагерю - "за" или "против" консолидации - они принадлежат, сходятся в том, что самой негативной стороной консолидации является определенная непредсказуемость, присутствующая в ее применении <107>. Тем не менее анализ данной доктрины интересен хотя бы тем, что ее развитие, происходившее в рамках судебной практики, а значит, в ходе рассмотрения конкретных ситуаций и разрешения конкретных споров, отразило вполне жизненный перечень проблем и вопросов, актуальных для банкротства группы лиц, эффективным средством разрешения которых может явиться материальная консолидация компаний группы. Представляется, что для юрисдикций, не содержащих институтов, подобных substantive consolidation, наиболее интересным аспектом этого института является анализ причин его применения, т. е. тех явлений жизни компаний, входящих в группу лиц, которые могут представлять угрозу интересам кредиторов и требуют применения подобного института, а также альтернативных форм реагирования правопорядка на подобные вызовы. Суммируя как существующую судебную практику, так и доктринальные положения, можно вывести следующий перечень. -------------------------------- <107> Frost Ch. W. Op. cit.; Graulich T. E. Op. cit.; Conti J. F. Op. cit.; Kors M. E. Op. cit.
1. Существенная идентичность между компаниями, под которой понимаются либо (i) смешение имущества и обязательств компаний, либо (ii) "размытие" корпоративных границ между компаниями и единство управления компаниями. Введение материальной консолидации в правовую систему может быть обосновано только в случае наличия в правовой системе возможности недостаточного обособления владения существенным имуществом компаний, входящих в группу (недвижимость, банковские счета, ценные бумаги), - ситуация, мягко говоря, достаточно редкая для современного правопорядка. При этом смешение, реакцией на которое может быть консолидация, должно принимать крайние формы, когда определение относительно точного объема имущества, принадлежащего каждой из компаний группы, либо невозможно в принципе, либо запретительно дорого. Простое осуществление нескольких сделок по передаче имущества внутри группы (вывод активов) в преддверии банкротства может быть разрешено через более традиционные средства законодательства о банкротстве - оспаривание сделок, совершенных во вред кредиторам. Материальная консолидация в такой ситуации будет излишней и неэффективной, с точки зрения кредиторов компании, имущество которой было передано в рамках подготовки к банкротству, - вместо возврата имущества в конкурсную массу должника (и улучшения соотношения долговой нагрузки и имущества должника) в случае консолидации они получат, конечно, большую конкурсную массу, с одной стороны, но и большее количество кредиторов, с другой. При этом соотношение обязательств и конкурсной массы должника может в итоге оказаться менее справедливым, чем после применения традиционного механизма возврата имущества в конкурсную массу. В случае если правовая система имеет достаточные механизмы индивидуализации владения крупными активами, единственно возможными формами существенной идентичности между компаниями остаются единство бизнес-функций (оперативного управления) и недостаточное соблюдение корпоративных процедур компаний. Материальная консолидация компаний в банкротстве только в связи с таким смешением будет de facto означать обязательную консолидацию компаний, входящих в группу <108>, а это, в свою очередь, повлечет негативные изменения условий финансирования для всех компаний группы. Такой подход может быть целесообразен для целей реорганизационной процедуры (и этим, возможно, и объясняется такая частота использования материальной консолидации <109>), но в случае ликвидационной процедуры консолидация, особенно предполагающая консолидацию компании-небанкрота <110>, вызывает естественные опасения. Консолидация для кредиторов компании-небанкрота может выступать неожиданно появившимся "черным ходом" к банкротству <111>. Она будет напрямую затрагивать интересы не только кредиторов до того состоятельной компании, но и самой компании: строго говоря, правила открытия процедуры банкротства помимо прочего установлены и в ее интересах - для защиты от необоснованного открытия процедуры кредиторами <112>. -------------------------------- <108> Сложно представить группу компаний, в которой отсутствует смешение бизнес-функций. <109> Widen W. H. Report to the American Bankruptcy Institute: Prevalence of Substantive Consolidation in Large Public Company Bankruptcies from 2000 to 2005. <110> Применение substantive consolidation для объединения компании, находящейся в банкротстве, и компании, в отношении которой еще не открыто банкротное производство, вызывает споры, но порой осуществляется американскими судами. Кстати, именно такая ситуация была в рассмотренном выше деле In re Auto-Train. Более подробно обзор подходов американских судов к этому вопросу см.: Predko Ch. J. Substantive Consolidation Involving Non-debtors: Conceptual and Jurisdictional Difficulties in Bankruptcy // 41 Wayne L. Rev. 1741 (1994 - 1995). <111> MacKinnon J. Op. cit.; Seligson Ch., Mandell Ch. F. Multi-Debtor Petition - Consolidated of Debtors and Due Process of Law // 73 Com. L. J. 341 (1968). <112> Это противоречие в принципе может быть снято через установление процедуры материальной консолидации компании-небанкрота при соблюдении условий, аналогичных условиям открытия банкротства.
2. Субъективное восприятие компаний-должников в качестве единого лица кредиторами. Сложно поспорить с обоснованностью материальной консолидации в случае, если все кредиторы воспринимали группу компаний как единое целое. Вместе с тем сложно не признать, что подобные ситуации встречаются нечасто <113>. Это основание помимо сложности доказывания для заинтересованных лиц влечет и другую проблему: так как не всегда можно встретить единодушие кредиторов относительно дальнейшей судьбы должника, непонятно, как должен решаться вопрос о материальной консолидации в том случае, если кредиторы доказали противоположные субъективные оценки своего должника или формально одни кредиторы заемщика воспринимали своего должника в качестве отдельной компании, хотя понимали (или надеялись), что в случае серьезных сложностей данной компании помогут другие компании группы? В этом случае признание возможности проведения материальной консолидации, по сути, будет базироваться на усмотрении суда (а это означает внесение дополнительного элемента неопределенности в применение средства правовой защиты), с одной стороны, и игнорировании добанкротных ожиданий части кредиторов, противоречащем самой идее этого основания, - с другой. Да и сама идея субъективного убеждения кредиторов в единстве компаний-должников в рамках оборота, предполагающего обособленность юридического лица, противоречива. Несомненно, что должны учитываться очевидно обоснованные и явно разумные ожидания кредиторов относительно кредитоспособности компании. Вместе с тем кредиторы сами должны предпринимать шаги для того, чтобы показать, какого рода компании ими учитываются при оценке кредитного качества данного заемщика (например, путем поименования соответствующих компаний группы в кредитной документации). -------------------------------- <113> По замечанию Ю. Е. Туктарова, "в российской практике многие компании, которые занимались строительством недвижимости, осуществляли свою деятельность через большое количество компаний. Группу таких компаний все воспринимали как единое целое. Такого рода компании структуру своих компаний романтично сравнивали с гроздью винограда. При кредитовании всей группы компаний банки часто брали поручительство от всех значимых компаний, которые входили в группу. Но в основном все держалось скорее на честном слове, нежели на четком юридическом оформлении..." (из переписки с Ю. Е. Туктаровым).
3. Межгрупповые гарантии как основание консолидации. Материальная консолидация зиждется на логике уравнивания шансов кредиторов на получение возмещения своих требований. Оборотная сторона этой логики - уравнивание положений кредиторов, добившихся более сильной позиции, в качестве платы предоставив более мягкие условия кредитования, и всех остальных кредиторов. Политико-правовой выбор заключается в том, интересы какой из групп кредиторов в данном случае признаются приоритетными. Более того, даже в том случае, если приоритет отдается интересам необеспеченных кредиторов (которым не было предоставлено поручительство), обоснованность этого критерия подрывается тем, что те же цели могут быть достигнуты законодателем и через более мягкое средство - урегулирование отношений, связанных с исполнением обязательств по гарантии в ситуации банкротства должника и (или) гаранта. 4. Перераспределение имущества внутри группы. Специфическое ценообразование внутри группы компаний - непременный атрибут, а порой и основная цель создания группы. Строго говоря, использование его в преддверии банкротства для вывода имущества из будущего банкрота - наиболее очевидная форма недобросовестного его использования - может быть исправлено посредством более традиционных механизмов законодательства о банкротстве (оспаривание сделок). Но возможно ли применение средства правовой защиты кредиторов в том случае, если в преддверии банкротства не происходило каких-либо серьезных изменений в традиционном ценообразовании, принятом в группе? Положительный ответ на этот вопрос будет означать введение в правовую систему косвенного, но более глубокого вмешательства государства во внутренние отношения группы компаний. Американская доктрина и судебная практика с той или иной успешностью попытались дать ответы на все эти вопросы. Главный вопрос, встающий перед юрисдикциями, в которых отсутствуют механизмы материальной консолидации: существуют ли вообще в институте банкротства проблемы, которые не могут быть сняты иными, более традиционными инструментами законодательства о банкротстве или иными институтами гражданского права? И если да, то насколько такие проблемы часты и значимы для оборота, чтобы вводить в законодательство институт, расшатывающий один из его принципов - обособленность юридического лица? Сама законодательная возможность применения института материальной консолидации и его аналогов в какой-либо юрисдикции уже способна создать существенные проблемы для привлечения финансирования (как в форме традиционного банковского кредитования, так и через привлечение средств на рынке капитала) для компаний, действующих в данной правовой системе.
Название документа