Особенности заключения брокерского договора

(Тогузова М. Б.)

("Общество и право", 2011, N 1)

Текст документа

ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРОКЕРСКОГО ДОГОВОРА

М. Б. ТОГУЗОВА

Тогузова Марина Борисовна, ассистент кафедры гражданского и предпринимательского права Северо-Осетинского государственного университета имени К. Л. Хетагурова.

Данная статья имеет особое правовое значение, поскольку сфера деятельности брокера - рынок ценных бумаг, один из важнейших институтов рыночной экономики, позволяющий вовлекать в финансовый оборот средства большого числа субъектов, включая государственные, предпринимательские структуры, а также население.

Ключевые слова: торги, форма сделки, задаток, обеспечительный депозит, публичная оферта, акцепт.

In the brokerage agreement any subjects of Civil Law can act clients when they are recognized as business parties. This is governed by the fact that the equity market, being a broker's area of competence represents one of the key institutions of the market economy that allows to involve into financial transactions and operate with the funds of a large number of subjects including federal and business structures as well as physical entities.

Key words: negotiations, form of transaction, down payment, security deposit, public offer, acceptance.

Анализируя общие нормы гражданского права о заключении договора, можно сделать вывод о том, что заключение брокерского договора подчиняется общему порядку, предусмотренному частью первой ГК РФ.

Брокерский договор относится к разряду консенсуальных сделок, для заключения которых необходимо согласование всех существенных условий договора. Учитывая, что брокерский договор не носит публичного характера, мы можем сделать вывод о том, что данный вид договора не заключается в обязательном порядке. Поскольку в качестве брокера может выступать только юридическое лицо, согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ, договор должен быть заключен в письменной форме. Отсюда возникает вопрос: необходимо ли нотариальное удостоверение сделки или же достаточно простой письменной формы? Исходя из того что контрагенты брокера могут требовать соблюдения нотариальной формы договора для защиты своих прав, как правило, когда клиентом брокера является физическое лицо, следует говорить о том, что требование о соблюдении нотариальной письменной формы является существенным условием договора.

Здесь представляется уместным вспомнить мнение Р. О. Халфиной о том, что форма сделки используется в интересах контроля над законностью сделки и защиты публичных интересов [1]. Исходя из этого, закон предоставляет сторонам возможности выбора формы сделки.

Закон не устанавливает требования о составлении единого документа, как в отношении самого брокерского договора, так и в отношении родственных ему договоров поручения, комиссии, агентирования при совершении сделок.

В ряде случаев брокеры размещают на своих сайтах для всеобщего доступа так называемую публичную оферту, т. е. предложение заключить договор на указанных в нем условиях с любым, кто изъявит желание. Если такое предложение на указанных условиях принимается, то такой договор является договором присоединения в соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ. В качестве примера можно привести сайт ООО "Инвестиционная компания "Баррель", где размещен регламент оказания брокерских услуг. Согласно п. 5 раздела 1 данного регламента, заключение договора об условиях и порядке предоставления комплекса услуг производится путем простого присоединения физического и/или юридического лица к условиям регламента (акцепта условий).

Для акцепта условий заинтересованные лица и брокер заключают договор об оказании брокерских услуг, который будет считаться заключенным с момента подписания его обеими сторонами. Отсюда следует, что вышеуказанный регламент является частью договора.

В ряде случаев брокерский договор должен быть заключен на торгах в соответствии со ст. 447 ГК РФ. Согласно закону, на торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Как указывает В. В. Бехбах, торги используются в том числе для организации заключения договоров в сфере государственных закупок и подрядов [2]. Например, согласно Постановлению Правительства РФ от 28.11.2002 г. N 845, проведение торгов обязательно в случае, когда в качестве клиента выступают государственные и муниципальные органы для целей продажи акций открытых акционерных обществ, находящихся в государственной и муниципальной собственности, через организатора торговли на рынке ценных бумаг. Следовательно, договор с брокером для соответствующих целей может быть заключен на торгах.

Заключение договора с брокером согласно Постановлению осуществляется в три этапа: размещение информации о проведении конкурса и прием заявок брокеров, отбор брокеров для допуска к участию в конкурсе и конкурс среди отобранных брокеров.

В соответствии со ст. 448 ГК РФ участниками торгов вносится задаток, размер, срок и порядок внесения которого указаны в извещении о проведении торгов.

Исходя из правовых норм, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

В чем правовая природа задатка и доказательством заключения какого договора он служит, если п. 4 ст. 448 ГК РФ предусматривает правила, обязательные для всех претендентов на заключение договора?

По мнению некоторых авторов, задаток имеет своей целью подтвердить серьезность намерения участвовать в конкурсе и обеспечивает отношения между участником торгов и их победителем. Как в этой связи отмечает Б. М. Гонгало, задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства, а между организатором и участником торгов договора не существует [3].

Правовая природа задатка заключается именно в том, чтобы закрепить обязательственные отношения между сторонами договора, следовательно, в предварительном договоре, каковым, по мнению М. И Брагинского, является факт проведения торгов, по которому организатор обязуется провести торги, определить выигравшего и подписать протокол, - задаток применяться не может, так как задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается [4]. Статья 448 ГК РФ предусматривает, что тем, кто не стал победителем, задаток возвращается.

Оставление задатка лица, не ставшего победителем, организатором торгов у себя было бы с его стороны обычным неосновательным обогащением. Однако, на наш взгляд, также неосновательным обогащением в виде пользования чужими деньгами является принятие от всех участников конкурса денежных средств в виде задатка.

Как представляется, задаток, предусмотренный ст. 380 ГК РФ, имеет существенные отличия от задатка, предусмотренного п. 4 ст. 448 ГК РФ. В первом случае речь идет о задатке как доказательстве заключения договора и обеспечении его исполнения. Мы же говорим об обязательстве, которое носит условный характер; для тех, кто не выиграл торги, соответствующего обязательства - заключить договор - не возникает.

Именно поэтому законодатель вводит дополнительное регулирование условий использования задатка при проведении торгов. Как правильно отмечает Б. М. Гонгало, суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК РФ.

Использование термина "задаток" для обеспечения обязательств сторон при проведении торгов представляется неверным, поскольку обеспечение отношений между организатором конкурса и претендентами регулируется самостоятельным правовым институтом, который мы условно называем обеспечительным депозитом. И задаток, и обеспечительный депозит являются способами защиты прав сторон; тот факт, что последствия неисполнения обязательств, обеспеченных задатком и обеспечительным депозитом, совпадают, не влияет на самостоятельную природу последнего, так как основания возникновения этих способов обеспечения обязательств различны.

Соответственно, термин "задаток" в п. 4 ст. 448 ГК РФ предлагается заменить термином "обеспечительный депозит", а условие о внесении обеспечительного депозита сделать диспозитивным, а не императивным, и требование о внесении данного платежа должно возникать по воле организатора торгов. Это условие также должно содержать положение о том, что организатор торгов одновременно с возвратом обеспечительного депозита выплачивает начисленные на сумму проценты.

Исходя из вышеперечисленного п. 4 ст. 448 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "Законом или иным нормативным актом, а также извещением о проведении торгов может быть предусмотрено внесение денежных средств (обеспечительный депозит) на специально открытый организатором торгов банковский счет.

Если торги не состоялись, обеспечительный депозит подлежит возврату. Обеспечительный депозит возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им депозита засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Организатор торгов не имеет права использовать каким-либо иным образом денежные средства, переданные в обеспечительный депозит. При возврате обеспечительного депозита организатор торгов обязан также выплатить начисленные на сумму депозита проценты" [5].

Внесение предложенных изменений потребует также заменить в п. 5 ст. 448 ГК РФ слово "задаток" словами "обеспечительный депозит", и первый абзац целесообразно изложить в следующей редакции: "Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им обеспечительный депозит. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить обеспечительный депозит в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму обеспечительного депозита". В соответствии с п. 25 Постановления Правительства РФ "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг" предусматривается, что продавец, на основе полученных предложений, выбирает брокера и подписывает с ним договор поручения. Но в Постановлении умалчивается о протоколе о результатах торгов, о котором прямо говорится в п. 5 ст. 448 ГК РФ: "Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, имеющий силу договора" [6].

Следовательно, договор поручения, предусмотренный п. 25 Постановления Правительства РФ, следует заключать путем подписания протокола об итогах конкурса. В противном случае заключенный договор может быть признан недействительным в соответствии со ст. 449 ГК РФ. Таким образом, исследованные специфические особенности о порядке заключения брокерского договора и предложенные изменения позволяют сторонам обеспечивать защиту своих прав и иметь наиболее четкое представление о правовой природе данного договора.

Литература

1. Халфина Р. О. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 276.

2. Основы российского гражданского права: Учебное пособие / В. В. Бехбах, В. К. Пучинский. М., 1995.

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

------------------------------------------------------------------

3. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. 222 с.

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

------------------------------------------------------------------

4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999. 848 с.

5. Гражданский кодекс РФ. Часть первая / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2009.

6. Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. С. 474.

------------------------------------------------------------------

Название документа