Иски о понуждении к заключению договора с монополистом

(Седых М.) ("Конкуренция и право", 2011, N 1) Текст документа

ИСКИ О ПОНУЖДЕНИИ К ЗАКЛЮЧЕНИЮ ДОГОВОРА С МОНОПОЛИСТОМ

М. СЕДЫХ

Седых Мария, юрист юридической компании "Пепеляев Групп".

Гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами, один из которых занимает доминирующее положение, находятся под пристальным вниманием государства. Это и понятно: монополист, пользуясь своим привилегированным положением на рынке, может злоупотребить им и, к примеру, отказать в заключении договора, навязать своему контрагенту невыгодные условия сделки. Вместе с тем, как показывает судебная практика, грань между отказом от заключения договора, навязыванием невыгодных условий договора и построением вполне адекватных рыночных отношений достаточно тонкая.

Установление доминирующего положения

Одной из первоочередных проблем, с которой сталкиваются хозяйствующие субъекты, является сам факт установления доминирующего положения. Прежде всего для признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта не установлены четкие нижние границы - его доля может составлять и менее 35% <1>. -------------------------------- <1> Статья 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Соответственно, для антимонопольного органа не существует нижних границ для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение и любое более-менее крупное предприятие может быть признано таковым. На практике также существуют ситуации, когда ФАС России не проводит всех необходимых этапов анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, требуемых в соответствии с Приказом N 220 <2>. -------------------------------- <2> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Еще одной проблемой является то, что на данный момент сложно с уверенностью оспаривать решение антимонопольного органа о признании доминирующего положения, ввиду того что необходимо провести указанный анализ конкурентной среды, для того чтобы обосновать свою позицию в суде и опровергнуть доводы антимонопольного органа, изложенные в принимаемом им аналитическом отчете. К сожалению, такой анализ состояния конкурентной среды дорогостоящий и занимает достаточное количество времени и на сегодняшний день крайне мало экспертов, готовых провести его наравне с ФАС России. Более того, "доля на рынке" и "доминирующее положение" являются категориями, трактовка которых может существенно изменяться со временем. Соответственно, ФАС России может установить доминирующее положение ретроспективно, когда хозяйствующий субъект не знал, что является монополистом и обладает монопольной властью. Также это касается вопроса коллективного доминирования, когда субъекты заблаговременно не знают о том, что их действия могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением. Данные неопределенные условия порождают ситуацию, когда хозяйствующие субъекты в любое время могут быть признаны монополистами (даже за прошедший период) и, для того чтобы быть уверенными в правомерности своих действий, фактически всегда должны вести себя так, как будто они занимают доминирующее положение. Получается, что происходит ограничение предпринимательской деятельности таких субъектов, ведь любая коммерческая организация должна адекватно и заблаговременно оценивать риски своего возможного поведения на рынке.

Злоупотребление доминирующим положением

Факт доминирующего положения сам по себе еще не является антимонопольным правонарушением, однако ФАС России пристально следит за деятельностью таких субъектов, для которых любое правонарушение грозит оборотным штрафом. Нельзя не отметить, что третий антимонопольный пакет <3> (далее - законопроект), который сейчас находится на стадии рассмотрения, содержит изменения, в соответствии с которыми проведено разграничение между правонарушениями, результатом которых является нарушение конкуренции с извлечением незаконного дохода (например, установление монопольно высоких или монопольно низких цен), и правонарушениями, которые не приводят к извлечению незаконных доходов (например, отказ от заключения договора, навязывание контрагенту невыгодных условий и т. д.). При этом оборотные штрафы применяются только к правонарушениям первой категории. К остальным правонарушениям будут применяться конкретно установленные штрафы. -------------------------------- <3> Данный проект находится на рассмотрении в Правительстве РФ.

Действующее антимонопольное законодательство предъявляет к поведению занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов определенные требования, в том числе устанавливает запрет на навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, а также на экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара <4>. -------------------------------- <4> Статья 10 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что рассматриваемые правонарушения носят характер формального состава, т. е. отсутствие вреда, причиненного данными действиями, не является основанием для освобождения хозяйствующего субъекта от ответственности и от устранения нарушения законодательства о защите конкуренции. Исходя из того что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке соответствующих товаров, не вправе отказываться (уклоняться) от заключения договоров с отдельными покупателями, сложилась практика, что заключение соответствующего договора является для данного субъекта обязательным с распространением на него положений ст. ст. 445 - 446 ГК РФ <5> о заключении договора в обязательном порядке. -------------------------------- <5> Постановление ФАС МО от 13 декабря 2006 г. N КГ-А40/10302-06-П по делу N А40-46799/05-48-402; разъяснения ФАС России от 28 ноября 2008 г. относительно применения ст. 10 Закона о защите конкуренции (http:// www. fas. gov. ru/ clarifications/ clarifications_21275.php).

В соответствии с данными положениями ГК РФ устанавливаются правила по рассмотрению и акцептованию оферт монополистом, а также закрепляется право контрагента хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Пункт 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 разъясняет право выбора судебного или административного способа защиты. Соответственно, помимо судебного способа защиты своих прав контрагент вправе воспользоваться административным способом защиты - обратиться в антимонопольный орган с заявлением о возбуждении дела об административном правонарушении, устанавливающем оборотный штраф до 1/15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, или фиксированный штраф до 1 млн. руб. По сути, монополист находится в ситуации, когда он обязан заключать договоры с каждым контрагентом, обратившимся к нему, и именно на тех условиях, которые предложит контрагент. Ведь если монополист не отвечает на оферту или обращение контрагента, это обычно расценивается как отказ от заключения договора, а если отвечает на оферту протоколом разногласий, - как навязывание невыгодных условий, и контрагент вправе обратиться в соответствующие органы для понуждения к заключению договора на предложенных им условиях. Иначе говоря, ФАС России может вменить монополисту злоупотребление доминирующим положением, не оценивая, ведет ли это к ущемлению законных интересов самого монополиста. Ведь уже факт отсутствия ответа монополиста на полученную оферту является основанием для признания уклонения монополиста от заключения договора, а бремя доказывания отсутствия возможности заключить договор с контрагентом возложено на монополиста <6>. -------------------------------- <6> Использование по аналогии п. 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 в отношении публичных договоров.

Конечно, очевидно, что монополист занимает более привилегированное положение по сравнению со своим контрагентом, не занимающим доминирующего положения, и его необходимо ограничивать. Но тогда возникает вопрос: до какой степени ограничивать его деятельность? Ведь существуют различные ситуации: например, предложенная контрагентом цена является невыгодной для монополиста или не покрывает его затрат. А что если контрагент монополиста тоже занимает доминирующее положение? Или контрагенты хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, вступили в сговор?

Урегулирование отношений между двумя контрагентами-монополистами

По данному вопросу интересны дела, возбужденные против ОАО "Сильвинит" (далее - Сильвинит) и ООО "Минерал Трейдинг" (далее - Минерал Трейдинг). В деле по иску ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" (далее - ВМУ) против Сильвинита <7> сложилась ситуация, когда обе стороны по делу занимали доминирующее положение: ВМУ - на рынке обессульфаченной фосфорной кислоты, Сильвинит - на рынке хлористого калия. ВМУ обратилось в суд с иском к Сильвиниту об обязании заключить договор на условиях высланной им оферты и приложенного к ней договора. Ввиду того что истец не получил акцепта или протокола разногласий на свою оферту, ВМУ посчитал, что Сильвинит злоупотребил своим доминирующим положением. Несмотря на то что Сильвинит настаивал на том, что весь объем сырья уже распределен между контрагентами и что цена, предложенная ВМУ, ниже рыночной, суд обязал Сильвинит заключить договор поставки на условиях проекта договора, предложенного ВМУ. В то же время ВМУ также является монополистом - только на рынке другого товара. На это суд указал, что с требованием о понуждении заключить договор может обратиться любое лицо, полагающее, что его право нарушено, вне зависимости от того, занимает ли оно доминирующее положение или нет, и в данном случае обязанность получателя оферты, занимающего доминирующее положение, по заключению договора не возникает только в случае отсутствия технологических или экономических оснований. -------------------------------- <7> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 мая 2010 г. N А40-18951/10-152.

Вместе с тем представляется, что в таких ситуациях необходимо проводить целостный анализ положения на рынке как одной, так и другой стороны, а также условий предложенного договора. В указанном деле ФАС России не дала должной оценки действий контрагента (возможно, что это именно он злоупотребил своим доминирующим положением). Представляет интерес и дело по иску ОАО "Дорогобуж" против Сильвинита и Минерал Трейдинга <8>, где истец настаивал на обязании ответчиков заключить с ним договор поставки по предложенной им цене. Сильвинит настаивал на том, что предлагаемая цена не учитывает ежегодно увеличивающиеся затраты, и доказывал, что цена должна соответствовать критерию рыночности и соблюдению балансов интересов продавца и покупателя, а также что базовая цена для расчета цены на каждый последующий календарный год должна быть не ниже цены, действовавшей в предшествующем году. Таким образом, считая, что заключение договора исходя из предложенной цены крайне невыгодно, Сильвинит заявил, что требования ОАО "Дорогобуж" о понуждении к заключению договора являются формой злоупотребления правом и в силу ст. 10 ГК РФ не подлежат защите. Злоупотребление правом представляет собой особое гражданское правонарушение, специфика которого состоит в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при его конкретной реализации они приобретают такие форму и характер, что это приводит к нарушению прав и охраняемых законом интересов других лиц. -------------------------------- <8> Постановление 9 ААС от 9 сентября 2010 г. N 09АП-14297/2010-ГК.

Хотя и злоупотребление правом не было доказано в суде, однако апелляционная инстанция установила, что у Сильвинита не было технологической возможности заключить договор, и указала, что суду первой инстанции необходимо было также исследовать все имеющиеся в деле доказательства, касающиеся существенных условий договора, а именно цены договора. Ввиду того что цена договора была признана убыточной, ОАО "Дорогобуж" было отказано в обязании Сильвинита заключить договор на предложенных условиях.

Несколько контрагентов и монополист

Также существуют ситуации, когда рынок определенного товара устроен таким образом, что хозяйствующий субъект хотя и является монополистом, однако его контрагенты могут вступить в сговор, для того чтобы добиться для себя наилучших условий, снизить цену и т. д. Весьма интересен иск Минерал Трейдинг к ФАС России о признании незаконным отказа ФАС России возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства ОАО "Акрон", ОАО "Дорогобуж", ОАО "Минудобрения", ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" и ЗАО "Завод удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината" <9> по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в осуществлении согласованных действий, направленных на раздел рынка хлористого калия по объему продажи (покупки) и составу продавцов. -------------------------------- <9> Постановление 9 ААС от 23 августа 2010 г. N 09АП-18530/2010.

Заявление было обосновано тем, что состоялось совещание в Минпромторге России по вопросу обеспечения хлористым калием производителей минеральных удобрений, на котором производителям и потребителям хлористого калия было рекомендовано определиться с распределением поставок хлористого калия как по объемам, так и по поставщикам. Суд установил, что данное согласование носит декларативный характер. Тем не менее данное дело дает повод к размышлению: а возможна ли такая ситуация, при которой несколько контрагентов, вступив между собой в сговор, могут злоупотребить своим правом, для того чтобы, например, снизить цену по договору? Очевидно, возможна.

Выводы

Представляется, что на данный момент в законодательстве закреплен слишком ограниченный подход к определению злоупотребления доминирующим положением и тем самым необоснованно ограничена свобода предпринимательской деятельности монополиста. Ведь действующее законодательство гарантирует свободное осуществление предпринимательской деятельности <10>, а целями антимонопольного законодательства Российской Федерации являются обеспечение свободы экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков <11>. Гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обеспечения безопасности государства <12>. -------------------------------- <10> Статья 8 Конституции РФ. <11> Там же. <12> Статья 55 Конституции РФ.

Ограничивая деятельность монополиста, необходимо также иметь в виду, что основной целью любой предпринимательской деятельности является последующее извлечение прибыли. Именно поэтому необходимо установить четкие ограничения, понятные и соблюдаемые всеми, и каждый раз проводить компетентным органом комплексный и полноценный анализ причин, по которым монополист отказал в заключении договора, а также исследование действий не только монополиста, но и его контрагента. Также хотелось бы отметить, что при вынесении решения о принуждении к заключению договора необходимо, чтобы суд четко устанавливал, на каких конкретно условиях должен быть заключен договор. Компетентным органам необходимо оценивать, не противоречит ли действующему законодательству и не ведет ли к ущемлению законных интересов не только контрагента, но также и монополиста принятие договора в редакции контрагента. Ведь смысл защиты конкуренции - не ущемлять интересы участников рынка, в том числе и монополиста.

------------------------------------------------------------------

Название документа