Борьба с инсайдерством в России и за рубежом
(Шестакова Е.)
("ЭЖ-Юрист", 2011, N 10)
Текст документа
БОРЬБА С ИНСАЙДЕРСТВОМ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ
Е. ШЕСТАКОВА
Екатерина Шестакова, кандидат юридических наук, г. Москва.
Создание в Москве Международного финансового центра связано с введением дополнительного регулирования российского рынка ценных бумаг и товаров, обращающихся на биржах, и гарантий инвесторов. Попробуем разобраться, насколько эти задачи решает вступивший в силу 27 января 2011 года так называемый Закон об инсайде.
Разберемся в понятиях
В деловом обороте под понятием "инсайдер" (от англ. inside - внутри) понимается любое лицо, имеющее доступ к конфиденциальной информации о делах фирмы благодаря своему служебному положению и родственным связям. Следовательно, инсайдерская информация - информация внутренняя.
В России понятие "инсайдерская информация" было определено только в середине 2010 года. В Законе от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" говорится, что под "инсайдерской информацией понимается точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг (далее - эмитент), одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов". Кроме того, в данном Законе определен перечень лиц, которые осуществляют раскрытие инсайдерской информации.
Если информация имеет коммерческую ценность, она именуется коммерческой тайной. При этом определение "коммерческий" не относится к содержанию этой информации. Информация любого рода может считаться коммерческой, если из нее можно извлечь выгоду. Инсайдерская информация отличается и от служебной тайны, и от коммерческой, и от банковской прежде всего тем, что всякая тайна не может быть достоянием неограниченного круга лиц. А инсайдерская - "подлежит обязательному раскрытию", но через некоторое, довольно короткое время.
В качестве распространителей инсайдерской информации выступают:
- эмитенты и управляющие компании;
- хозяйствующие субъекты, включенные в реестр и занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара;
- организаторы торговли, клиринговые организации, а также депозитарии и кредитные организации, осуществляющие расчеты по результатам сделок, совершенных через организаторов торговли;
- профессиональные участники рынка ценных бумаг и иные лица, осуществляющие в интересах клиентов операции с финансовыми инструментами;
- лица, которые владеют не менее чем 25% голосов в высшем органе управления;
- члены совета директоров;
- федеральные органы исполнительной власти, исполнительные органы государственной власти, Банк России;
- имеющие доступ к инсайдерской информации руководители федеральных органов исполнительной власти;
- информационные агентства, осуществляющие раскрытие или предоставление информации;
- лица, осуществляющие присвоение рейтингов;
- физические лица, имеющие доступ к инсайдерской информации на основании трудовых и гражданско-правовых договоров.
В других законах, например в Законе от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", термины "инсайдерская информация" и "манипулирование рынком" понимаются в значении Закона N 224-ФЗ.
Необходимо отметить, что не вся информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, относится к инсайдерской. Факт наличия инсайдерской информации еще не является нарушением и посягательством на отношения участников рынка ценных бумаг. Реализовать потенциальную опасность, скрытую в инсайдерской информации, возможно при условии ее использования инсайдером.
Методы борьбы
В деле борьбы с утечкой инсайдерской информации следует руководствоваться принципом "спасение утопающих - дело рук самих утопающих". Прежде всего это дело службы внутренней безопасности. Вместе с тем ряд рекомендаций дан Федеральной службой по финансовым рынкам (информационное письмо от 27.01.2011 б/н) - в частности, к мерам защиты относятся:
- разработка и утверждение порядка доступа к инсайдерской информации, правил охраны ее конфиденциальности;
- создание (определение, назначение) структурного подразделения (должностного лица), в обязанности которого входит осуществление контроля;
- обеспечение условий для беспрепятственного и эффективного осуществления созданным (определенным, назначенным) структурным подразделением (должностным лицом) своих функций.
Кроме того, необходимо:
- вести список инсайдеров;
- уведомлять лиц, включенных в список инсайдеров, об их включении в такой список;
- передавать список инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами.
Также необходимо четко определить перечень информации, которая является инсайдерской. Залогом отсутствия фактов ее разглашения является определение порядка доступа к информации, кроме того, лица, имеющие доступ, должны быть ознакомлены с локальными актами, регулирующими доступ к информации, под роспись. Компания также должна обеспечить необходимые организационные и технические условия для соблюдения лицами, имеющими доступ к инсайдерской информации, установленного режима конфиденциальности. Например, необходимо вести журнал учета при работе с конфиденциальной информацией; иметь помещение, предназначенное для работы с конфиденциальной информацией; создать системы обеспечения информационной безопасности (программы защиты информации, коды доступы и пр.). Кроме того, должно быть наличие носителей конфиденциальной информации. Если, например, любой сотрудник компании может использовать флеш-накопитель и имеет доступ к конфиденциальной информации на сетевом ресурсе, то говорить о наказании инсайдера не приходится.
Меры ответственности
За неправомерное использование инсайдерской информации предусмотрена уголовная и административная ответственность.
Обратите внимание, что Законом N 224-ФЗ предусмотрено вступление в силу по истечении 3 лет после дня официального опубликования ст. 185.6 "Неправомерное использование инсайдерской информации" (см. таблицу).
Вид нарушения Правовая норма Наказание
Уголовная ответственность
Манипулирование Статья 185.3. Штраф - от 300000 до
рынком, то есть Манипулирование 500000 руб. или в
умышленное рынком размере зарплаты от
распространение через 1 года до 3 лет либо
средства массовой лишение свободы до 4
информации, в том лет со штрафом или
числе электронные, без него с лишением
информационно - права занимать
телекоммуникационные должности или без
сети общего такового.
пользования (включая Для группы лиц -
сеть Интернет), штраф от 500000 до
заведомо ложных 1000000 руб. или в
сведений размере зарплаты от 2
до 5 лет либо лишение
свободы от 2 до 7 лет
со штрафом или без
него с лишением права
занимать должности
или без такового
Умышленное Статья 185.6*. Штраф - от 300000 до
использование Неправомерное 500000 руб. или
инсайдерской использование доход от 1 года до
информации для инсайдерской 3 лет либо лишение
осуществления информации свободы от 2 до 4 лет
операций с со штрафом или без
финансовыми него с лишением права
инструментами, занимать должности
иностранной валютой и или без такового.
(или) товарами Умышленная передача
информации другому
лицу - штраф от
500000 руб. до
1000000 руб. или в
размере зарплаты или
иного дохода от 2 до
4 лет либо лишение
свободы от 2 до 6 лет
со штрафом или без
него с лишением права
занимать должности
или без такового
Административная ответственность
Неправомерное Статья 15.21. Штраф на граждан - от
использование Неправомерное 3000 до 5000 руб.
инсайдерской использование На должностных лиц -
информации, если это инсайдерской от 30000 до 50000
действие не содержит информации руб. или
уголовно наказуемого дисквалификация от
деяния 1 года до 2 лет.
На юридических лиц -
в размере суммы
излишнего дохода либо
суммы убытков,
которых гражданин,
должностное лицо или
юридическое лицо
избежали в результате
неправомерного
использования
инсайдерской
информации, но не
менее 700000 руб.
Манипулирование Статья 15.30. Штраф - от 3000 до
рынком, если это Манипулирование 5000 руб.
действие не содержит рынком На должностных лиц -
уголовно наказуемого от 30000 до 50000
деяния руб. или
дисквалификация от
1 года до 2 лет.
На юридических лиц -
суммы излишнего
дохода либо суммы
убытков, которых
гражданин,
должностное лицо или
юридическое лицо
избежали в результате
манипулирования
рынком, но не менее
700000 руб.
Роль Закона...
В целом можно назвать позитивным принятие в 2010 году Закона N 224-ФЗ, регулирующего вопрос распространения инсайдерской информации. Также важно то, что определен перечень лиц, ответственных за распространение инсайда. В этот перечень, в частности, включены федеральные органы исполнительной власти, исполнительные органы государственной власти, Банк России, что позволяет говорить, что нормы Закона распространяются не только на внутрифирменное регулирование, но и на внешних инсайдеров, в том числе государственных чиновников. В число инсайдеров включены эмитенты и управляющие компании; хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара в границах РФ; организаторы торговли; клиринговые организации, а также депозитарии и кредитные организации, осуществляющие расчеты по результатам сделок, совершенных через организаторов торговли. То есть законодатель определил довольно широкий круг лиц, ответственных за распространение инсайдерской информации.
Еще одним позитивным моментом является усиление ответственности за распространение инсайдерской информации.
...и его недостатки
Закон N 224-ФЗ не распространяется на работников, которые уволились из компании и разгласили информацию. А именно такой случай является очень распространенным: работника переманивает другая компания, он увольняется и распространяет информацию. Когда уволившийся сотрудник забирает с собой клиентскую базу, какие-то контакты - это тоже инсайд. Ни для кого не секрет, что сотрудник, которого в кризис потенциально увольняли или могли уволить (это классика), уходя с работы, может унести максимум информации. Компании же в этом случае нужно доказать, что данное физическое лицо имело доступ к инсайдерской информации. Вместе с тем в законодательстве, информационных письмах не определен перечень доказательств, которые могут служить подтверждением как доступа, так и разглашения информации, и судебная практика по данному вопросу не сформирована.
Более 98% информации попадает во внешнюю среду по халатности или незнанию. Например, бухгалтер с чистой совестью и добрыми намерениями просит своих коллег поработать в выходные дома (допустим, не успевают с отчетностью). А дома у кого-то из них оказывается, что компьютер не защищен, антивирус не обновлен. И эти файлы уходят злоумышленникам - людям, которые до сего момента про эту компанию и не знали. Но фактически Закон N 224-ФЗ не защищает от подобных случаев инсайда.
Кроме того, следует отметить, что органы прокуратуры выведены из-под действия Закона об инсайдерской информации. Хотя, например, указанные органы, проводя проверку в компании, могут разгласить ее третьим лицам.
Закон N 224-ФЗ имеет ограниченное действие и не охватывает все случаи распространения инсайдерской информации, например, в области финансовых рынков, на товарных биржах, в связи с обращением ценных бумаг. Таким образом, Закон не затрагивает основные случаи использования такой информации: продажа баз данных конкурентам, разглашение сведений о финансовом состоянии и финансовой стабильности компании.
Также необходимо отметить, что Закон N 224-ФЗ принят с опозданием, а потребность в его принятии возникла уже давно. В результате до сих пор не сформирована судебная практика в части ведения дел подобного рода. Так, задача по созданию правовых механизмов, направленных на предотвращение инсайдерской торговли, обозначенная в Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006 - 2008 годы, не была реализована в обозначенные сроки, в связи с чем она отражена в Стратегии уже 2020 года.
Служебная информация и коммерческая информация являются институтами, похожими на инсайдерскую, и их регулирование более полно прописано в российском законодательстве, но все еще нет сложившейся судебной практики, однозначно подтверждающей, что эти нормы могут применяться к инсайдерской информации. Таким образом, должно пройти значительное время для того, чтобы в законодательстве сформировался четкий порядок правового регулирования и борьбы с инсайдерством, в том числе арбитражная практика.
Громкие дела
Мошенничество с помощью инсайдерской информации процветает в различных странах, и одной из стран, где данный вид мошенничества наиболее распространен, являются США. Это объясняется тем, что в Америке очень развит финансовый рынок. Американское законодательство четко сформулированного понятия "инсайдер" не содержит. Разрешая дела о неправомерном использовании внутренней информации, американские суды основываются на нормах, устанавливающих общий запрет на злоупотребление информацией при совершении сделок с ценными бумагами (правило 10b Закона о сделках с ценными бумагами и конкретизирующие его статьи). Американская практика распространяет статус потенциального инсайдера на лиц, владеющих 10% акций компании, обязывая их раскрывать сведения о собственном статусе, а также ставшую известной им информацию.
В 2010 году широкий резонанс приобрело дело о разглашении информации компании IBM. Американский суд приговорил бывшего топ-менеджера компании IBM Роберта Моффата к 6 месяцам тюрьмы за инсайдерскую торговлю. Кроме того, Моффат обязан заплатить 50000 долларов в качестве штрафа.
Громкие дела по вопросу распространения инсайдерской информации появлялись и раньше. В 2006 году Комиссия по ценным бумагам раскрыла преступную сеть, которая занималась сбором инсайдерской информации и использовала ее для получения прибыли от торговли акциями. Суд над инсайдерами начался в 2006 году. Первым свою вину признал С. Шпигельман, который был приговорен к 37 месяцам тюремного заключения. Дело касалось деятельности такой известной компании, как Apple. В конце декабря 2007 года компания Apple добилась закрытия ThinkSecret. com - ресурса, на котором публиковалась инсайдерская информация об американском производителе. Решающим фактом стала информация о готовящемся выходе программного и аппаратного обеспечения, появившаяся на ThinkSecret в 2005 году, за 2 недели до официальной презентации.
По данным американского центра исследований относительно преступлений, связанных с хищениями персональных данных (Identity Theft Resource Center, ITRC), только в 2008 году на территории США произошло как минимум 656 случаев публичной утечки информации. И число случаев растет с каждым днем.
Вместе с тем данный порок не обошел и наших ближайших соседей, и нашу страну. Так, украинский хакер Александр Дорожко в 2007 году проник на закрытую часть сервера американской фармацевтической компании IMS Health, где ему удалось получить финансовый отчет компании за несколько часов до его официальной публикации. В России в качестве первого примера использования в 1994 году инсайдерской информации чиновниками государственного учреждения можно считать историю с чековым инвестиционным фондом "Нефть-Алмаз-Инвест", у которого было около миллиона акционеров по всей стране. Чтобы убрать крупный чековый инвестиционный фонд "Нефть-Алмаз-Инвест" из числа претендентов при проведении аукциона по продаже акций НК "ЛУКОЙЛ", Госкомимущество России, имея инсайдерскую информацию о наличии 800 тыс. приватизационных чеков в фонде "Нефть-Алмаз-Инвест" (фонд об этом сообщил) и возможном его участии в этом аукционе, организует в период подготовки к аукциону финансовую проверку компании.
Однако правовое регулирование данного вопроса до недавнего времени в нашей стране практически отсутствовало, не была сформирована и судебная практика. Поэтому разглашение информации не регулировалось ни на уровне государства, ни на уровне компаний. Но теперь ситуация изменилась.
Итак, принятый в 2010 году Закон о противодействии инсайдерству явился положительным шагом российского законодательства. Однако на практике вопрос защиты информации от инсайдеров остается задачей, которая должна выполняться самой компанией. Несмотря на наличие в законодательстве норм об административной и уголовной ответственности, хозяйствующие субъекты сами должны разработать комплекс мер по борьбе с инсайдерами. В который уже раз принцип "спасение утопающих - дело рук самих утопающих" оправдал себя.
------------------------------------------------------------------
Название документа