SaaS: программное обеспечение или услуга?
(Серов А.) ("ЭЖ-Юрист", 2011, N 17) Текст документаSAAS: ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИЛИ УСЛУГА?
А. СЕРОВ
Артем Серов, аспирант МФЮА, г. Москва.
SaaS (Software as Service, программное обеспечение как услуга) - модель предоставления заказчику программного обеспечения, размещенного и функционирующего на оборудовании исполнителя и доступного заказчику с помощью браузера. Однако данная информационная технология пока еще не нашла отражения в нормах права. В результате возникает вопрос правовой квалификации отношений между лицом, предоставляющим такую услугу, и пользователем.
Ключевые особенности
Ключевые особенности такой модели заключаются в том, что техническая поддержка и модернизация возложены на исполнителя; программное обеспечение может использоваться удаленно; стоимость такого программного обеспечения ниже аналогов, требующих установки; невозможность незаконного распространения такого программного обеспечения; для использования требуются лишь интернет-соединение и установленный браузер. Действующими примерами SaaS являются Google Docs и MS Office Live. Они предоставляют пользователю средства редактирования текста, таблиц и иных документов в окне браузера. Однако, как и при становлении любой другой перспективной технологии, в случае с SaaS возникает вопрос правовой квалификации отношений между лицом, предоставляющим такую услугу, и пользователем. Первый подход - это квалификация таких отношений, как возмездное оказание услуг. Пользователю не передаются исключительные права на использование программы для ЭВМ, а оказываются услуги, например информационные. Такие отношения в общем виде регулируются нормами главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг. Второй подход - это квалификация таких отношений, как предоставление права использования программы для ЭВМ. Вопросы правовой охраны и предоставления прав использования программы для ЭВМ регулируются ч. 4 ГК РФ. На первый взгляд наиболее логичным является применение лицензионного подхода, но это не так. Ключевой элемент любой SaaS - программное обеспечение. Однако ряд особенностей SaaS позволяет усомниться в правомерности такого подхода. Для правовой квалификации SaaS рассмотрим технологию ее функционирования. Модель SaaS состоит из ряда функциональных компонент. Взаимодействие компонент обеспечивает работу системы в целом. Первая компонента - хранилище данных (база данных или файловая система). Хранилище данных отвечает за хранение всего объема информации, задействованного в работе системы. Информация, которую вводит пользователь, также хранится в этой компоненте. Хранилище данных размещено и функционирует на оборудовании исполнителя, и пользователь не имеет к нему непосредственного доступа. Вторая компонента - серверное приложение. Серверное приложение взаимодействует с хранилищем, обрабатывает данные (бизнес-логика), принимает запросы от пользователя и направляет ответы. Серверное приложение в упрощенном понимании является программным комплексом. Оно размещено и функционирует на оборудовании исполнителя и не передается пользователю ни в виде исходного текста, ни в виде объектного кода. Третья компонента - браузер <1> пользователя. Серверное приложение обменивается данными с браузером (данные - это картинки, текст, разметка и пр.). Браузер на основании полученных данных отображает интернет-страницу, которую видит пользователь. Данные могут содержать JavaScript <2>. JavaScript является дополнительной инструкцией браузеру для отображения интернет-страницы. Он предназначен для обновления элементов интернет-страницы без необходимости ее полной перезагрузки. После окончания работы браузера переданные ему данные не сохраняются на компьютере или ином устройстве пользователя. Браузер не передается пользователю разработчиком SaaS, а является самостоятельной программой. Наиболее известные браузеры - Google Chrome, Mozilla Firefox, MS Internet Explorer и Opera <3>. -------------------------------- <1> Браузером является программа для отображения интернет-сайтов. Пользователь может как самостоятельно установить браузер, так и использовать браузер, входящий в состав операционной системы (например, Internet Explorer). <2> JavaScript - Wikipedia. <3> Статистика использования браузеров http:// www. liveinternet. ru/ stat/ ru/ browsers. html? period= month.
Модель показывает, что информация хранится и обрабатывается на оборудовании исполнителя. Логические операции также производятся на оборудовании исполнителя. Пользователь не взаимодействует с системой напрямую, а использует для этого браузер. Браузер предоставлен другим разработчиком.
Не молоток, а забитый гвоздь
В юридическом смысле на оборудовании исполнителя функционирует программный комплекс. Программный комплекс является программой для ЭВМ в соответствии со ст. 1261 ГК РФ. Экземпляр этой программы не передается пользователю. Более того, пользователь вообще не имеет непосредственного доступа к программе, а получает только результат работы программы для ЭВМ в браузере. Результатом является обмен данными с браузером пользователя. Данные являются информацией в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Хранилище данных и серверное приложение вместе являются информационной системой (совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств) в соответствии со ст. 2 Закона N 149-ФЗ. Браузер пользователя - не часть программного комплекса SaaS, а самостоятельная программа для ЭВМ. Пользователь получает право использования браузера в рамках отдельных правоотношений. Рассмотрим вопрос возможности заключения лицензионного договора. В соответствии со ст. 1286 ГК РФ предметом лицензионного договора является предоставление права использования произведения. Способы использования произведения, указанные в ст. 1270 ГК РФ, предусматривают использование экземпляров произведения (воспроизведение, распространение, публичный показ, импорт, прокат), либо возможность доведения до всеобщего сведения (сообщение в эфир, сообщение по кабелю, иными способами), либо переработку произведения. Маловероятно, что программа для ЭВМ может быть публично исполнена <4>. Пользователь не получает экземпляр программы для ЭВМ, следовательно, все указанные виды использования являются для него недоступными. Способы использования программы для ЭВМ, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ, также недоступны пользователю в силу того, что он не владеет экземпляром. -------------------------------- <4> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008.
Разумеется, способы использования программы для ЭВМ не ограничиваются перечисленными в ст. ст. 1270 и 1280 ГК РФ. Но как можно лично использовать то, к чему нет непосредственного доступа? Если пользователю недоступен молоток, то он не может забить им гвоздь. А если молоток есть у строителя, который может забить гвоздь по просьбе заказчика? Это означает не то, что у пользователя есть право использования молотка, а то, что между заказчиком и строителем заключен договор подряда. Вот и модель SaaS предоставляет не молоток, а возможность получить результат работы молотка - забитый гвоздь. Таким образом, в модели SaaS отсутствует предмет лицензионного договора. В соответствии со ст. 1235 ГК РФ предмет лицензионного договора является существенным условием и при его отсутствии лицензионный договор считается ничтожным. Отметим, что В. Разуваев в своей статье "Софт как услуга" <5> указывает на то, что отображение программы на мониторе является воспроизведением. Однако, даже если предположить, что программа воспроизводится на мониторе компьютера, то технически такое воспроизведение временное, а подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ содержит оговорку о том, что запись в память ЭВМ не является воспроизведением, если такая запись временная. То есть в силу закона пользователь опять же не получает экземпляра программы. В статье "SaaS - распространение программного продукта как услуги" <6> высказывается мнение, что заключение лицензионного договора необходимо только в случае, если для работы сервиса требуется установка дополнительного программного обеспечения на компьютер пользователя. -------------------------------- <5> Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-Юрист. 2010. N 5. <6> http://www. seneschal. ru/ articles/ 32
Теперь рассмотрим, можно ли квалифицировать SaaS как возмездное оказание услуг. Статьей 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность. Мы уже отмечали, что SaaS является информационной системой в соответствии со ст. 2 Закона N 149-ФЗ. Законодатель в п. 2 ст. 779 ГК РФ указал, что информационные услуги также подпадают под действие норм, регулирующих возмездное оказание услуг. Но будут ли услуги по обработке информации информационными услугами? Обратимся к судебной практике <7>. Суды однозначно относят услуги по обработке информации к информационным услугам. Также суды при обосновании своего вывода <8> делают отсылку к ч. 2 ст. 148 НК РФ. Получается, что функционирование SaaS может быть квалифицировано как оказание информационных услуг. Такой же позиции придерживается Л. Б. Ситдикова в статье "Вопросы современного состояния и нормативно-правовое регулирование отношений в сфере оказания информационных услуг". -------------------------------- <7> Постановления ФАС МО от 28.10.2004, 22.10.2004 N КА-40/9240-04; ФАС СКО от 01.03.2010 N А32-43757/2009. <8> Там же.
Итак, рассмотрев техническую и юридическую стороны вопроса, мы приходим к выводу, что SaaS - это именно услуга.
------------------------------------------------------------------
Название документа