Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России

(Егоров А. В.) ("Вестник гражданского права", 2011, N 3) Текст документа

СТРУКТУРА ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ОТНОШЕНИЯ: НАРАБОТКИ ГЕРМАНСКОЙ ДОКТРИНЫ И ИХ ПРИМЕНИМОСТЬ В РОССИИ

А. В. ЕГОРОВ

Егоров А. В., кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права РШЧП, действительный государственный советник юстиции 3-го класса, заместитель руководителя аппарата ВАС РФ.

Статья А. В. Егорова посвящена анализу структуры обязательственного правоотношения на основе германской цивилистики и возможности ее применения в России. В статье раскрываются такие понятия, как обязанность по предоставлению, поведенческие (охранительные) обязанности, преобразовательные (секундарные) права и иные правовые категории, имеющие непосредственное значение для определения структуры обязательственного отношения.

Ключевые слова: структура обязательственного отношения, обязанность по предоставлению, охранительные обязанности, секундарные права, германская цивилистическая доктрина.

A. V. Egorov's article is devoted to the analysis of the structure of obligation on the basis of the German civil law and its possible use in Russia. The article describes concepts such as the obligation to provide, behavioral (protective) obligations, derived rights and other legal categories that have direct relevance for determining the structure of obligatory relations.

Key words: structure of obligatory relations, obligation to provide, protective obligations, derived rights, German civil doctrine.

Как известно, обязательственное отношение (обязательство в широком смысле) представляет собой совокупность правовых отношений между должником и кредитором. Оно состоит из одного или нескольких обязательств в узком смысле как простейших отношений "должник - кредитор". Структура обязательственного отношения хорошо разработана в германской теории, к которой мы и обращаемся. Во-первых, в обязательственном отношении выделяются обязанности по предоставлению (Leistungspnichte). Именно эти обязанности упомянуты в § 241 ГГУ как единственное содержание обязательства в узком смысле. Это обязанность уплатить деньги, выполнить работы, оказать услуги и т. п., а также обязанность воздерживаться от определенного действия (так называемое отрицательное обязательство). Только с этими обязанностями корреспондирует Forderung (право требования) <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W. D. Allgemeines Schuldrecht. 31. Aufl. Munchen, 2006. S. 10.

Внутри данной группы обязанностей могут быть проведены разные классификации: на первичные и вторичные, на главные и дополнительные, на полноценные (пользующиеся исковой защитой) и неполноценные (натуральные) и пр. Для российского читателя важно понимать, что ключевым для германского закона является термин Leistung. Этот термин сложно перевести на русский язык. Наиболее адекватный перевод, на наш взгляд, - "предоставление". Поэтому обязанность совершить Leistung нами ниже передается как обязанность по предоставлению. Мы понимаем, что это непривычно для российского юриста, поскольку наша доктрина и язык не оперируют подобного рода понятиями - у нас используется более абстрактный (а значит, менее понятный) термин "обязанность". Германская же система более сложная, она выделяет разные виды обязанностей и стремится каждому виду дать свое наименование. На наш взгляд, это правильно, при том, что это сложнее воспринимать, тем не менее удается избежать путаницы, а это важнее, чем кажущаяся простота и красота слога. Именно в этой связи имеющиеся переводы ГГУ на русский язык страдают неполнотой. В погоне за красотой слога и доступностью текста для российского читателя слово Leistung и однокоренные слова переводятся как "исполнение", а не как "предоставление". В результате тонкость германской системы человек, не владеющий языком оригинала, уловить не может. И это при том, что для российского слова "исполнение" немецкий язык имеет аналог - Erfullung. Еще одна особенность германского права, позволяющая лучше понять различие этих терминов, заключается в следующем. Германские юристы, как правило, не используют оборот "ненадлежащее исполнение", для них возможно только одно исполнение - надлежащее. Предположим, должник передает кредитору нечто (товар). Налицо предоставление (Leistung). Если соблюдены все модальности исполнения (надлежащее время, место и т. п.), обязательство исполнено. Налицо исполнение (Erfullung) обязательства, влекущее его прекращение. Если же в товаре обнаружены недостатки, то предоставление по-прежнему налицо, но исполнения нет. Точно так же, если должник товар передал, но договор оказался ничтожным, т. е. не породил договорного обязательства, то предоставление было, но внедоговорное, оно возвращается по правилам о неосновательном обогащении. Исполнения же договорного обязательства, разумеется, не было (за отсутствием такового). Во-вторых, в обязательственном отношении уже достаточно давно германская теория выделяет поведенческие (Ларенц), или охранительные (Штоль, Канарис), обязанности. Охранительные обязанности урегулированы в абз. 2 § 241 ГГУ после принятия Закона о реформе обязательственного права (2002), а до включения в законодательство были выработаны наукой и судебной практикой и признаны в качестве обычного права. Они могут быть урегулированы законом, как, например, в абз. 2 § 311 ГГУ (установление договорных отношений и т. п.), или действовать в качестве обычного права, как в случае с договором, который имеет защитное действие в пользу третьих лиц; применяться для всех договоров определенного типа (исходя из добросовестности (§ 242 ГГУ)) или для конкретного договора в результате его расширительного истолкования в соответствии с § 157 ГГУ. Применительно к поведенческим (охранительным) обязанностям речь идет не о задолженном предоставлении, а о том, чтобы защищать права и прочие правовые блага противной стороны. Предмет их защиты - личные интересы (Intergritatsinteressen), т. е. лично-правовой и имущественно-правовой status quo стороны. Объем и содержание этих обязанностей зависят от цели соответствующего договора, обыкновений и требований честного делового оборота. При установлении переговоров о заключении договора и при вовлечении третьих лиц в защитную сферу действия договора поведенческие обязанности становятся единственным содержанием обязательства. Впоследствии при их нарушении в обязательственном отношении (обязательстве в широком смысле) могут дополнительно образоваться обязанности по предоставлению (как правило, в виде возмещения убытков). Примеры, когда нарушение поведенческих обязательств порождает преддоговорную ответственность: человек поскользнулся на шкурке банана, валяющейся в магазине, упал и получил повреждение здоровья; клиент приехал в офис для заключения договора, но ему пришлось ждать несоразмерно долго, вследствие чего он опоздал на деловые переговоры и понес убытки. Примеры защитного действия в пользу третьих лиц: таксист заключил договор перевозки с отцом семейства, но при ДТП, совершенном по вине таксиста, пострадали другие члены семейства, например жена. В данном случае ей будет принадлежать не только деликтное, но и договорное притязание в отношении виновника. В Германии это актуально ввиду ограничительно сформулированного деликтного права, о чем не устают повторять германские юристы. Существуют и особые постдоговорные поведенческие обязанности: не допускается совершать любые действия, которые лишат другую сторону исполненного договора преимуществ, полученных по договору, или будут препятствовать достижению договорной цели. Например, после продажи земельного участка нарушением со стороны продавца, порождающим его ответственность, может считаться то, что он застроит оставшийся у него земельный участок, хотя это не предполагалось, или не возложит на своего правопреемника аналогичную обязанность воздерживаться от застройки. К этой же группе относятся обязанности воздержаться от конкуренции или обязанность арендодателя обеспечить сохранность вещей арендатора, оказавшихся у него по окончании договора <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 59. Aufl. C. H. Beck, 2000. § 276. S. 348 (Rn. 121) (Autor - H. Heinrichs).

Итогом развития германской доктрины обязательственного права на протяжении XX в. стало положение, при котором во время реформы обязательственного права законодатель просто не мог пройти мимо поведенческих (охранительных) обязанностей. Ныне (с 2002 г.) они закреплены в абз. 2 § 241 ГГУ. Надо также понимать, что классификация обязанностей в обязательстве (в широком смысле) на обязанности по предоставлению и поведенческие обязанности не является строгой и бесспорной. Ей традиционно следуют многие учебники по германскому праву, но раздаются и голоса, свидетельствующие о необходимости внесения в эту теорию некоторых коррективов. Таким образом, разумно считать, что обновленное обязательственное право Германии в целом стремится к тому, чтобы отказаться от взаимоисключающего характера категорий охранительных обязанностей и обязанностей по предоставлению. Как эвристические понятия они содержат в себе определенную функцию, поскольку помогают описать типичную целевую направленность отдельных обязанностей. Однако их дальнейшее описание как строго догматических категорий исключается уже ввиду их неотграниченности друг от друга, что явно проявляется благодаря реформе обязательственного права. Кроме того, строгое догматическое разграничение обязанностей по предоставлению и охранительных обязанностей может приводить к весьма проблематичным результатам, если, например, ввиду существенных различий в предмете охраны применяются различные стандарты ответственности <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Mohr Siebeck, 2005. S. 87.

В-третьих, в обязательственное отношение включаются преобразовательные права (обычно в России именуемые секундарными правами) <1>. К ним относятся право на отказ от договора или его расторжение в судебном порядке, право выбора, принадлежащее должнику или кредитору в альтернативном обязательстве <2>, право на зачет встречного однородного требования. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. C. H. Beck, 1998. S. 219 (Autor - H. Heinrichs). <2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 14 Aufl. C. H. Beck, 1987. S. 26.

В-четвертых, в обязательственном правоотношении выделяют особые обязанности. Германская наука предпочитает использовать для них специальный термин "долженствование" (Obliegenheit), чтобы подчеркнуть их иную природу по сравнению с обязанностями по предоставлению или поведенческими обязанностями <1>. Чаще всего на русском языке эти обязанности называются "кредиторские". -------------------------------- <1> Schmidt R. Obliegenheiten. Verlag Versicherungswirtschaft, 1953; Wieling H. J. in: Archiv furzivilistische Praxis. Bd. 176. S. 345.

На каждой группе обязанностей, входящей в состав обязательства как комплексного единства, необходимо остановиться отдельно.

1. Обязанности по предоставлению - ключевой элемент обязательства

Обязанности по предоставлению - это то, что называется долгом в российских учебниках, то, с чем корреспондирует право требования кредитора, то, исполнения чего вправе требовать кредитор (в том числе через суд) <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 88.

Предоставление (Leistung) по общему правилу создает те или иные преимущества для кредитора. При этом не требуется, чтобы речь шла исключительно об имущественных выгодах. Например, можно обязаться перед другим лицом публично сделать ему заявление, свидетельствующее об уважении (Ehrenerklarung), даже если при этом вообще не идет речи о каком-либо имущественном интересе. Предоставление должно быть определенным или как минимум определимым и обладать такими свойствами, чтобы оно вообще могло быть предметом правовой обязанности, т. е. обязанности, за исполнением которой можно обратиться в суд и при необходимости осуществить ее средствами принудительного исполнения. Всего лишь внутреннее убеждение или совершенно общее "поведение на пользу" не приспособлены к тому, чтобы их можно было сделать предметом "обязанности совершить предоставление" и тем самым предметом обязательства <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 8.

Те обязанности совершить предоставление, с которыми возникает обязательство как таковое и благодаря которым создаются его особые свойства, например обязанность продавца по передаче и перенесению собственности на вещь, покупателя - по уплате цены, являются первичными обязанностями совершить предоставление (главными обязанностями). Основные обязанности по предоставлению образуют своеобразие соответствующего обязательства и являются определяющими для классификации различных типов обязательств <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 220 (Autor - H. Heinrichs).

В качестве предоставления может выступать воздержание от действия. Как и в России, в Германии закон прямо называет в § 241 ГГУ воздержание предметом обязательства. Под этим понимается не всеобщая обязанность воздерживаться от вмешательства в правовую сферу иных лиц, а, как правило, такая деятельность, осуществлять которую должник без указанного ограничения был бы вправе. Например, южноамериканский покупатель текстиля европейского изготовителя может принять на себя обязательство не реимпортировать указанный товар в ЕС. Конечно, договором могут быть усилены вытекающие из закона обязанности воздерживаться от каких-либо действий, например от недобросовестной конкуренции. Но договор может содержать также обязанность воздерживаться от самой по себе разрешенной конкуренции (при этом, разумеется, не может нарушаться законодательство о недобросовестной конкуренции). Наконец, воздержание от конкуренции (самой по себе допустимой) может выводиться из содержания договора посредством его толкования с учетом добрых нравов и добросовестности (§ 157 и 242 ГГУ). Например, продавец магазина в силу договора купли-продажи может быть обязан не открывать в том же доме магазин такой же направленности <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 89.

Обязанности по воздержанию от действий устанавливаются при обещании не участвовать в аукционе или не застраивать собственный земельный участок. Также обязанность к воздержанию от конкуренции может вытекать из закона (это относится к участникам полного товарищества (§ 112 ГТУ) или к помощникам (§ 60 ГТУ)). Наряду с главными обязанностями по предоставлению стороны обязательства в широком смысле могут согласовать определенные дополнительные обязанности по предоставлению, которые менее значимы по сравнению с главными обязанностями, но принимают участие в образовании содержания обязательства в ш. с. Дополнительные обязанности по предоставлению служат подготовке, осуществлению и обеспечению основного предоставления. Они направлены на осуществление результата, к которому должно приводить предоставление, и дополняют основную обязанность по предоставлению <1>. -------------------------------- <1> Gernhuber J. Schuldverhaltniss. Tubingen: JCB Mohr, 1989. § 2 III (Rn. 4).

В качестве примеров дополнительных обязанностей по предоставлению в германской литературе называют следующие: обязанность продавца переслать или хранить какое-то время проданную вещь, обязанность застраховать ее; обязанность проконсультировать в отношении проданного предмета и передать руководство по его эксплуатации; обязанности предоставить информацию по запросу или предоставить расчет (особенности эти обязанности характерны для поверенных и иных лиц, ведущих чужое дело, выступающих за чужой счет) <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W. D. Op. cit. S. 11.

По ранее действовавшему праву Германии это деление имело значение для выбора способов защиты в случае нарушения. После реформы обязательственного права эта функция потеряла значение. В настоящее время принципиально любое нарушение обязанностей может вызывать применение предусмотренных законом способов защиты. Нарушена ли основная или дополнительная обязанность, имеет значение только тогда и там, когда и где закон ставит во главу угла тяжесть нарушения обязанности и ее влияние на интерес кредитора (как в случае отказа от договора по уважительной причине и т. п.) <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 91.

Тем не менее деление на основные и дополнительные обязанности по предоставлению и сегодня имеет право на существование, поскольку речь идет об обязанностях, определяющих тот или иной договорный тип: поставка товара является основной обязанностью для договора купли-продажи, изготовление - основная обязанность для подряда и т. п., в то время как разнообразные дополнительные обязанности - подготовка свидетельств для ввоза на территорию страны, сертификатов, необходимая упаковка и т. д. - не имеют значения для характеристики договорного типа <1>. -------------------------------- <1> Ibid.

При дальнейшем развитии обязательства могут появиться вторичные (секундарные) обязанности по предоставлению, например обязанность возместить ущерб ввиду запоздавшего или плохого исполнения первичной обязанности по предоставлению или поведенческой обязанности (Verhaltenspflicht). К вторичным обязанностям по предоставлению относятся также так называемые ликвидационные обязанности, возникающие в связи с расторжением договора. Но и эти вторичные обязанности осуществить предоставление основываются, по современным воззрениям, на первоначальном обязательстве, которое получает благодаря им изменение и развитие своего содержания. Обязанность возместить ущерб, вызванный недозволенным действием, является первичной обязанностью осуществить предоставление, поскольку обязательство возникает только вместе с ней; та же обязанность ввиду нарушения договора является вторичной, поскольку ее предпосылкой выступает нарушенная обязанность по договору, т. е. уже существующее обязательство. В рамках этого обязательства оно может сменить первичную обязанность (возмещение ущерба ввиду неисполнения) или выступить наряду с ней (возмещение ущерба в связи с просрочкой) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 9.

Очень важно отметить, что принятое и в российском праве выделение синаллагматических обязательств, основанное на противопоставлении двух обязанностей, находящихся в отношениях встречности, относится исключительно к обязанностям по предоставлению, причем, как правило, однопорядковым. Например, П. Шлехтрим пишет, что в договоре займа процент является встречным предоставлением (синаллагматически привязанным) за передачу капитала на определенное время, в то время как обязанность возвратить валюту займа по окончании срока займа представляет собой так называемую ликвидационную обязанность (Ruckabwicklungspflicht), которая не находится в отношениях встречности с передачей капитала в пользование <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 18.

Поведенческая (охранительная) обязанность, надо полагать, никогда не может находиться в отношениях встречности с обязанностью совершить предоставление. Об этом прямо указывается в германской доктрине. Собственно, и текст нормы § 320 ГГУ (аналог ст. 328 ГК РФ) не дает оснований для обратного вывода, поскольку в ней используется термин Leistung, а не Pflicht или Verpflichtung. Разумеется, текст закона готовился тогда, когда о поведенческих (охранительных) обязанностях никто речи не вел. В то же время доктрина могла бы попытаться в порядке аналогии распространить данную норму и на поведенческие обязанности. Однако этого не происходит. Напротив, в комментарии находим следующую позицию: "§ 320 ГГУ и сл. применяются только к обязанностям по предоставлению (Leistungspnichten), между которыми существует синаллагматическая зависимость. Отношения "встречности" распространяются на все основные обязанности по предоставлению (Hauptleistungpnichten) и, напротив, не применяются к дополнительным обязанностям по предоставлению (Nebenleistungspnichten) и охранительным (Schutzpflichten) обязанностям" <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. Einf. 16 vor § 320. S. 402 (Autor - H. Heinrichs).

По тем же причинам это справедливо, на наш взгляд, и для пары "кредиторская обязанность - обязанность по предоставлению".

2. Поведенческие (охранительные) обязанности

Выделение в содержании обязательства в широком смысле особых поведенческих обязанностей - продукт развития науки права на протяжении последних ста лет. Как подчеркнул известный германский цивилист Ф. Ю. Зеккер в своем заключении на проект концепции развития общих положений обязательственного права РФ <1>, ГГУ образца 1900 г. еще не знало обязательства с современной структурой, состоящей из связанных в один узел обязанностей по предоставлению и охранительных обязанностей. В части нарушения обязанностей осуществить предоставление ГГУ были известны только невозможность исполнения и просрочка (они признавались обстоятельствами, препятствовавшими исполнению (Leistungsstorungen)). Чтобы смягчить слабые аспекты данной концепции, законодателю пришлось создать гарантийные права в договорах купли-продажи, найма и подряда. Это было сделано с целью компенсировать разочарование покупателя, нанимателя и заказчика в случае обнаружения недостатков проданной, нанятой или изготовленной вещи. Правила § 459 и сл., § 537 и сл., § 633 и сл. ГГУ в прежней редакции, регулировавшие гарантийные обязанности, не были leges speciales по отношению к общим нормам, регулировавшим нарушение обязанности или нарушение договора, а дополняли общие положения об обстоятельствах, препятствовавших исполнению при наличии недостатков в предмете договора. Такая концепция соответствовала римскому праву, которое, если товар не был свободен от недостатков, предусматривало только административные ("рыночно-полицейские") меры защиты <2> (так называемые эдильские меры защиты) <3>. За нарушение обязанностей проявлять заботливость, тщательность или иных охранительных обязанностей должник отвечал согласно предписаниям деликтного права <4>. -------------------------------- <1> К сожалению, указанный документ хотя и переведен на русский язык, но пока не опубликован в печати. Тем не менее автор, будучи знакомым с указанным документом, не может пройти мимо него и уверен, что данный труд проф. Зеккера достоин широкой известности и со временем будет опубликован для сведения научной общественности. <2> Эдил - должностное лицо в древнем Риме, наблюдавшее за общественными зданиями, благоустройством города и за устройством зрелищ. Курульные эдилы обладали также судебной властью по делам, связанным с торговлей, и о неправомерно причиненном вреде, в частности к ним перешло от преторов полномочие по решению споров, возникавших на рынке. <3> Staudinger J. von, Honsell H. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 12. Aufl. Berlin, 1978. Vorbem. zu § 459 ГГУ (Rn. 5); Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Beck, 1955. S. 466 fg. <4> Stoll H. Tatbestande und Funktionen der Haftung fur culpa in contrahendo // Festschrift fur Ernst von Caemmerer. Tubingen: Mohr Siebeck, 1978. S. 435, 452; Huber H. Zur Dogmatik der Vertragsverletzungen nach einheitlichem Kaufrecht und deutschem Schuldrecht // Festschrift fur Ernst von Caemmerer. S. 837, 862 fg.

Индивидуалистическое, разработанное с либеральных позиций обязательственное право было исправлено путем укрепления структуры обязанностей в двусторонне обязывающем договоре посредством признания не только сферы предоставления по обязательству, но также сопутствующей договору сферы доверия, проявляющейся как комплекс обязанностей, таких, как лояльность (корректность), внимательное отношение к партнерам (уважение (Rucksicht)) <1>, тщательность (осмотрительность, добросовестность), попечение и верность договору <2>. Нарушение этих обязанностей порождало с точки зрения позитивного нарушения договора притязание на возмещение убытков с перераспределением бремени доказывания аналогично § 282, 285 ГГУ, в том числе применительно к действиям помощника в исполнении обязательства (Erfullungsgehilfe (§ 278 ГГУ)). Широкое признание предшествующих и последующих поведенческих обязанностей, проявляющихся через правила culpa in contrahendo и culpa post contrahendum, защитило структуру обязанностей по договору, относящихся к сфере доверия, от нарушения как в подготовительной стадии, так и после завершения договора. -------------------------------- <1> Ср. также: абз. 1 § 241 ГГУ, который устанавливает обязанность сторон в обязательстве к учету (zur Ruchsicht) прав, правовых благ и интересов друг друга. Возможным синонимом Rucksicht в данном значении является "принятие во внимание". <2> См. по этому поводу: Larenz K. Op. cit. § 21; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: § 241 - 432. Schuldrecht: Allgemeiner Teil / W. Kruger, F. J. Sacker, R. Rixecker. 5. Aufl. C. H. Beck, 2007. Einl. (Rn. 44) (Autor - F. J. Sacker).

Итак, разберем поведенческие обязанности подробнее. Уже говорилось, что наряду с (первичными или вторичными) обязанностями осуществить предоставление обязательство создает обязанности к взаимному уважению интересов, к такому поведению, которое можно ожидать среди честных и лояльно думающих деловых партнеров. Нормативную основу для этого образует принцип соблюдения доброй совести (§ 242), с которым свое поведение должен соизмерять любой участник обязательства, а не только должник. Это требование распространяется не только собственно на осуществление предоставления, как можно подумать при прочтении § 242 ГГУ, но на все поведение, представляющее собой действие, в котором заключается предоставление или которое находится во внутренней связи с ним. При подготовке предоставления и его осуществлении должник обязан применять такую тщательность и усердие, которые ему требуются, чтобы достигнуть цель обязательства, и охранять кредитора от возможных, но предотвратимых убытков. Например, продавец технического прибора должен сообщить покупателю о каких-то необычных опасностях, связанных с его эксплуатацией. Специалист-отделочник, принявший на себя обязательство поклеить обои в квартире заказчика, обязан обратить внимание на то, чтобы при производстве работ не была повреждена мебель заказчика. Продавец животного, страдающего заразным заболеванием, обязан предупредить покупателя об опасности заражения, когда он видит, что тот не замечает грозящей опасности <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W. D. Op. cit. S. 12.

Поведенческие обязанности выполняют вспомогательную функцию. Разумеется, в некоторых случаях, когда обязательство является длящимся, как, например, в договоре простого товарищества, поведенческие обязанности могут подразумевать доверительное сотрудничество и даже достигать настолько значительной интенсивности, что иногда говорят об "обязанности хранить верность" (Treuepflicht). И тем не менее тем, что создает содержание и придает значение и характер обязательству, все же является определенная обязанность совершить предоставление (Leistungspflicht) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 7.

Поведенческие обязанности возлагаются не только на должника. И кредитор, будь то арендодатель или заказчик услуги, обязан проявлять уважение к должнику, не предъявлять к нему несправедливых требований и не причинять ему тем самым, например, вреда здоровью. Эти обязанности служат защите кредитора от возможного ущерба (охранительные обязанности), а также для сохранения доверительных отношений, которые необходимы при осуществлении любого длящегося обязательства (обязанности сохранять лояльность). Речь может идти при этом об обязанности совершить какие-то положительные действия (например, предпринять действия, предупреждающие возникновение ущерба у другой стороны, проинформировать ее об имеющейся опасности и т. п.), а также об обязанности воздержаться от действий, которые могут представлять собой угрозу для цели договора, подорвать доверие, причинить ущерб другому <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit.

Важно подчеркнуть, что, вводя особый вид поведенческих обязанностей, германская доктрина не стремится умножать сущности без нужды. Когда должник исполняет какое-либо предоставление, он должен делать это внимательно, тщательно и т. п. С этой точки зрения к его обязанности осуществить предоставление не добавляется никакой дублирующей поведенческой обязанности: первая как бы включает в себя вторую. Но есть ряд действий, которые не могут быть сведены к действию, в котором заключается предоставление. Именно для этих дополнительных действий (а в отдельных случаях - бездействия) и создана категория поведенческих (охранительных) обязанностей. Терминология в отношении обязанностей, о которых идет речь, не является единой. Некоторые говорят об "обязанностях проявлять тщательность". В действительности от должника требуется не только внешнее поведение, но также соответствующая степень внимательности, раздумий, напряжения воли, кратко - "тщательности". Иными словами, эти признаки присутствуют и для основных обязанностей по предоставлению. Генрих Штоль, который впервые произвел обособление этих обязанностей от обязанностей осуществить предоставление, обозначил их как "охранительные обязанности", поскольку они служат предотвращению ущерба. Однако такое название, если его понимать буквально, охватывает не все их функции. В дальнейшем изложении термины "поведенческие обязанности" и "охранительные обязанности" используются как синонимы <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 11.

Поведенческие обязанности могут встречаться в разных обязательствах и в разных сочетаниях, они не связаны с каким-то конкретным договорным типом (например, с куплей-продажей, арендой или товариществом). Их интенсивность зависит от вида конкретного договора: при найме она выше, чем при купле-продаже; в поставке несколькими партиями выше, чем в простой розничной купле-продаже, и т. п. Кроме того, обязанности по предоставлению, как правило, изначально так определены, что возможно судебное понуждение к исполнению. Напротив, поведенческие обязанности зависят от конкретной ситуации. И только в виде исключения допускается иск о понуждении к их совершению, если эта охранительная обязанность подразумевает какое-то конкретное мероприятие. И, конечно, нарушение такой обязанности влечет за собой возникновение вторичной обязанности осуществить предоставление. Немаловажно и то, что стороны могут перевести поведенческие обязанности в ранг дополнительных обязанностей осуществить предоставление, т. е. ввести в содержание обязательства, ввиду чего по их поводу можно подавать самостоятельный иск. Например, можно договориться, что наниматель обязан провести определенные ремонтные работы (как правило, перед возвратом помещения наймодателю), продавец патента должен передать покупателю определенные документы, арендатор предприятия обязуется не конкурировать с арендодателем по окончании договора. С этого момента речь идет уже не о простой поведенческой обязанности, а о дополнительной обязанности по предоставлению (Nebenleistungspflicht). Иногда такие дополнительные обязанности закрепляются непосредственно в законе <1>. Например, бесспорно, что притязание исполнителя услуги, основанное на § 618 ГГУ, может быть принудительно осуществлено. Согласно указанной норме лицо - заказчик услуги обязано так оборудовать и содержать помещения, оборудование и устройства, которые оно должно предоставить для оказания услуги, а также так регулировать услуги, которые должны совершаться по его указаниям или под его руководством, чтобы обязанное лицо (услугодатель) было защищено от опасности для его жизни и здоровья в той мере, в какой это позволяет природа услуги. Тем не менее встречаются споры, стала ли поведенческая обязанность после ее закрепления в законе дополнительной обязанностью по предоставлению (как полагает К. Ларенц) либо осталась просто поведенческой обязанностью (П. Шлехтрим, М. Шмидт-Кессель) <2>. С этой точки зрения германская теория, разумеется, не может быть признана до конца устоявшейся, хотя точка зрения К. Ларенца выглядит более аргументированной. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 12. <2> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90 - 91.

Абзац 2 § 241 ГГУ регулирует охранительные обязанности, для которых в большинстве случаев, исходя из их содержания, исключается исполнение в натуре: с одной стороны, речь об указанных обязанностях заходит лишь тогда, когда возник ущерб и в связи с этим более не существует интереса в исполнении в натуре; с другой стороны, охранительные обязанности по всем правилам простираются не настолько далеко, чтобы они могли разрешать защищенному ими лицу принуждать обязанное лицо к соблюдению стандарта защиты до мелочей. Реализация охранительных обязанностей в натуре регулярно выносится на повестку дня лишь тогда, когда имеется конкретная угроза для правовых благ (см. § 1004 ГГУ). Например, посетитель торгового центра не может требовать, опираясь на обязанности из преддоговорного обязательства, от владельца этого центра, в который он желает зайти, чтобы прежде был убран мусор с пола; он вправе требовать только возмещения вреда, если он поскользнется на шкурке от банана и сломает себе ногу. Таким образом, охрана может являться предметом обязанности по осуществлению предоставления (Leistungspnicht); охранительные обязанности, напротив, накладывают на лицо обязанность по возмещению убытков в случае их нарушения. Только для таких охранительных обязанностей в узком смысле слова является приемлемым обобщающее утверждение о том, что охранительные обязанности не направлены на какое-либо предоставление. Кроме того, нарушение охранительных обязанностей может быть основанием для отказа от договора <1>, а понуждение к их исполнению допускается посредством задержки другой стороной ее предоставления, если они вытекают "из того же правового отношения" (абз. 1 § 273 ГГУ) <2>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W. D. Op. cit. S. 12. <2> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90 - 91.

Можно сказать еще об одном различии обязанностей по предоставлению и поведенческих обязанностей. Предоставление в Германии в большинстве случаев не исчерпывается каким-то действием или бездействием, но подразумевает достижение согласованного результата. Например, продавец обязан не просто передать вещь покупателю, но и создать у него право собственности. Если этот результат не наступает, несмотря на предпринятые действия (например, по той причине, что продавец не является собственником продаваемой вещи), то обязанность по предоставлению (Leistungspflicht) не исполнена. Напротив, поведенческая обязанность никогда не предполагает достижение результата. Так, предпринявший надлежащие усилия для сохранения вверенной ему вещи, которая случайно погибла, не отвечает (если только не принял на себя гарантию) не столько по той причине, что он не виноват, сколько уже потому, что он не допустил нарушения своих обязанностей. И нельзя говорить, что он не исполнил свое обязательство. Желающий получить возмещение кредитор должен доказать, что уничтожение вещи произошло ввиду нарушения должником его поведенческих обязанностей. Совсем иначе происходило бы, если бы обязанность хранить вещь была обязанностью по предоставлению (как, например, у хранителя в договоре хранения) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 13 - 14.

После того как деление видов обязанностей на поведенческие и по предоставлению проложило себе дорогу, потребовалось сделать шаг далее. Современное германское учение знает обязательства без (первичной) обязанности осуществить предоставление. Это обязательства из преддоговорных контактов и обязательства из договоров с защитным действием в пользу третьих лиц. Для российской практики на современном этапе наибольший интерес представляют обязательства из преддоговорных контактов, особенно в свете предложений Концепции развития гражданского законодательства, поэтому мы остановимся на них подробнее. Уже при вступлении в переговоры о заключении договора или при установлении делового контакта между участниками, как считает современное германское учение, возникает основанное на законе обязательственное отношение, устанавливающее поведенческие (уважение и лояльность) обязанности, но пока не образуется ни одной обязанности по предоставлению, в отношении которой можно было бы предъявить иск. Лишь при нарушении поведенческих обязанностей возникает обязанность возместить убытки (как обязанность по предоставлению). Впоследствии, когда заключается договор, о котором шли переговоры, возникает вопрос, что происходит с преддоговорным обязательством, возникшим в силу закона. Согласно позиции К. Ларенца, представляющейся оправданной, с этого момента не стоит говорить о наличии двух параллельно существующих обязательственных отношений. Скорее, возникшие в силу закона поведенческие обязанности продолжаются в рамках договорного обязательства <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 14 - 15.

Для германского законодателя, ставившего перед собой цель модернизировать обязательственное право, было понятно, что culpa in contrahendo и дополнительные, связанные с договором обязанности должны быть законодательно урегулированы в ГГУ <1>. Они входят, как сказано в пояснительной записке к законопроекту, "в ядро (основной состав) германского гражданского права и должны найти свое место в главной кодификации" <2>. По этой причине абз. 2 и 3 § 311 ГГУ содержат отныне дифференцированное регулирование culpa in contrahendo. Уже перед заключением договора между участвующими лицами может возникнуть приязненное и доверительное отношение, которое в соответствии с принципом добросовестности, например в рамках подготовки сделки, должно в случае нарушений охранительных обязанностей повлечь за собой наступление ответственности, вытекающей "как бы из договора" ("договороподобной" ответственности) <3>. -------------------------------- <1> Здесь и ниже оценка германской реформы приводится по заключению Ф. Ю. Зеккера на проект Концепции реформирования общих положений обязательственного права. <2> BT-Drucks. 14/6040. S. 125. <3> Sacker F. J. Grenzuberschreitende Dienstleistungen und internationalprivatrechtlich anwendbares Sachrecht // Festschrift fur Peter Raue zum 65. Geburstag / R. Jacobs, H. J. Papier, P. K. Schuster (Hgs.). Heymann, 2006. S. 633, 635.

Ввиду многообразия обязанностей, возникающих в преддоговорной стадии, и больших различий защищаемых этими обязанностями интересов, однако, возникает вопрос, насколько вообще возможно закрепить институт culpa in contrahendo в краткой норме закона; ведь институт culpa in contrahendo в своем конкретном проявлении отличается большой гибкостью и динамичностью, что предотвращает образование пробелов у института как такового <1>. -------------------------------- <1> Эта проблема затрагивается в: BT-Drucks. 14/6040. S. 161.

Закрепленное в абз. 2 § 311 ГГУ регулирование определяет предпосылки для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, но мало говорит о содержании и радиусе действия установленных таким образом обязанностей. Остается неясным, при каких обстоятельствах приводит к наступлению ответственности прерывание переговорного процесса или невыгодность содержания состоявшегося договора. То, что ответственность наступает, если для этого есть необходимое основание, следует из отсылки к абз. 2 § 241 ГГУ. Это предписание представляет собой один из случаев, когда от должника можно на основании § 280 ГГУ потребовать возмещения убытков (ущерба), если ущерб был причинен другой стороне вследствие нарушения преддоговорных обязанностей и должник обязан отвечать за это нарушение. Изменения прежней судебной практики по отдельным категориям дел (например, в отношении безосновательного прерывания переговорного процесса по поводу договора) <1>, как явствует из пояснительной записки Правительства [ФРГ] <2>, с введением нового регулирования не планировались. Важным случаем для применения § 311 ГГУ является подготовка договора и прочее установление договорных отношений (Vertragsanbahnung (абз. 2(2) § 311 ГГУ)). Когда предприниматель ищет контакт с потенциальными клиентами, чтобы установить отношение, которое может привести к сделке, приглашает их в служебные помещения и уже благодаря этому способен интенсивнее, чем при обычном общении, воздействовать на права, правовые блага и интересы своих возможных деловых партнеров, возникают повышенные обязанности по попечению и защите. -------------------------------- <1> BGHZ. Bd. 76. S. 343, 349; BGHZ. Bd. 92. S. 164, 175 f.; ср. также: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: § 241 - 432. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 311 BGB (Rn. 213 ff.) (Autor - V. Emmerich). <2> BT-Drucks. 14/6040. S. 162.

В п. 2.2 разд. I проекта Концепции реформирования общих положений обязательственного права было высказано предположение о том, что "возможно, в ГК РФ можно было бы включить правило об обязанности стороны обязательства учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны (п. 2 § 241 Гражданского уложения Германии)". В итоговый (сокращенный) вариант Концепции данное предложение не вошло, хотя, как вытекает из предшествующего изложения, подобная норма могла бы послужить нормативным закреплением существенных теоретических конструкций. К сожалению, это предложение не реализовано и в тексте законопроекта, который подготовлен и опубликован на сайте Исследовательского центра частного права. Это означает только одно: практически упущена возможность "перепрыгнуть в современный мир", как выразился проф. Зеккер в упоминавшемся нами заключении на проект Концепции обязательственного права, отмечая, что "оговорка о генеральном деликте" из ст. 1064 ГК РФ в 90-е годы представляла собой такой "прыжок", оставивший позади даже германского законодателя с его ограничительными подходами к деликтной ответственности. Таким образом, отечественной науке придется пройти тот путь, какой прошла германская юриспруденция, прежде чем возникнет ситуация, при которой невключение соответствующей нормы в закон во время проведения масштабной реформы окажется невозможным. Правда, мы теперь знаем, что в Германии на это потребовалось примерно 100 лет, а также знаем, что в нормативно-ориентированной российской доктрине какие-то движения начинают происходить только после того, как изменился закон, т. е. в обратном направлении, чем в Германии. Конечно, отчасти ситуация смягчена, поскольку в законопроекте появились заявленные в Концепции нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ), в частности нормы п. 2 указанной статьи о том, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Как написал в заключении на проект Концепции еще один известный германский профессор, Р. Шульце, "включение в ГК положений о преддоговорных обязательствах в любом случае выразит мысль о том, что обязательство [в широком смысле слова] может налагать на стороны обязанность принимать во внимание права, правовые блага и интересы другой стороны, а также о том, что данная обязанность может быть единственной в обязательстве (существующей самостоятельно, а не наряду с обязанностью осуществить какое-либо предоставление). С этой точки зрения включение норм о преддоговорных обязательствах означало бы неявное (молчаливое) признание принципа, положенного в основу абз. 2 § 241 ГГУ" <1>. -------------------------------- <1> Данное заключение также более года назад переведено на русский язык, но, к сожалению, как и заключение проф. Зеккера, не опубликовано.

Все так, но о системности правового регулирования такого положения, когда институт поведенческих обязанностей не получает закрепления в общем виде, но проявляется на каком-то частном примере, вряд ли можно говорить.

3. Преобразовательные (секундарные) права

Мы не хотим глубоко вдаваться в вопросы терминологии, но то, почему германский термин Gestaltungsrechte устойчиво переводится на русский язык как "секундарные права", можно понять, по-видимому, только ознакомившись с работой С. В. Третьякова, в которой дан обстоятельный анализ развития данной доктрины в Германии <1>. Мы же ограничимся лишь указанием на то, что указанный германский термин следует переводить при помощи гораздо более близкого к существу дела и к буквальному переводу, а также сильно упрощающего восприятие оборота "преобразовательные права" <2>, вынесенного нами в заглавие настоящего подраздела. Слово "секундарное" уводит понимание в сторону, заставляет предполагать наличие каких-то первичных прав, догадываться о том, каким образом к этим неведомым первичным правам относятся наши секундарные, и т. п. <3>. В итоге с тем же успехом можно было бы обозначить те права, о которых пойдет речь ниже, любым словом, например назвать их "интересными правами" или как-нибудь на иностранный манер. Было бы то же самое, а именно было бы непонятно, о чем речь. -------------------------------- <1> См.: Третьяков С. В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 2. <2> Термин придуман не нами - как продемонстрировал С. В. Третьяков, в середине XX в. именно такой перевод давал М. А. Гурвич и др. <3> На наш взгляд, С. В. Третьяков напрасно предпочел оборот "секундарные права" обороту "преобразовательные права". Понять, почему секундарные, можно, лишь зная всю историю (которая сводится, собственно, к неправильному переводу, поскольку нельзя переводить Gestaltungsrechte, имея в виду sekundare Rechte, как нельзя говорить "крокодил", имея в виду "хищник"). Зачем такие сложности, если можно сделать проще? Язык должен быть понятен сам по себе, особенно если используется такая часть речи, как прилагательное. Предмет красный? Понятно. Предмет скользкий? Понятно. Предмет секундарный? Уже непонятно, но можно предположить, что он какой-то вторичный. Предмет преобразовательный? Опять понятно. Он что-то преобразует.

На самом деле в Германии с этими правами дело обстоит гораздо проще. Все современные германские учебники (не берем глубоко абстрактную теоретическую литературу) избегают вдаваться в те тонкости, о которых российский читатель может узнать благодаря труду С. В. Третьякова. Под Gestaltungsrechte понимаются такие права, благодаря которым управомоченное лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны. Как уже отмечалось, преобразовательными правами являются право на оспаривание сделки, право на прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, право на отказ от договора, право выбора исполнения в альтернативном обязательстве. Иногда к их числу относят право преимущественной покупки и некоторые другие. Именно в этом объеме преобразовательные права входят в состав обязательства в широком смысле и будут подвергнуты ниже краткому обзору. Центральное значение среди преобразовательных прав применительно к обязательству занимают права, связанные с отказом от договора. Сразу же подчеркнем, что отказ - это всегда одностороннее заявление (волеизъявление), поэтому не имеет смысла употреблять более устоявшийся в русском языке термин "односторонний отказ". Отказом (Rucktritt - дословно "отступление", "шаг назад") признается прекращение с обратной силой заключенного надлежащим образом, действительного договора посредством одностороннего заявления одной из сторон, сделанного на основе правомочия, принадлежащего ей в силу закона или договора <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. C. H. Beck, 2008. S. 542.

Германскому праву известны три вида отказа от договора, каждый из которых обознается своим термином. Наряду с отказом, который имеет обратную силу (Rucktritt <1>), существует отмена договора на будущее время (в российской терминологии, не знающей такого усложнения, это тоже отказ, но для того, чтобы подчеркнуть разницу, необходимо придумать для данного слова свой термин) - Kundigung <2>. Основное отличие отмены от отказа заключается в том, что уже исполненное по договору не подлежит возврату. Отмена договора как волеизъявление может быть выражена и в процессуальном действии, например в подаче иска <3>. Отмена применяется прежде всего в длящихся договорах (аренда, заем, товарищество, поручение и др.). Тот же термин используется в немецком языке для того, чтобы обозначить заявление о востребовании долга в обязательстве до востребования. Посредством заявления об отмене кредитор устанавливает срок (конкретную дату или период времени) в указанном обязательстве. -------------------------------- <1> В переводе ГГУ назван так же - "отказ от договора" (см. § 325, 326, 346 ГГУ (Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 80, 84. (далее - перевод ГГУ 2004 г.))). <2> В поисках самостоятельного термина редакторы перевода предложили в § 542 оборот "прекращение отношений найма", который, на наш взгляд, ни о чем не говорит, а в § 543 прибегли к термину "расторжение договора". Ни тот ни другой термины не вполне удачны, прежде всего потому, что в германском понимании Kundigung - одностороннее волеизъявление, адресованное другой стороне и требующее восприятия (см.: Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 743). <3> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 743 (Autor - W. Weidenkaff).

Третий вид отказа - отступление от договора (Widerruf - дословно "отзыв"). Этот особый вид отказа от договора в первом значении (Rucktritt) преимущественно используется в нормах, специально посвященных защите потребителей (§ 312, 312(d), 485, 495 ГГУ). Тот же самый термин в других местах ГГУ (§ 109, 130 <1>) используется в ином значении и прекращает волеизъявление на будущее. Этот же термин обозначает отмену дарения (по терминологии российского ГК РФ), вследствие чего применяются правила о неосновательном обогащении. Он же используется для отмены поручения доверителем, а практика придает ему значение Kundigung и т. п. Изложенное показывает, что проблема терминологического единства актуальна не только в России и, возможно, нормы германского права в этой части излишне усложнены. -------------------------------- <1> Российский аналог § 130 ГГУ - ст. 439 ГК РФ говорит про отзыв акцепта. Это подлинное значение термина Widerruf. По-видимому, закрепив тот же термин для отказа от договора в отношениях с потребителями, законодатель Германии стремился показать его особый характер по сравнению с отказом (Rucktritt). Но при этом пришлось пойти на известную путаницу в терминах, которая еще больше осложняет положение переводчиков ГГУ.

Вместе с тем нельзя считать, что выделение отказа от договора как разновидности правомочий, входящих в состав обязательственного отношения в широком смысле, приемлемо для германской доктрины, привыкшей оперировать сложными категориями, а в российской науке права в этом нет нужды. Раз отказ от договора известнее российскому правопорядку, необходимо определить его место в структуре обязательственного отношения, и в этом вопросе опыт зарубежных коллег может оказаться как нельзя кстати. В пользу вывода о том, что право на отказ от договора занимает отдельное место в обязательственном отношении, могут говорить правила ГК РФ о договоре финансовой аренды (лизинга), проиллюстрировать которые уместно на примере дела ФАС Поволжского округа от 27 июля 2010 г. по делу N А55-37346/2009. В данном деле в асфальтосмесительной установке, поставленной продавцом, лизингополучатель обнаружил множество недостатков (некомплектность, производственный брак и пр.). Однако, потребовав расторжения договора и возврата уплаченной продавцу денежной суммы, лизингодатель дело проиграл. Согласно п. 1 ст. 670 ГК РФ нарушение продавцом обязанностей не наделяет лизингополучателя правом потребовать расторжения договора купли-продажи, если на то не выразил согласия лизингодатель (покупатель в договоре купли-продажи), несмотря на то что лизингополучатель вправе предъявлять иные требования по договору купли-продажи. Это означает, что какими бы существенными ни были недостатки в поставленном товаре, лицо, которое осуществляет права кредитора, относящиеся к обязанностям продавца осуществить предоставление, не вправе самостоятельно реализовать по крайней мере такое преобразовательное право, как право на отказ от договора. При этом нет сомнений, что такое право в принципе сохраняется в структуре обязательственного отношения, вытекающего из купли-продажи. Таким образом, и в российском праве право на отказ от договора должно рассматриваться как самостоятельный элемент обязательственного правоотношения в широком смысле, а не как элемент права требования (права на предоставление) или как-то иначе. Еще один вид преобразовательных прав, актуальных для обязательственных отношений, - право выбора в альтернативном обязательстве. Посредством реализации данного права должник или кредитор, как правило, выбирают среди нескольких предоставлений то, которое должно быть исполнено. Однако сфера применения права выбора может быть шире, чем выбор среди нескольких предоставлений. Выбор может относиться также к месту или времени, когда должно быть осуществлено предоставление <1>. Заявление о выборе - односторонняя сделка, требующая восприятия. О сделочном характере данного заявления в отечественной литературе пишет С. В. Сарбаш <2>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 219 (Autor - H. Heinrichs). <2> Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 537.

Остановимся далее на некоторых проблемах, показывающих смысл выделения преобразовательных прав в обязательстве наряду с правами на получение предоставления (Forderung, Anspruch).

3.1. Преобразовательные права и исковая давность

В Германии исковая давность распространяется только на "притязания" (§ 194 ГГУ). Притязанием (Anspruch) закон называет право требовать от другого лица совершения действия или воздержания от него. Вся система германского гражданского права построена на притязаниях: притязания встречаются в семейном, вещном, наследственном праве. В сфере обязательственного права притязания предстают в виде прав требования (Forderung) <1>. В итоге становится понятно, что никакие иные права, не являющиеся правами требования, не подпадают под действие исковой давности. Иными словами, исковая давность в обязательственных отношениях актуальна только для обязанностей по предоставлению (см. выше). -------------------------------- <1> К сожалению, из переводов ГГУ на русский язык понять эту специфику невозможно, поскольку термин Anspruch переводится как "требование". Тем же термином переводится и Forderung (см. перевод ГГУ 2004 г.).

Таким образом, право на отказ от обязательства или право выбора в альтернативном обязательстве, являющиеся "преобразовательными правами", не подлежат исковой давности. Однако не все так просто. Отказ от договора, заявленный ввиду неполучения встречного предоставления, не имеет силы согласно § 218 ГГУ, если притязание на указанное предоставление задавнено (т. е. по нему пропущен срок исковой давности) и должник ссылается на это. Тем самым в основной массе случаев, когда применяется отказ от обязательства, с ним обращаются как с правом, подлежащим исковой давности, пусть не с догматических позиций, но с точки зрения достигаемого результата. Сроки реализации предусмотренного договором права на отказ или права выбора в альтернативном обязательства являются пресекательными. В России, на наш взгляд, лучше идти тем же путем: не распространять на право на отказ от договора положения об исковой давности (особенно если об отказе делается заявление не в исковом, а во внесудебном порядке), но вводить пресекательные сроки осуществления подобного права. Оптимально это делать, разумеется, на законодательном уровне, но возможны и иные дополнительные конструкции. Срок реализации права на отказ от договора целесообразно устанавливать в самом договоре. Сторона, нарушившая договор и понимающая, что другая сторона вправе заявить об отказе от него, может установить разумный срок, в течение которого управомоченная на отказ от договора сторона могла бы определиться, желает ли она реализовывать свое право. Если установленный таким образом срок действительно разумен, то установившая его сторона поступает добросовестно. Она преследует цель добиться определенности в отношениях со своим контрагентом. Следовательно, если последний немотивированно и без сделанной заблаговременно оговорки заявит об отказе от договора с пропуском указанного срока, целесообразно считать, что срок реализации им данного права пропущен. Отказ в защите данного права допустим по правилам о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

3.2. Передача и переход преобразовательных прав к другому лицу

Вопрос о том, допускается ли уступка или переход преобразовательных прав к третьему лицу, вызывает интерес германских ученых. Ими предлагаются разные способы его решения. Как правило, переход указанных прав в силу закона (наследование и реорганизация юридического лица) особых проблем и сомнений не вызывает. Во всех случаях универсального правопреемства осуществляется изменение стороны во всем комплексном правоотношении, следовательно, во всех правах, составляющих его структуру. В России проблематика универсального правопреемства в секундарных правах (право оспаривания сделки, право на отказ от договора) постепенно выходит на уровень судебных разбирательств. Появляются теоретические рассуждения на данную тему <1>. В целом с выводами Ф. О. Богатырева следует согласиться, но необходимо заметить, что, на наш взгляд, преобразовательное право, в отличие от позиции данного автора, переходит к универсальным правопреемникам в составе обязательственного отношения даже в том случае, если правопредшественник не успел приступить к реализации данного права. Иначе непонятно, куда же пропадает это право, если со смертью стороны обязательства оно не переходит к наследнику, хотя к нему переходят все остальные права и обязанности по обязательству. Ни теоретических, ни нормативных оснований для его прекращения не усматривается. -------------------------------- <1> См.: Богатырев Ф. О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2.

Сложнее дело обстоит с уступкой указанных прав. В этом случае решение проблемы, по нашему мнению, не должно происходить по напрашивающемуся простому пути (согласно которому право не переходит и пропадает где-то по дороге). Преобразовательное право должно либо переходить вместе с правом требования, либо сохраняться у цедента. Кроме того, возникает вопрос о том, может ли преобразовательное право быть уступлено отдельно от права требования по обязательству. При его решении необходимо учитывать следующее. В отличие от отечественного ГК ГГУ содержит норму, в принципе позволяющую уступать иные права, кроме прав требований (Forderungen). Согласно § 413 ГГУ положения об уступке прав требования соответственно применяются к передаче (уступке) иных прав в той мере, в какой законом не предусмотрено иное. Указанная норма применительно к преобразовательным правам толкуется следующим образом. Преобразовательные права делятся на самостоятельные и несамостоятельные. Самостоятельные преобразовательные права непередаваемы <1>. К ним относятся право присвоения, право обратной покупки и некоторые другие. Ни одно из них не будет нас интересовать в связи со структурой обязательства. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 594 (Autor - Chr. Guneberg).

Среди несамостоятельных преобразовательных прав бывают вспомогательные права, которые служат осуществлению права требования и поэтому принадлежат кредитору как таковому, например право потребовать исполнения в обязательстве до востребования, право выбора в альтернативном обязательстве, принадлежащее кредитору. Эти права необходимым образом переходят вместе с правом требования к новому кредитору, и их нельзя уступить в самостоятельном порядке. Иные несамостоятельные преобразовательные права служат преобразованию совокупного обязательственного отношения, как-то: право на отказ от договора (Rucktrittsrecht), на отмену договора (Kundigunsrecht), на отступление от договора (Widerrufsrecht). Эти преобразовательные права не связаны своим существом с главным правом: они могут быть уступлены вместе с правом требования или только с его частью, и при этом к цессионарию не перейдут все иные права и обязанности по договору. Это касается прежде всего права наймодателя на отмену договора и всех видов права на отказ от договора <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 594 (Autor - Chr. Gruneberg).

Более того, высказывается мнение о том, что некоторые преобразовательные права могут быть уступлены отдельно. Это не предмет настоящей статьи, но наличие подобной точки зрения в германской доктрине достойно того, чтобы быть упомянутым. Так, А. В. Штайнбек приводит следующий пример. Субнаниматель может быть заинтересован в том, чтобы приобрести право на отказ от договора, принадлежащее наймодавцу в отношении нанимателя, так как прекращение договора найма может повлечь за собой и прекращение договора поднайма. Другой пример из той же серии: комитент, будучи "хозяином дела", которое вел для него комиссионер, может требовать передачи ему не только прав требования по заключенной в его интересе сделке, но и преобразовательных прав по ней (права на отказ от договора, права на оспаривание договора и т. п.), причем если право требования прекратилось исполнением, преобразовательные права могут существовать (взять то же самое право оспаривания сделки), поэтому возможна их изолированная уступка <1>. -------------------------------- <1> Steinbeck A. V. Die Ubertragbarkeit von Gestaltungsrechten. Berlin, 1994. S. 101 - 102, 109.

К германской точке зрения по данному вопросу примыкает австрийская доктрина. По мнению П. Быдлински, проведшего комплексное исследование вопросов передаваемости преобразовательных прав, возможность передачи права на отказ от договора вместе с цессией основного требования, переходом права в силу закона (к поручителю) или переводом долга не вызывает никаких сомнений: распоряжение должно происходить принципиально свободно. Более того, указанный автор в некоторых случаях допускает даже самостоятельную передачу права на отказ от договора (т. е. самого по себе, без перемены лиц в обязательствах по предоставлению), но только в тех случаях, когда имеются особо уважительные причины для этого, в частности когда стороны преследуют при этом какие-либо цели, одобряемые правопорядком <1>. -------------------------------- <1> Bydlinski P. Die Ubertragung von Gestaltungsrechten. Wien, 1986. S. 127.

Для отечественного читателя могут представлять интерес его рассуждения о том, какова судьба рассматриваемого преобразовательного права в том случае, если стороны договора уступки права требования (основного обязательства по предоставлению) не высказались в отношении права на отказ от договора. Следующие условия оправдывают, по мнению П. Быдлински, переход права на отказ от договора к цессионарию по умолчанию: 1) цедент не имеет собственного интереса в осуществлении данного права; 2) у цессионария имеется сильный интерес в том, чтобы решать вопрос об осуществлении или неосуществлении права на отказ от договора; 3) осуществление права на отказ от договора цессионарием не ущемляет положение цедента вовсе либо не ущемляет несправедливо <1>. Решающим доводом, по его мнению, является соображение о том, что если бы право на отказ от договора осталось у цедента, то осуществление этого права последним без согласия цессионария в любом случае будет противоправным, нарушит обязанности цедента перед цессионарием, так как уничтожит перешедшее к нему право <2>. -------------------------------- <1> Bydlinski P. Op. cit. S. 133. <2> Ibid. S. 134.

Думается, это последнее соображение имеет значение и для российского правопорядка; при этом следует расширительно толковать положения ст. 390 ГК РФ: цедент отвечает за недействительность требования, переданного новому кредитору. Данная норма должна охватывать не только случаи, когда данное требование было недействительным (проще говоря, отсутствовало) на момент заключения договора уступки, но и случаи, когда оно прекратилось впоследствии по воле цедента. Если право требования уступлено в части или по частям нескольким цессионариям, то право на отказ от договора должно принадлежать им и осуществляться ими только совместно. Совокупность аргументов, приведенных П. Быдлински, свидетельствует в пользу того, что право на отказ от договора рассматривается им как связанное с правом требования, т. е. оно, так же как право выбора в альтернативном обязательстве, должно всегда следовать судьбе основного обязательства, хотя в другом месте своей работы, на которое была дана ссылка выше, указанный автор отдает предпочтение воле сторон договора уступки.

3.3. Преобразовательные права и неустойка

Может быть рассмотрен следующий тезис. Меры ответственности в виде неустойки, бесспорно, могут применяться в связи с нарушением обязанностей по предоставлению, кроме того, возможно, поведенческих обязанностей, но не в связи с осуществлением преобразовательных прав, прежде всего права на отказ от договора. Этому вопросу посвящалось Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10. В данном деле стороны установили, что заказчик по договору об оказании правовой помощи в случае отказа от договора уплачивает исполнителю неустойку в размере 200 тыс. руб. Президиум признал данное условие соглашения ничтожным как противоречащее ст. 782 ГК РФ, императивно закрепляющей право на отказ от договора. Таким образом, поскольку отказ от договора являлся правомерным, истец никоим образом не мог быть ограничен в данном праве даже по соглашению сторон. Теоретически у заказчика, отказавшегося от договора, сохраняется обязанность оплатить услуги, выполненные исполнителем до момента одностороннего отказа. За неисполнение подобной обязанности могла быть установлена неустойка. Но это не означало, что неустойку можно было установить вместо указанной обязанности. Как только неустойка была сформулирована как санкция за отказ от договора, она не могла расцениваться иначе как ограничение права стороны на отказ от договора. Сформулированная Президиумом ВАС РФ правовая позиция по данному делу имеет значение не только для договоров возмездного оказания услуг, но и для договоров поручения и иных договоров, в которых установлено право стороны на односторонний отказ от договора. Более того, на ее основе можно обосновывать тезис, выдвинутый нами выше. Сфера применения неустойки - обязанности по предоставлению. Возможность ее применения даже к поведенческим обязанностям должна изучаться специально. А установление неустойки в качестве санкции за осуществление права должно быть исключено.

4. Долженствования (Obliegenheiten)

Понятие долженствования введено в германский юридический лексикон в целях придания необходимой четкости понятийному аппарату. Задача нового понятия в том, чтобы развести обязанности в обязательстве, имеющие разный правовой режим, а точнее, вывести некие обязанности из-под режима основных обязанностей, входящих в структуру обязательственного отношения. После поисков подходящего термина произошло следующее. В § 280 ГГУ (аналог ст. 393 ГК РФ) ныне закреплен термин "нарушение обязанности" (Pflichtverletzung), для которого определяющим является термин "обязанность" (Pflicht). Самый простой способ не применять положения § 280 ГГУ к иным обязанностям - это назвать их иначе, не обязанностями. Так и появился термин Obliegenheit <1>, который мы предлагаем переводить на русский язык как "долженствование". -------------------------------- <1> Schmidt R. Op. cit.; Wieling H. J. Op. cit. S. 345.

Подобные долженствования отличаются тем, что не устанавливают для управомоченного лица ни притязания на исполнение, ни права на возмещение убытков в случае их нарушения (BGH. Bd. 24. S. 382; NJW. Bd. 95. S. 402). Следование указанным долженствованиям необходимо в собственном интересе лица, поскольку обремененное подобным долженствованием лицо при его нарушении утрачивает право и испытывает иные неблагоприятные правовые последствия <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 221 (Autor - H. Heinrichs).

Рассмотрим наиболее известные виды долженствований по германскому праву и сравним их с российским регулированием. Прежде всего в числе долженствований в германской литературе называется обязанность кредитора принять исполнение (§ 293 и сл. ГГУ, ст. 406 ГК РФ). ГГУ регулирует просрочку кредитора не в том разделе, в котором говорится об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, поскольку здесь, как уже упоминалось, речь идет не о нарушении обязанностей (Pnichten), а только лишь о несоблюдении долженствований (Obliegenheiten). Так, кредитор по общему правилу не обязан перед должником принять предоставление. Логично, что просрочка кредитора также не приводит к возникновению права должника на отказ от договора или на возмещение ущерба, а устанавливает для кредитора "всего лишь" неблагоприятные последствия для его собственных дел <1>. -------------------------------- <1> Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Heymann, 2008 (Rn. 747).

Вместе с тем нельзя не признать, что германская доктрина и законодатель не являются достаточно последовательными в вопросе о том, какие последствия порождает нарушение подобных "мягких" обязанностей, или долженствований. Принцип, заявленный в качестве общего правила, о том, что нарушение долженствования не влечет права другой стороны на возмещение убытков, не соблюдается в двух важнейших договорных типах: в купле-продаже и подряде. Применительно к данным видам договоров специальными нормами ГГУ установлена именно обязанность кредитора принять исполнение (предл. 2 абз. 1 § 433 устанавливает обязанность покупателя забрать товар; абз. 1 § 640 ГГУ вводит обязанность заказчика забрать результат работ). Обязанность покупателя принять товар господствующее мнение в литературе Германии квалифицирует как дополнительную обязанность (Nebenpnicht), хотя стороны в договоре могут ее сформулировать как основную обязанность покупателя по предоставлению <1>, т. е., по сути, из кредиторской обязанности она превратится в обязанность должника. Например, если покупателю продается большое количество товара и он понимает, что продавец преследует цель освобождения складских помещений от данного товара. Иной пример - продажа отходов производства или скоропортящихся товаров. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 494 (Autor - Th. Putzo).

Обязанность заказчика забрать результат работ у подрядчика квалифицируется как его основная обязанность <1>. Кроме того, обязанности кредитора по содействию должнику часто являются его дополнительными обязанностями по договору. Здесь в дополнение к неблагоприятным последствиям просрочки в принятии исполнения, вытекающим из § 293 и сл. ГГУ, должнику принадлежат притязания, ориентированные на привлечение к ответственности согласно § 280 и сл., § 323 и сл. ГГУ. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 733 (Autor - H. Sprau).

Тем не менее по общему правилу просрочка кредитора в германском праве не оказывает влияния на обязанность должника осуществить предоставление: она не прекращается и должник не получает права на отказ от обязательства. Об этом свидетельствует даже место норм о просрочке кредитора в структуре ГГУ. Они помещаются не в титуле 1 разд. 1 кн. 2 ГГУ, где речь идет об обязанностях должника, в том числе о его ответственности, а в титуле 2. И больше титулов разд. 1 не содержит, т. е. нормы о просрочке кредитора намеренно выводились за скобки, отграничивались от норм, регламентирующих обязанности должника. Если должник хочет освободиться от своей обязанности, он может депонировать движимые вещи в качестве суррогата исполнения с оговоркой об отказе от права забрать их назад (§ 372, 378 ГГУ), а непригодные к депонированию движимые вещи продать с торгов в месте исполнения и депонировать выручку (§ 383 ГГУ) или отказаться от владения недвижимыми вещами (§ 303 ГГУ). Это позволяет избежать того, что должник обязан дважды осуществлять предоставление по причинам, за которые он не отвечает, и без нужды не ущемляется интерес кредитора в получении предоставления <1>. Таким образом, германское право имеет дифференцированное регулирование на случай просрочки кредитора в принятии предоставления, которое, как считают немецкие ученые, создает разумный компромисс между интересами должников и кредиторов. -------------------------------- <1> BGH NJW. 2001. S. 231.

Мы не видим ничего хорошего в том, что для обязанности кредитора принять исполнение в российском юридическом языке не придумано термина, который позволил бы показать отличие правового режима данной обязанности от режима основных обязанностей, образующих содержание обязательства (обязанностей по предоставлению). В результате многие авторы вынуждены делать оговорки о том, что это специфическая, "кредиторская" обязанность <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <1> См., например: Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 497; Белов В. А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. N 7; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд. М.: Статут, 2001; Комаров А. С. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Ю. Кабалкина, А. Г. Лисицына-Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2005 (комментарий к ст. 406); Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008.

М. М. Агарков писал, комментируя ст. 122 ГК РСФСР 1922 г., о том, что обязанность кредитора принять исполнение (и соответствующее ей право должника) является не только отношением, дополнительным к основному отношению в обязательстве, но и неотделимым от него. Оно является чисто вспомогательным отношением, так как его единственная цель направлена на исполнение должником его основной обязанности <1>. -------------------------------- <1> См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат, 1940. С. 67.

Некоторые современные авторы пытаются проводить идею о том, что термин "обязанность", употребленный законодателем применительно к обязанностям кредитора, например в ст. 454 или 484 ГК РФ, использован достаточно условно: "В обязательстве передать товар покупатель выступает в качестве активной стороны - кредитора. Он имеет право требования, а не несет обязанности" <1>. Рациональное зерно, на наш взгляд, в этой позиции есть. Не стоит называть это явление "обязанность" - имеет смысл подыскать более подходящий, самостоятельный термин (такой, как "долженствование" или, если удастся, более благозвучный). -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.

В. А. Белов, если мы не ошибаемся, идет по тому же пути, разграничивая кредиторские обязанности (сфера применения ст. 406 ГК РФ) и "юридические" обязанности, под которыми, надо полагать, автор понимает традиционные обязанности должника <1>. О том же пишет В. В. Кулаков <2>. -------------------------------- <1> Практика применения Гражданского кодекса, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2010. С. 1044. <2> Вслед за В. А. Беловым такую же классификацию проводит в своей работе и В. В. Кулаков (см.: Кулаков В. В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер; РАП, 2010. § 3.3.2).

М. А. Рожкова обращает внимание на хороший пример того явления, который мы называем "долженствование", - обязанность подрядчика, обнаружившего в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ). М. А. Рожкова не предлагает нового термина, но берет слово "обязанность" в кавычки и пишет о том, что данная обязанность, в сущности, представляет собой обязательное условие возникновения у подрядчика права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (п. 4 ст. 743 ГК РФ). Кроме того, она верно указывает, что с обозначенными обязанностями стороны не корреспондирует право требования другой стороны обязательства, поэтому они не составляют обязательственную связку <1> и в случае их неисполнения к участникам обязательственного правоотношения не могут применяться нормы законодательства о неисполнении обязательства <2>. Тем не менее указанная обязанность входит в содержание обязательственного правоотношения в широком смысле и должна быть как-то классифицирована в его рамках. -------------------------------- <1> Этот термин М. А. Рожкова вводит для обозначения того явления, которое мы называем обязательством в узком смысле слова как простейшую связь должника и кредитора. <2> Рожкова М. А. Судебный акт и динамика обязательства. М.: Статут, 2003. С. 72 - 73.

Вернемся к проблеме просрочки кредитора. Что получилось в Германии? Общее правило не дает должнику права взыскать убытки с кредитора, который попал в просрочку. Только в виде исключения такое правило появляется в купле-продаже, подряде и некоторых других случаях. В России правовая традиция сложилась иным образом. Нормы о просрочке кредитора помещены в главе об ответственности за нарушение обязательств, и в качестве общего правила названо право должника потребовать возмещения убытков, причиненных ему вследствие просрочки кредитора. Тем не менее только то обстоятельство, что за неисполнение кредиторской обязанности можно взыскать убытки, еще не означает, что данная обязанность является однопорядковой с обязанностью должника. Например, обязанность покупателя заплатить деньги и его обязанность забрать товар - однопорядковые? На наш взгляд, нет. К исполнению первой обязанности можно понудить, взыскав задолженность в принудительном порядке, к исполнению второй обязанности "в натуре" присудить нельзя. У должника должны иметься иные способы защиты, в частности внесение долга в депозит и прочие суррогаты исполнения.

4.1. Выдача доверенности как кредиторская обязанность

В договоре поручения доверитель обязан возместить поверенному понесенные издержки. Это его обязанность как должника. Он же обязан выдать поверенному доверенность. Это его обязанность как кредитора. Равен ли их режим? Ни в коем случае! Если доверитель не выдает доверенность, он создает своими действиями невозможность для поверенного исполнить возложенное на него дело. Тем самым доверитель наказывает в первую очередь себя. Налицо типичное долженствование. Может ли поверенный требовать возмещения убытков? Если применять ст. 406 ГК РФ, то вправе. И. Б. Новицкий указывает три составляющие кредиторской обязанности: 1) не отягчать своим поведением положения должника; 2) совершать известные положительные действия для того, чтобы сделать для должника возможным исполнение обязательства; 3) быть готовым к своевременному принятию надлежаще предложенного исполнения <1>. Выдача доверителем доверенности полностью отвечает признакам второго из указанных проявлений кредиторской обязанности. -------------------------------- <1> Новицкий И. Б. Участие кредитора в исполнении договорного обязательства // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925 - 1945): Тезисы докладов. М., 1946. С. 31.

Однако правовая природа складывающихся отношений может породить сомнения в правильности ранее сделанного вывода об обязанности доверителя возместить убытки поверенного. Доверитель по общему правилу вправе в любой момент отменить поручение и не может нести ответственности перед поверенным за подобный поступок. Нет существенного различия в том, каким образом доверитель это сделает - откажется выдать доверенность (не исполнит кредиторскую обязанность) или заявит об отказе от договора. Таким образом, было бы непоследовательным и необъяснимым применение ст. 406 ГК РФ в данном случае и возложение на доверителя обязанности возместить убытки за нарушение кредиторских обязанностей, если он не воспользовался правом на отказ от договора. Подобная механистичность в применении норм закона нами не поддерживается. Если наше предположение о неприменимости ст. 406 ГК РФ в описанном выше случае верно, получается следующая картина. Если в Германии общее правило не допускает взыскивать убытки, но в ряде исключений это позволяется, то в России - зеркально противоположная ситуация: общее правило позволяет взыскивать убытки, но в некоторых случаях это исключено. Какие именно случаи сюда подпадают, помимо договора поручения, необходимо исследовать в самостоятельной работе.

4.2. Неустойка за неисполнение кредиторских обязанностей

Еще один момент - возможность установления неустойки за ненадлежащее исполнение кредиторских обязанностей. Пример с доверенностью, рассмотренный выше, позволяет предположить, что неустойка за просрочку выдачи доверителем доверенности не может быть установлена. Хотя на практике такие попытки встречаются, они сталкиваются с отрицательным к ним отношением со стороны арбитражной практики, и эта позиция практики нами поддерживается. Каково теоретическое обоснование нашего предположения? Неустойка может быть установлена только за ненадлежащее исполнение обязанности должника, входящей в обязательство в узком смысле, т. е. обязанности по предоставлению. Обязанности кредитора неустойкой обеспечены быть не могут (равно как залогом, поручительством, удержанием и т. п.). Только в том случае, если за неисполнение кредиторских обязанностей в качестве санкции возникает вторичная обязанность по предоставлению (возмещение убытков), можно говорить о возможном обеспечении исполнения этой обязанности. В этом заключается еще одно проявление и практическое значение теоретической конструкции кредиторских обязанностей. Еще одна точка соприкосновения кредиторских обязанностей и обязанностей должников - право на расторжение договора. Может ли существенное нарушение кредиторской обязанности дать право на расторжение договора в связи с его существенным нарушением? По-видимому, нет оснований для отрицательного ответа на данный вопрос, тем более что такое право специально закреплено в ряде норм ГК РФ (ст. 484, 719 и др.). В то же время отметим, что речь в ст. 450 ГК РФ идет именно о нарушении договора, а не обязательства, которое могло быть истолковано как обязательство в узком смысле слова. Таким образом, нарушение кредиторской обязанности может подпадать под достаточно размытое определение нарушения договора. Напротив, далеко не очевидно, что можно применять нормы об ответственности за нарушение обязательств к нарушениям кредиторских обязанностей, например нормы о безвиновной ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В п. 2 ст. 406 ГК РФ указано, что просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. Иными словами, закреплен принцип ответственности кредитора за свою вину <1>. -------------------------------- <1> Белов В. А. Указ. соч.

Наличие регулирования по данному вопросу означает, что в законодательстве отсутствуют пробелы и, следовательно, основания для применения иных норм в порядке аналогии. Напрямую же нормы ст. 401 ГК РФ в данном случае не могут применяться, поскольку они посвящены обязательствам в узком смысле, в которых есть, как мы знаем, только простейшая связь "должник - кредитор" и нет никаких кредиторских обязанностей. Сфера применения ст. 401 ГК РФ - ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей должника, т. е. обязанностей в собственном смысле слова. Кредиторские обязанности, для которых надо искать самостоятельный термин, на наш взгляд, под данное регулирование подпадать не должны.

4.3. Вина кредитора (ст. 404 ГК РФ) как разновидность долженствования

Второй вид долженствования - обязанность кредитора содействовать уменьшению неблагоприятных последствий от нарушения, допущенного должником (§ 254 ГГУ (норма о вине кредитора) соответствует ст. 404 ГК РФ). Как указывается в комментариях к ГГУ, термин "вина" использован в данной норме иначе, чем обычно (т. е. не в подлинном смысле слова - как упречного, противоправного нарушения какой-либо обязанности, существующей у лица по отношению к какому-то конкретному лицу или в отношении всех (человечества)); вина по смыслу § 254, скорее, упречное нарушение принципа соблюдения собственного интереса (долженствования); речь в данном случае идет о "вине против себя самого" (мнение, господствующее в литературе, а также представленное в практике как Имперского суда Германии, так и Верховного суда ФРГ). Данная норма является одновременно проявлением принципа добросовестности. Тот, кто требует возмещения понесенного им ущерба в полном объеме, несмотря на то что тоже отвечает за его возникновение, нарушает запрет venire contra factum proprium (BGH. Bd. 34. S. 363) <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 291.

4.4. Долженствования на преддоговорной стадии

Долженствования находят применение не только в структуре обязательственного отношения - они могут иметь место, например, на преддоговорной стадии. Так, согласно § 149 ГГУ оферент, получивший с опозданием акцепт, который был направлен своевременно, обязан незамедлительно сообщить о факте опоздания акцепта. Эта его обязанность есть долженствование, а не обязанность, к соблюдению которой можно понудить в принудительном порядке либо за нарушение которой можно привлечь к ответственности в виде возмещения убытков <1>. Санкция за нарушение данной обязанности только одна: законом вводится фикция того, что акцепт не был опоздавшим. -------------------------------- <1> На наш взгляд, у отечественных ученых должны возникнуть серьезные сложности при попытке найти место указанной обязанности в структуре относительных правоотношений, складывающихся между сторонами будущего договора. Тот факт, что подобные сложности не возникают, по-видимому, объясняется лишь тем, что наука в должной мере не занимается классификацией и оценкой подобных обязанностей, выработкой абстрактных понятий (т. е. тем, чем она призвана заниматься).

Аналогом данной нормы в российском праве выступает ст. 442 ГК РФ, хотя нельзя не признать, что текстуально данная норма сформулирована неясно, если не сказать - противоречиво. С одной стороны, в ч. 1 данной статьи говорится ровно о том, что было сказано выше при анализе нормы германского закона: "В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием". В тексте закреплено, по сути, то же самое долженствование оферента, что и в германском праве. Однако дальше, в ч. 2 ст. 442 ГК РФ, вводится правило, согласно которому "если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным". Почему норма кажется противоречивой? Потому что из ч. 1 данной статьи следует, что если сторона не сообщит немедленно об опоздании акцепта (т. е. о своем нежелании быть связанной договором), то договор также будет считаться заключенным. Иными словами, стороне, желающей того договора, по которому она получила акцепт с опозданием, достаточно ничего не отвечать акцептанту. Но, конечно, она может внести ясность и дополнительно уведомить акцептанта о своем желании быть связанной договором. Это само собой разумелось и об этом не требовалось включать специальную норму в ГК РФ. Почему норма вносит сумятицу? Потому что она создает впечатление, будто главный способ установления договора - уведомить акцептанта о принятии его акцепта, полученного с опозданием. Таким образом, оферент, невнимательно прочитавший ч. 1 ст. 442 ГК РФ и не направивший подтверждение договора согласно ч. 2 той же статьи, может ошибочно полагать, что он не связан договором. А он будет им связан, поскольку не направит уведомления об опоздании акцепта. Возможно, разработчики ГК РФ имели в виду, что ч. 2 ст. 442 ГК РФ должна применяться в совершенно иной ситуации, чем говорится в ч. 1, а именно когда акцепт был не только получен, но и направлен с опозданием. Такую точку зрения в 1995 г. высказал В. В. Витрянский <1>. Однако и при таком толковании целесообразность ч. 2 ст. 442 ГК РФ по-прежнему находится под вопросом. -------------------------------- <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995.

Чтобы понять, нужна ли данная норма, стоит смоделировать, как развивалась бы ситуация, не будь этой нормы в российском правопорядке. Если лицо направляет акцепт, понимая, что с учетом разумного срока пробега почтовой корреспонденции оферент вовремя данное заявление не получит, оно должно считаться с тем, что договорных отношений не возникнет. Вопрос заключается только в том, как быть, если оферент будет желать договора, несмотря на опоздание акцепта. Здесь возможны два варианта: 1) либо опоздавшему акцепту будет придана сила новой оферты (как это сделано в ст. 443 ГК РФ для акцепта на иных условиях), которую сможет акцептовать бывший оферент (а ныне - акцептант); 2) либо опоздавший акцепт подобной силы не получит, и тогда желающая вступить в договорные отношения сторона вынуждена будет выставлять повторную оферту и ждать ее акцепта. Думается, первый вариант был бы предпочтительнее, поскольку позволял бы экономить время и издержки, т. е. наилучшим образом отвечал бы потребностям оборота. Занять позицию по данному варианту можно было бы по аналогии со ст. 443 ГК РФ. Но при данном варианте моментом заключения договора признавалась бы дата получения сообщения о принятии опоздавшего акцепта (по сути, новой оферты). При этом срок получения данного сообщения о принятии, или нового акцепта, определялся бы по правилам п. 1 ст. 441 ГК РФ, т. е. в течение нормально необходимого для этого времени. Это, иными словами, - в разумный срок. Поэтому если искать у ч. 2 ст. 442 ГК РФ какой-то смысл, то он может заключаться в новом регулировании, отчасти похожем на первый вариант, но имеющем ряд существенных отличий. Тогда, во-первых, речь в норме идет о принятии именно акцепта, а не новой оферты. Получается, это принятие, имеющее обратную силу. Договор должен считаться заключенным в момент, когда получен опоздавший акцепт, а не извещение о принятии данного акцепта (т. е. раньше даты, которая определялась бы при использовании аналогии со ст. 443 ГК РФ). И только так, во-вторых, можно объяснить, почему оферент должен немедленно, а не в разумный срок сообщить другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием. В этом, возможно, заключен смысл данной нормы, добраться до которого без специальной подготовки оказывается очень непросто. И тем не менее повторим свой тезис о неудачности редакционной формулировки ч. 2 ст. 442 ГК. Изучая ч. 2 ст. 442 ГК РФ, читатель еще не успел забыть про диспозицию ч. 1 данной нормы и имеет достаточные основания полагать, что в ч. 2 рассматривается та же самая ситуация, что и в ч. 1. Техника написания законов должна быть достаточно простой и понятной людям. Конечно, можно зашифровать в тексте закона все что угодно. Главное - понять: зачем? Поэтому ч. 2 ст. 442 ГК следует дополнить указанием на то, что она применяется в случаях, когда акцепт был направлен с опозданием, и поэтому не пересекается в ч. 1 данной статьи.

4.5. "Мягкие" обязанности (долженствования) на стороне должника

В ряде случаев закон закрепляет за одной из сторон правоотношения некое право, не реализовав которое сторона лишается каких-либо правовых благ. С теоретической точки зрения квалификация указанного поведения как права стороны вызывает большие вопросы. В качестве примера можно привести право залогодателя на замену предмета залога. Что происходит, если залогодатель не реализует указанное право? у залогодержателя появляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в силу подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ. Получается, что право залогодателя представляет собой особое явление - право на то, чтобы отвратить от себя грозящие неблагоприятные последствия. Возможно, более точной стала бы квалификация возможности залогодателя по замене предмета залога как долженствования ("мягкой" обязанности), нарушение которого не приводит к возникновению у другой стороны права на возмещение убытков и т. п. правомочий, обычно появляющихся у кредитора в случае нарушения должником своей обязанности. Подводя итог проведенному небольшому исследованию, хотим подчеркнуть, что в обязательственном отношении представлены разнородные структурные элементы, которые не могут передаваться при помощи одного лишь термина "обязанность", поскольку во многих случаях это приводит к потере смысла. Наука должна заниматься тем, чтобы проводить классификацию обязанностей, образующих структуру обязательственного правоотношения. Пример подобного отношения демонстрирует германская цивилистика. Достоин ли этот пример подражания? Мы полагаем, да. Должны ли быть восприняты наработки германской доктрины в неизменном виде? Мы полагаем, нет. Но для того, чтобы понять, что нужно заимствовать, а что - нет, следует работать, проводить исследования. Судебную практику нельзя заставлять блуждать в теоретических потемках.

Название документа