Отказ от исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы
(Зоркольцев Р. Д.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011) Текст документаПодготовлен для системы КонсультантПлюс
ОТКАЗ ОТ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА О РАЗМЕЩЕНИИ И РАСПРОСТРАНЕНИИ НАРУЖНОЙ РЕКЛАМЫ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 октября 2011 года
Р. Д. ЗОРКОЛЬЦЕВ
Зоркольцев Р. Д., адвокат, член Адвокатской палаты г. Москвы.
Показаны возможности сохранения денежных средств у исполнителя, когда заказчик желает расторгнуть договор в ходе распространения наружной рекламы и вернуть деньги за оставшийся период.
В практике наружной рекламы нередко встречаются случаи, когда рекламодатели после размещения рекламы хотят расторгнуть договор, причем тогда, когда большая часть периода распространения рекламы уже прошла. Обосновывают они это п. 1 ст. 782 ГК РФ, который говорит о праве заказчика отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Бывает, что рекламодатели, не учитывая коммерческих условий и рисков рекламораспространителей, уже на стадии заключения договора хотят включить в него положение о возможности расторгнуть договор в период распространения рекламы с условием возврата рекламодателю неиспользованных денежных средств (т. е. средств, уплаченных заказчиком за фактически несостоявшийся период распространения рекламы). Рекламные агентства в такой ситуации поступают по-разному: одни, не найдя правовых оснований, частично возвращают денежные средства за несостоявшееся распространение, другие - нет. В таких случаях отказ от исполнения договора до истечения срока распространения рекламы может сопровождаться для заказчика определенными имущественными потерями.
1. Решение проблемы исходя из существа договора оказания услуг в сфере наружной рекламы
Гражданское законодательство не содержит правового регулирования договора о размещении и распространении наружной рекламы, за исключением тех особенностей регулирования отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы, которые имеются в Федеральном законе от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) <1>. -------------------------------- <1> Проектом Федерального закона N 548559-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе" и Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предлагается дополнить Закон о рекламе ст. 19.1 ("Договор на оказание услуг по распространению наружной рекламы"), предусмотрев, в частности, что в этом договоре обязательно должны быть указаны: описание вида рекламной конструкции, место установки (территориального размещения) рекламной конструкции, наименование уполномоченного органа местного самоуправления, дата оформления и реестровый номер разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданного владельцу рекламной конструкции для оказания услуг по распространению наружной рекламы, социальной рекламы, площадь информационного поля рекламной конструкции, период времени распространения наружной рекламы, стоимость услуг по распространению наружной рекламы. Законопроект размещен в автоматизированной системе обеспечения законодательной деятельности на сайте Государственной Думы РФ (www. duma. gov. ru).
Спецификой предмета договора об изготовлении, размещении и распространении наружной рекламы является изготовление рекламы (рекламного носителя), ее монтаж на рекламной конструкции, а также распространение рекламы в течение всего срока, который согласован сторонами в договоре. У многих операторов на рынке наружной рекламы существует коммерческое условие размещения рекламы - срок ее распространения не может быть менее определенного периода, например, не менее одного месяца, одного квартала, полугодия или года. Такой срок зависит от затрат исполнителя, стратегии развития его предпринимательской деятельности и других факторов, при которых размещение рекламы на меньший срок коммерчески невыгодно исполнителю, в результате чего этот срок становится существенным условием его деятельности как юридического лица на данном рынке. Стоимость услуг рассчитывается им исходя из такого минимального срока распространения рекламы и указывается в прайс-листе на услуги. Условие о таком сроке всегда сообщается заказчику при проведении с ним переговоров перед заключением договора и отражается в самом договоре, становясь, таким образом, существенным договорным условием исполнителя, при отсутствии которого договор считался бы незаключенным (ст. 432 ГК РФ). Если заказчика это существенное условие исполнителя в отношении минимального срока распространения рекламы не устраивает, он может отказаться от установления правоотношений с исполнителем, не заключать с ним договор и произвести размещение рекламы на других рекламных носителях и конструкциях, заключив договор с другим рекламораспространителем. В рамках исполнения договора о размещении и распространении наружной рекламы возмездное оказание услуг и выполнение работ неотъемлемо друг от друга, т. е. распространение рекламы не может осуществляться без ее размещения на рекламном носителе. Размещение рекламы представляет собой совокупность действий и в зависимости от конкретных отношений сторон (и если под "размещением" также понимать производство рекламы) может включать, в частности, изготовление и установку рекламной конструкции, нанесение рекламной информации на рекламный носитель, монтаж. Распространение наружной рекламы - процесс длящийся и выражается в возможности фактического нахождения (демонстрации, экспонирования, воспроизведения, показа) наружной рекламы на рекламном носителе в течение определенного периода. По договору оказывается комплекс услуг (работ): для распространения наружной рекламы исполнителю необходимо выполнить работу по ее размещению (изготовить рекламный носитель, осуществить нанесение на него рекламной информации, осуществить монтаж рекламного носителя на согласованном сторонами месте его расположения, получив предварительные разрешения в уполномоченных органах власти - когда устанавливается новая рекламная конструкция), а в ходе распространения рекламы - осуществлять техническое обслуживание (чистку, помывку, а при необходимости ремонт и восстановление рекламного носителя), причем это обслуживание осуществляется без дополнительной оплаты. Поскольку по договору выполняется как работа, так и услуги, этот договор является смешанным и содержит в себе элементы подряда и возмездного оказания услуг. Однако противопоставлять размещение как работы и распространения как услуги друг другу в условиях данного договора нельзя, поскольку результат работы (рекламный носитель) не передается в собственность заказчика, а размещение рекламы является безусловной необходимостью осуществления ее распространения. Такое противопоставление отсутствует, когда рекламный носитель или рекламные материалы предоставляются рекламодателем и задача рекламораспространителя сводится к монтажу рекламы на рекламной конструкции и предоставлению рекламодателю возможности распространять рекламу на рекламной конструкции, таким образом, фактически лишь к услуге по распространению (но не изготовлению) рекламы. Техническое обслуживание, осуществляемое в период распространения рекламы, не является отдельной услугой - оно неразрывно связано со всем комплексом услуг по размещению и распространению рекламы, которые оказываются по договору. Это своего рода аналог гарантийного обслуживания техники, поставленной по договору поставки, отказ от гарантийного обслуживания которой не дает покупателю права отказаться от поставленного товара. В юридической литературе не без оснований отмечается отрицательное отношение некоторых авторов к резкому противопоставлению в гражданском праве понятий "услуга" и "работа": услугой является действие, оказывающее помощь, пользу другому, а работой - занятие каким-либо делом, применение своего труда. Каждая услуга становится объектом гражданско-правового обязательства тогда, когда выражается в какой-то работе, а работа - когда она принимает форму оказания услуги <2>. В связи с этим нужно учитывать отсутствие достаточно последовательной линии в законодательстве <3>. По мнению некоторых авторов, признак материальности и отделимости результата работы исполнителя, присущий как подряду, так и некоторым отношениям по оказанию услуг, не может служить универсальным для отграничения этих правовых типов <4>. -------------------------------- <2> См.: Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30. <3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая / Под ред. проф. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина. М., 2006 (комментарий к ст. 783). Аналогичное утверждение см.: Кабалкин А. Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 14. <4> См.: Пак М. З. О юридической природе договора на оказание юридических услуг // Адвокат. 2006. N 1. С. 37.
На отсутствие необходимости разграничения понятий "работа" и "услуга" указывает и российское законодательство о государственном регулировании внешнеторговой деятельности. Так, Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" в п. 8 ст. 2 в числе основных понятий, используемых в Законе, называет внешнюю торговлю услугами, определяемую как "оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в статье 33 настоящего Федерального закона". Стоит отметить также, что в Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС) от 15 апреля 1994 г. <5>, являющемся элементом всемирной торговой системы и имеющем обязательную силу для всех членов ВТО, применяется только термин "услуги", а термин "работа" отсутствует. -------------------------------- <5> Текст Соглашения опубликован в сборнике "Всемирная торговая организация: документы и комментарии" / Под ред. С. А. Смирнова. М., 2001.
Оказывая услуги и изготавливая рекламный носитель для размещения и распространения рекламной информации заказчика, исполнитель с учетом своих коммерческих условий, рассмотренных выше, безусловно, рассчитывает, что реклама будет распространяться в течение всего периода распространения, согласованного с заказчиком и отраженного в договоре, тем более что такой период является для исполнителя существенным условием договора. Поскольку рассматриваемый договор является смешанным по своей сути, к нему применяется норма п. 3 ст. 421 ГК РФ. В соответствии с этой нормой к отношениям сторон по смешанному договору правила ГК РФ о договорах, элементы которых в нем содержатся, применяются в соответствующих частях только в том случае, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Существо же рассматриваемого договора заключается в оказании комплекса услуг (работ) по размещению рекламы на изготавливаемом рекламном носителе и ее распространению не менее определенного срока и при нераздельности друг от друга работ и услуг. Применить к указанному договору в соответствующих частях положения о договоре подряда - к размещению, и положения о возмездном оказании услуг - к распространению рекламной информации, как это предусмотрено общим правилом п. 3 ст. 421 ГК РФ, невозможно исходя из того что иное как раз и вытекает из существа этого смешанного договора и может вытекать из соглашения сторон. В соответствии со ст. 783 ГК РФ к данному договору применимы общие положения о подряде постольку, поскольку это не противоречит особенностям предмета этого договора. Следовательно, в числе прочих к нему может применяться ст. 717 ГК РФ. Исходя из ст. 717 ГК РФ, если имеет место отказ заказчика от исполнения договора, исполнитель вправе потребовать от заказчика возмещения убытков в пределах разницы между общей стоимостью всего комплекса услуг и стоимостью услуг, оказанных на момент расторжения договора. Сумма, которую заказчик хочет возвратить себе, когда он необоснованно отказывается от исполнения договора в течение срока распространения рекламы, и есть сумма убытков исполнителя. В данном случае она может быть не возвращена: это является неблагоприятным последствием для заказчика, который, действуя недобросовестно и злоупотребляя своим правом на односторонний отказ от исполнения договора, лишает исполнителя доходов, на которые он вправе рассчитывать, и если бы каждый заказчик действовал таким образом, то рекламораспространитель рисковал бы недополучать доходы. Вероятно, норма п. 1 ст. 782 ГК РФ о праве заказчика отказаться в любое время от исполнения договора возмездного оказания услуг, уплатив исполнителю фактически понесенные им расходы, подлежит применению к услугам в их типичном (классическом) понимании - не имеющим овеществленного результата и особенностей предмета договора. Ее применение к услугам по распространению наружной рекламы не учитывает специфику таких отношений. Думается, что данную норму необходимо рассматривать в системной связи с иными нормами законодательства и с учетом особенностей юридических отношений. В отношениях по размещению и распространению наружной рекламы оплата услуг чаще всего происходит на условиях предварительной оплаты, т. е., во-первых, либо на условиях выплаты аванса в размере 100% стоимости услуг, во-вторых, либо на условиях выплаты аванса в меньшем размере, уплачиваемого после заключения договора, и окончательного платежа за услуги, уплачиваемого или перед размещением, или непосредственно после размещения рекламы. Конечно, имеются случаи рассрочки платежа, однако в этом случае стоимость услуг на основании ст. ст. 809 и 823 ГК РФ может увеличиваться. Редко когда в данной сфере полная или частичная оплата услуг по размещению и распространению наружной рекламы осуществляется после истечения срока ее распространения: такое условие существенно повышало бы риск исполнителя, связанный с возможной неоплатой услуг заказчиками по разным причинам (например, по мотивам, якобы, неэффективности рекламы). Представляется, что применительно к рассматриваемому договору отказ заказчика на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ от исполнения договора о распространении наружной рекламы с возвратом ему уплаченных денежных средств по договору за вычетом фактических расходов исполнителя возможен только до размещения рекламы на рекламном носителе. В этот период отказ заказчика от исполнения договора, возможно, был бы оправданным. Любой отказ от исполнения договора после размещения рекламы представляется обоснованным, только если исполнителем нарушаются условия договора или когда договор не может далее исполняться исходя из иных обстоятельств, не зависящих от воли сторон (но никак не вследствие утраты интереса заказчика к исполнению). В противном случае отказ возможен только с определенными имущественными потерями для заказчика, поскольку цель договора - размещение рекламы для ее распространения в течение запланированного сторонами срока - уже достигнута, далее осуществляется только обслуживание: рекламная информация уже размещена и никакие обстоятельства не препятствуют ее распространению, причем все возможные "препятствия" могут выразиться только лишь во временном демонтаже рекламного носителя, когда это необходимо для проведения ремонта либо восстановления рекламного носителя или рекламного материала в случае их повреждения или гибели, но эти обстоятельства никак не влияют на качество распространения рекламы, поскольку срок ее распространения в таких случаях, как правило, продлевается на период ремонта. Поэтому в данном случае неясно, от какого такого "исполнения договора", применяя норму п. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик может при таких обстоятельствах отказаться. Получается, основанием для такого отказа заказчика будет являться то, что он "просто передумал" <6>. В этом случае отказ заказчика от исполнения договора в течение срока распространения информации с условием оплаты исполнителю фактически понесенных расходов или сопровождающийся требованием к исполнителю о частичном возврате уплаченных заказчиком за услуги денежных средств пропорционально сроку несостоявшегося распространения рекламы, от которого он отказался, в соответствии со ст. 10 ГК РФ можно рассматривать как злоупотребление заказчиком своим правом. -------------------------------- <6> ГК РФ только в пяти статьях прямо предусматривает возможность и последствия утраты интереса кредитора к исполнению: п. 2 ст. 405 предусматривает возможность отказа кредитора от принятия исполнения при просрочке должника (при этом согласно п. 2 ст. 396 должник освобождается от исполнения обязательства в натуре); п. 2 ст. 417 допускает прекращение обязательства на основании акта государственного органа, если исполнение утратило интерес кредитора, даже тогда, когда этот акт будет признан недействительным; п. 2 ст. 457 в отношении договора купли-продажи указывает, что данный договор признается заключенным с условием его исполнения к строго определенному сроку, если из договора ясно вытекает, что при нарушении срока его исполнения покупатель утрачивает интерес к договору; п. 3 ст. 1289 предусматривает право заказчика отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. Больше нигде в ГК РФ не сказано о последствиях утраты интереса кредитора к исполнению или к обязательству в целом (в том числе к договору).
Совершенно очевидно, что в свете правовых положений никто не может лишить заказчика права на односторонний отказ от исполнения договора. Однако при таком отказе применительно к договору о размещении и распространении наружной рекламы денежные средства, уплаченные заказчиком по договору, не могут быть ему возвращены и должны остаться у исполнителя, что при определенных условиях будет правомерно, поскольку налицо произвольный (необоснованный) отказ заказчика от оказанных услуг. Эта сумма является убытками исполнителя.
2. Нормы законодательства и судебная практика
Необходимо отметить, что имеется судебная практика федеральных арбитражных судов округов (федеральных кассационных судов) по вопросу о расторжении договора об оказании рекламных услуг <7>. Однако она неоднозначна и касается рассматриваемой проблемы лишь опосредовано. В целом, анализируя судебную практику, можно заметить, что суды исходят из того, что при отказе заказчика от исполнения договора он обязан оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы, при этом договором не могут предусматриваться положения, ограничивающие право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора. -------------------------------- <7> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 2 июля 2008 г. N Ф08-3601/2008 и от 13 августа 2007 г. N Ф08-5215/2007; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 декабря 2007 г. N Ф03-А37/07-1/5934.
Так, например, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 2 июля 2008 г. N Ф08-3601/2008 речь идет о недопустимости какого бы то ни было ограничения права заказчика на односторонний отказ от исполнения договора об оказании рекламных услуг, в том числе взыскания штрафа в случае полной или частичной отмены заказчиком рекламной кампании. Обстоятельства дела, способствующие такому выводу суда, представляют особый интерес, поскольку в договорах об оказании рекламных услуг такое договорное условие встречается довольно часто. Согласно фабуле этого дела договором между исполнителем и заказчиком было предусмотрено, что в случае полной или частичной отмены заказчиком рекламной кампании (под рекламной кампанией здесь надо понимать распространение рекламы, ее демонстрацию - Прим. Р. З.) последний выплачивает исполнителю штраф в соответствующий месяц демонстрации в следующем размере: - в момент размещения - 100% от суммы оплаты за размещение; - менее чем за 5 дней до начала рекламной кампании - 60%; - в период от 8 до 6 дней до начала рекламной кампании - 40%; - в период от 10 до 9 дней до начала рекламной кампании - 30%; - в период от 15 до 11 дней до начала рекламной кампании - 20%. При этом договор может быть расторгнут по соглашению сторон или в одностороннем порядке в соответствии с положениями действующего законодательства после проведения взаиморасчетов. Сторона, имеющая намерение расторгнуть договор, предупреждает об этом другую сторону не менее чем за 30 рабочих дней до предполагаемой даты расторжения. Суд кассационной инстанции при рассмотрении этого дела сделал следующий вывод: "Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная инстанция правомерно указала на то, что это условие договора в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ является ничтожным, так как противоречит положениям статьи 782 Кодекса, предусматривающим неограниченное право сторон (как исполнителя, так и заказчика) в любое время отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг. При этом согласно пункту 1 статьи 782 Кодекса заказчик обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы. Таким образом, законодатель предусмотрел гарантии исполнителя в случае одностороннего расторжения заказчиком договора, и другие дополнительные обременения за право расторжения договора не могут быть установлены". В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25 декабря 2007 г. N Ф03-А37/07-1/5934 речь идет о случае отказа от размещения рекламы в периодических печатных изданиях. В нем суд указывает на то, что к данным отношениям применяются положения п. 1 ст. 782 ГК РФ, предоставляющие заказчику право отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты фактически понесенных им расходов, а свои реальные затраты исполнитель может компенсировать из суммы, предварительно оплаченной заказчиком. При этом в судебных постановлениях судами однозначно указывается на то, что отказ от исполнения заказчиком договора возмездного оказания услуг после выполнения исполнителем работ (услуг) и передачи их результата заказчику недопустим; также правильно определяется и правовая природа договора о размещении и распространении наружной рекламы как смешанного договора о возмездном оказании услуг и подряде <8>. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 августа 2007 г. N Ф08-5215/2007 судом кассационной инстанции отмечается правильность определения судом первой инстанции правовой природы заключенного договора на оказание таких услуг как смешанного договора о возмездном оказании услуг и подряде, что в соответствии со ст. 783 ГК РФ влечет применение к договору возмездного оказания услуг общих положений о подряде. -------------------------------- <8> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13 августа 2007 г. N Ф08-5215/2007 и от 15 января 2007 г. N Ф08-6844/2006.
По иным случаям отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг также имеется судебная практика федеральных арбитражных судов округов, но нет актов ВАС РФ. И в этих случаях суды исходят из того, что при отказе заказчика от исполнения договора он обязан оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы. Это, в частности, касается отказа от услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов <9>, от аудиторских услуг <10> и проч. -------------------------------- <9> Постановление ФАС Центрального округа от 17 июня 2008 г. N А54-5000/2007-С14. <10> Постановление ФАС Уральского округа от 25 февраля 2009 г. N Ф09-666/09-С5.
В деловом обороте хозяйствующие субъекты - рекламораспространители (исполнители) и рекламодатели (заказчики) - решают вопрос по-разному: кто-то из исполнителей при отказе заказчика от исполнения договора в течение периода распространения рекламы не возвращает ему денежные средства, кто-то - возвращает ему частично денежные средства за несостоявшееся распространение либо стороны засчитывают денежные средства в счет исполнения других обязательств между собой (по договорам в отношении других рекламных конструкций). Однако представляется, что при произвольном отказе заказчика от дальнейшего распространения наружной рекламы с учетом рассмотренных выше норм права и при условии правильного составления договора постановка вопроса о возврате денежных средств (хотя бы и частичном, с оплатой исходя из фактического периода распространения рекламы) будет являться необоснованной, поскольку такой отказ может причинять исполнителю убытки. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <11> указано, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т. п. -------------------------------- <11> Российская газета. 1996. 13 августа.
Что касается упущенной выгоды, то в п. 11 указанного Постановления содержится положение о том, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров. Основные затраты исполнителя при исполнении договора о размещении и распространении наружной рекламы возникают до начала распространения рекламы, когда изготавливается рекламный носитель (или рекламная конструкция), макет рекламы, рекламно-информационные материалы, получается разрешительная документация в уполномоченных органах власти. Расходы исполнителя в период распространения информации связаны только с техническим обслуживанием, связанным с поддержанием рекламного носителя в надлежащем эстетическом состоянии или с возможным ремонтом (восстановлением) при его повреждении (утрате). Но все это - лишь сопутствующие распространению рекламы обязанности, неисполнение которых дает право заказчику при определенных обстоятельствах отказаться от исполнения договора. Некоторые авторы полагают, что отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг возможен в любое время как до начала оказания услуги, так и в любое время ее оказания до завершения <12>. Это мнение представляется верным для всех случаев отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг, но последствия такого отказа заказчика могут быть далеко не те, что указаны в п. 1 ст. 782 ГК РФ. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (5-е издание, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики). ------------------------------------------------------------------ <12> Это мнение выражено Левшиной Т. Л.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1998 (комментарий к ст. 782).
Достаточно представить себе услуги по организации проведения выставки и предоставления выставочных площадей ее участникам. Отказаться от услуг и участия в выставке с возмещением исполнителю фактически понесенных им расходов можно только до начала предоставления услуг. Если заказчик отказывается от участия в выставке после ее начала (т. е. в процессе оказания услуг), то налицо убытки исполнителя - он уже никому выставочные площади не сможет предоставить в аренду на период выставки и тем самым не получит доход, который он, безусловно, получил бы в условиях своей обычной деятельности, если бы данный заказчик не отказался от исполнения договора. Таким образом, видно противоречие - реализация права заказчика на односторонний отказ от исполнения договора причиняет убытки исполнителю (и реальный ущерб, и упущенную выгоду). Аналогично после одностороннего отказа заказчика от исполнения договора (распространения рекламы, проведения рекламной кампании) у исполнителя возникают убытки, как реальный ущерб, так и упущенная выгода. В частности, убытки возникают тогда, когда рекламные носители находятся в аренде у исполнителя. Когда заказчик отказывается от исполнения договора, исполнитель вынужден оплачивать их аренду далее независимо от того, размещена рекламная информация на рекламной конструкции или нет, при этом для него такая аренда невыгодна, поскольку его расходы по арендным платежам не покрываются из стоимости услуг по размещению и распространению рекламы, так как такого распространения нет. Это не что иное, как расходы, которые он производит или должен производить за аренду рекламной конструкции, независимо от причин отсутствия рекламной информации на ней, а это, несомненно, больше чем лишь фактически понесенные расходы, это - реальный ущерб исполнителя. Между тем п. 1 ст. 782 ГК РФ не предполагает возмещения каких-либо убытков исполнителю, кроме как их части - расходов, которые были понесены им фактически. Можно перечислить иные убытки, которые могут возникнуть у исполнителя по договору в случае отказа заказчика от его исполнения. Во-первых, транспортные расходы (расходы на аренду транспортных средств и иной техники для демонтажа рекламного носителя или удаления рекламы, а если используются собственные транспортные средства, то расходы на ГСМ). Во-вторых, расходы на оплату труда водителей транспортных средств, монтажников, когда график их работы изменяется в связи с необходимостью внепланового демонтажа, а также убытки, связанные с изменением логистических операций: у рекламораспространителя все операции по монтажу (демонтажу), нанесение рекламы или удаление ее с носителя, как правило, четко спланированы в рамках хозяйственной деятельности, а внеплановый демонтаж может вызвать изменения плановых операций и связанные с этим убытки. В-третьих, расходы на оплату труда работников и выплату вознаграждения рекламным агентам (уплата вынужденных бонусов, процентов, иных выплат, связанных с результатами поиска и подбора другого заказчика для размещения рекламы на этом рекламном месте). В-четвертых, неполученный доход исполнителя. Поиск другого заказчика предполагает затраты определенного времени, поскольку между демонтажем рекламного носителя или удалением рекламы, от распространения которой заказчик отказался (т. е. после расторжения договора), до заключения договора с другим заказчиком может пройти определенное, порой длительное время, которое может превысить оставшийся срок распространения рекламы. В течение этого времени исполнитель мог получать доход, который он получил бы при обычных условиях своей деятельности, если бы его право на вознаграждение за надлежащее предоставление услуг по договору не было нарушено заказчиком. В-пятых, неполученный доход, когда исполнитель был вынужден отказать в заключении договора другому потенциальному заказчику в пользу того заказчика, который в результате отказался от дальнейшего распространения рекламы и исполнения договора, в случаях, когда на заключение договора претендовало несколько лиц. В обычных условиях оборота исполнитель имел бы доход (прибыль) в течение всего срока распространения рекламы, поскольку подавляющее большинство заказчиков не отказываются от распространения рекламы. При определении упущенной выгоды исполнителя, безусловно, могут быть приняты во внимание разъяснения, данные в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, и, следовательно, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода (упущенной выгоды), причиненных исполнителю отказом заказчика от исполнения договора в процессе распространения рекламы, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации данным исполнителем услуг по размещению и распространению наружной рекламы, предусмотренной договорами с заказчиками этих услуг, за вычетом стоимости расходов, связанных с такой реализацией. В-шестых, расходы, связанные с получением разрешения на установку рекламной конструкции. К таким расходам относятся также расходы по оплате государственной пошлины за выдачу разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, а при заключении нового договора - те же расходы, поскольку они могут быть связаны уже с установкой новой рекламной конструкции. Поскольку распространение наружной рекламы, как было указано выше, выражается лишь в возможности фактического нахождения (демонстрации) наружной рекламы на рекламном носителе в течение определенного периода, такая возможность предоставляется заказчику с размещением рекламы в установленном месте после получения на это необходимых разрешений, и поэтому, представляется, что встречное удовлетворение исполнителем с этого момента считается по большей части предоставленным. Дальнейшие обязательства исполнителя, по сути, сводятся только к поддержанию надлежащего внешнего состояния рекламного носителя и рекламной конструкции. Если эта обязанность не будет исполняться, заказчик имеет право отказаться от исполнения договора (но уже по иным основаниям, нежели по п. 1 ст. 782 ГК РФ), а выдвинутое им при этом требование о возврате соответствующей части денежных средств будет считаться обоснованным. Как видно, и отношения по распространению наружной рекламы имеют специфику, и предмет договора об оказании этих услуг имеет особенности. Поэтому на основании ст. 783 ГК РФ к такому договору может применяться ст. 717 ГК РФ, согласно которой исполнитель вправе требовать от заказчика возмещения убытков, заменив свои требования правом не возвращать денежные средства, уплаченные заказчиком до расторжения договора. Ее применение не противоречит особенностям предмета договора о размещении и распространении наружной рекламы, а учитывая то, что услуги по размещению и распространению наружной рекламы оказываются на условиях предварительной оплаты, при отказе заказчика от исполнения договора также подлежит применению п. 4 ст. 453 ГК РФ, в соответствии с которым стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Это подтверждается судебной практикой федеральных арбитражных судов округов <13>. Например, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 10 февраля 2003 г. N Ф03-А16/03-1/58 указывается, что в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Согласно выводу суда соглашением сторон, а также нормами гражданского законодательства, регулирующими правоотношения по договору возмездного оказания услуг, право истца (в данном деле - заказчика) требовать возвращения исполненного им по договору не предусмотрено. -------------------------------- <13> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2007 г. N Ф08-1643/2007 и от 6 ноября 2007 г. N Ф08-6954/07; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 сентября 2006 г. N Ф04-5890/2006(26344-А46-5); Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 февраля 2003 г. N Ф03-А16/03-1/58.
Что касается возможных доводов заказчика о том, что денежные средства, оставляемые исполнителем у себя, будут считаться его неосновательным обогащением, со ссылкой на п. 3 ст. 1103 ГК РФ, в соответствии с которым правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, то в применении данной статьи суд как раз может заказчику отказать. Дело в том, что на основании указанной статьи положения о неосновательном обогащении применяются в этом случае, только если иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений; рассмотренная же специфика услуг в сфере наружной рекламы показывает, что иное как раз и вытекает из существа этих отношений. На этот счет имеется информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" <14>. В нем отмечена возможность истребования исполненного по договору после его расторжения, поскольку происходит отпадение правового основания. Этот вывод сделан на основании конкретного судебного дела об отказе от исполнения договора транспортной экспедиции, когда денежные средства заказчиком были уплачены, а исполнитель еще не приступил к оказанию услуг. Обстоятельства дела, способствовавшие такому выводу суда, стоит отметить особо: по этому рассмотренному в обзоре делу клиент перечислил экспедитору денежные средства в счет оплаты будущих услуг, однако эти услуги не были оказаны. Суд указал, в частности, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. Нужно обратить внимание на то, что таким образом суд выделил два условия для возможности такого истребования: 1) встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено; 2) обязанность его предоставить отпала. При этом согласно буквальному толкованию этого вывода суда право такого требования возникает при одновременном наличии двух этих условий, а не только одного из них. -------------------------------- <14> Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.
Исполнитель же по договору о размещении и распространении наружной рекламы до момента отказа заказчика может не только начать предоставление услуг, но и надлежащим образом исполнить основную их часть: получить соответствующее разрешение, разместить рекламу, и она будет беспрепятственно распространяться (демонстрироваться) на рекламном носителе. Таким образом, встречное удовлетворение им уже будет предоставляться. Стоит отметить, что поскольку вывод суда в вышеуказанном Обзоре сделан на основании материалов конкретного дела с учетом определенных фактических обстоятельств (а решения по судебным делам не являются в Российской Федерации источником права), то и на все случаи (исключая, возможно, подобные рассмотренному в данном деле, с учетом необходимости одновременного наличия двух условий для истребования неосновательного обогащения) этот вывод распространяться не может. Об этом свидетельствует то, что этот Обзор носит информационный, но не обязательный характер, какой имеют для арбитражных судов на основании п. 2 ст. 13 Закона об арбитражных судах в Российской Федерации Постановления Пленума ВАС РФ, а следовательно, он не может применяться ко всем отношениям без учета их существа. В юридической литературе высказано спорное мнение о возможности применения в ряде случаев п. 4 ст. 453 ГК РФ. В частности, авторы комментария к ГК РФ <15> делают вывод о том, что правило п. 4 ст. 453 Кодекса не подлежит применению в случаях, когда оно противоречило бы характеру договорных отношений сторон, независимо от того, имеются ли в законе предписания, прямо исключающие его применение (например, при досрочном расторжении судом в соответствии со ст. 620 ГК РФ договора аренды по требованию арендатора в отношении имущества, арендная плата за которое внесена предварительно), но, что характерно, делают этот вывод не категорично, а предположительно. При этом, однако, надо заметить, что суды применяют п. 4 ст. 453 ГК РФ и к договорам аренды. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 6 ноября 2007 г. N Ф08-6954/07 указано, что в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон; согласно выводу суда, соглашение между сторонами не предусматривает возвращения арендодателем денежных средств, переданных ему в счет арендной платы арендатором. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <15> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1998 (комментарий к ст. 453 ГК РФ).
Вывод, который делают авторы вышеуказанного комментария, скорее, необходим для последствий неосновательного обогащения, нежели для последствий расторжения договора, так как в п. 4 ст. 453 ГК РФ четко указано, что в законе или в соглашении сторон должно быть прямо установлено право требовать возвращения того, что было исполнено сторонами по обязательству до момента расторжения договора. Суды кассационной инстанции особо обращают на это внимание судов низших инстанций. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2007 г. N Ф08-1643/2007 указано, что суды низших инстанции должны учитывать следующие обстоятельства: "В силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. По смыслу указанной нормы, если стороны своим соглашением предусмотрели возможность возврата уплаченной суммы либо исполнение обязательства носит односторонний характер, сторона, добросовестно исполнившая свое обязательство, вправе требовать возврата предварительной оплаты". Что касается возможных возражений заказчика на применение судом п. 4 ст. 453 ГК РФ при рассмотрении спора и утверждении того, что оставляемая исполнителем у себя сумма будет считаться неосновательным обогащением (со ссылкой на ст. 1102 ГК РФ), то и тут имеется судебная практика, позволяющая исполнителю при отказе заказчика от исполнения договора сохранить у себя деньги. В частности, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11 сентября 2006 г. N Ф04-5890/2006(26344-А46-5) судом кассационной инстанции отмечается: "В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку спорная сумма перечислена заказчиком подрядчику во исполнение договора подряда в пределах суммы договора, у истца отсутствует право требовать ее возврата в качестве неосновательного обогащения". Денежное обязательство заказчика по заключенному договору о размещении и распространении наружной рекламы и возникает на основании данного договора, и исполняется в период действия этого договора, то есть в силу существующего правового основания - договора. В данной ситуации на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ расторжение договора при отказе заказчика от его исполнения на стадии распространения рекламы не может рассматриваться как отпадение правового основания, которое должно, безусловно, сопровождаться возможностью возврата полученного по договору. При определенных условиях такой возврат на основании п. 4 ст. 453 ГК РФ невозможен. При этом заказчику в ряде случаев могут не помочь даже ссылки на то, что в период действия договора изменилось законодательство, что позволяет, по его мнению, отказаться от исполнения договора и требовать возврата денежных средств. Как указано в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 августа 2007 г. N Ф08-5215/2007, заказчик сослался на вступление в силу Федерального закона от 2 июля 2005 года N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому предусмотрено лицензирование деятельности по производству и продаже игрового оборудования, и поскольку заказчик не имеет такой лицензии, то, как он полагает, его обязательство по договору с исполнителем прекратилось невозможностью исполнения в связи с вступлением в силу акта государственного органа. Этот довод заказчика об изменении в период действия договора законодательства, регулирующего вопросы лицензирования отдельных видов деятельности, суд правомерно отклонил, поскольку само по себе это не влияет на условия договора и обязанность заказчика оплатить стоимость фактически выполненных работ и оказанных услуг до расторжения договора. Чтобы у рекламодателя было правильное понимание коммерческих условий и рисков рекламораспространителя, которые складываются у него при оказании услуг в сфере наружной рекламы, и существа таких отношений в целом, рекламораспространителю, намеренному защитить свои интересы, в договоре с заказчиком не следует предусматривать возможность одностороннего расторжения договора после размещения рекламы, а если предусматривать, то не следует включать условие о возврате уплаченных денежных средств. Заказчик, необоснованно заявляя о своем отказе от исполнения договора, может выдвигать возражения относительно этих условий, оперируя положениями п. 1 ст. 782 ГК РФ. Исполнитель же в данном случае вправе руководствоваться ст. ст. 10, 421, 453 и 717 ГК РФ. Все спорные вопросы, конечно, могут перевестись в плоскость судебного разбирательства, однако у исполнителя имеется достаточно правовых средств и оснований для разрешения дела в свою пользу. Довод же заказчика относительно законности своего требования о возврате денежных средств суд, принимая во внимание обстоятельства дела, может расценить как формальный и недопустимый в силу положений п. 1 ст. 10 ГК РФ. В связи с этим в интересах рекламодателя перед заключением договора, прежде всего, тщательнее проводить мониторинг и сравнивать конкурентные условия оказания соответствующих услуг различными рекламораспространителями с целью найти наиболее оптимальные для себя. Вопрос же об отказе от исполнения договора нужно ставить не произвольно, а в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязательств.
Название документа