"Соглашательство" - не наш метод
(Оськина И., Лупу А.) ("ЭЖ-Юрист", 2012, N 3) Текст документа"СОГЛАШАТЕЛЬСТВО" - НЕ НАШ МЕТОД
И. ОСЬКИНА, А. ЛУПУ
Илона Оськина, доктор юридических наук, генеральный директор ООО "Юрист".
Александр Лупу, доктор юридических наук, заместитель гендиректора, начальник отдела по работе с юридическими лицами, ООО "Юрист".
Родиной акционерных соглашений являются Великобритания и США. Полем их наибольшего распространения стали страны с системой общего (прецедентного) права. Однако соглашения между акционерами сегодня нередко применяются и в государствах с континентальной (кодифицированной) правовой системой. В России же противоречивость действующего законодательства и неблагоприятная судебная практика делают применение таких сделок крайне опасным и рискованным.
Устав и соглашение
Традиционное акционерное соглашение - это договор, который заключается или только между акционерами (всеми или некоторыми из них), или между компанией и акционерами (всеми или некоторыми из них). Акционерное соглашение может заключаться на этапе создания компании или позже, когда компания уже существует и акционерам необходимо урегулировать между собой некоторые отношения. Следует отметить, что акционерное соглашение дополняет, но ни в коем случае не заменяет устав компании. И при этом имеет ряд преимуществ. Во-первых, данная сделка считается частноправовым договором, не подлежит госрегистрации и, таким образом, остается конфиденциальной. Во-вторых, стороны могут договориться по вопросам, которые не могут быть отражены в уставе. Важно, что акционерное соглашение изменяется не большинством голосов - требуется участие всех сторон соглашения. Кроме того, акционеры сами выбирают, с кем хотят подписывать соглашение, что невозможно при подписании устава компании. Надо учесть одну особенность - соглашение не имеет никакой силы в отношении нового владельца акций. Это же касается и акционеров, не подписавших документ.
Типы соглашений
Акционерные соглашения бывают двух типов, причем разница между ними только в их субъектном составе: - первый тип - заключенное только акционерами общества (не имеет значения, всеми или только некоторыми из них). В такой документ проще внести изменения. Но если он содержит определения некоторых действий от самого общества, то соглашение акционеров не будет иметь для компании обязывающего значения; - второй тип - обязательной стороной является само общество, заключающее соглашение со своими акционерами (со всеми или с некоторыми). Выгоден тем, что соглашение распространяет свое действие на юрлицо даже в случае продажи акций кем-либо из акционеров. Гораздо рискованнее в части определения его легальности, поскольку такой тип соглашения, как правило, затрагивает императивные нормы законодательства относительно прав и обязанностей компаний. Например, обязательство общества не вносить изменения в свой устав может быть оспорено в суде.
Что можно урегулировать?
Перечень вопросов, которые стороны имеют возможность урегулировать в классических акционерных соглашениях. 1. Вопросы, связанные с корпоративным управлением компанией, в частности с порядком формирования органов управления. 2. Вопросы, касающиеся порядка голосования на общем собрании акционеров. 3. Вопросы, касающиеся порядка обращения акций. Соглашением можно установить определенные ограничения на отчуждение акций или порядка их обязательной продажи в определенных ситуациях: - запрет на определенный срок отчуждения акций акционером; - обязательный выкуп акций - контрактное обязательство, рассчитанное на защиту миноритарных акционеров, которое дает им право продать свои акции вместе с мажоритарным акционером, если тот продает свои акции. Последний обязан включить пакеты миноритарных акционеров, которые хотят продать свои акции, в переговоры с покупателем; - обязательная продажа акций - контрактное право, которое позволяет мажоритарному акционеру заставить миноритарных акционеров продать свои акции вместе с ним на тех же условиях; - право первого отказа от покупки - контрактное право, которое позволяет его обладателю купить на преимущественных условиях акции акционера, который хочет их продать. До того как акционер-продавец предложит свои акции для продажи третьему лицу, он должен направить такое же предложение акционерам компании, которые имеют право первого отказа; - опцион продавца - право акционера требовать от других акционеров выкупа его акций в будущем на заранее оговоренных условиях по заранее оговоренной цене; - опцион покупателя - право акционера требовать от других акционеров продажи ему своих акций в будущем на заранее оговоренных условиях по заранее оговоренной цене. 4. Положения, устанавливающие правила для поиска компромиссного выхода из ситуаций, в которых стороны не могут достичь согласия по каким-либо вопросам, связанным с управлением компанией. Наиболее распространены: - "русская рулетка" - одна сторона направляет оппоненту, с которым не может договориться по важным вопросам управления бизнесом, предложение о покупке его пакета акций. При этом вторая сторона имеет только два варианта: или продать первой стороне свой пакет на предложенных условиях, или выкупить ее пакет на тех же условиях; - "техасская перестрелка" - обе стороны одновременно направляют заранее выбранному посреднику запечатанные конверты с указанием цены и условий, на которых готовы выкупить пакет второй стороны. Выигрывает тот, чье предложение окажется выше, и победитель обязан выкупить пакет проигравшей стороны по предложенной им же цене; - "голландский аукцион". В первом варианте стороны направляют свои предложения независимому посреднику, однако победитель (сторона, которая предложила самую высокую цену) выкупает пакет проигравшей стороны по ее же цене. Вторая (традиционная) вариация - сторона, получившая от другой предложение о выкупе ее пакета, имеет право или продать свои акции по предложенной цене, или выступить со встречным предложением о выкупе акций, при этом цена должна быть увеличена на заранее оговоренный шаг. Так происходит до тех пор, пока акции не будут проданы; - "переговоры/медиация" - стороны заранее договариваются, что в спорном случае прибегнут к посредничеству независимого консультанта, который должен будет предложить относительно разумный выход из ситуации; - "удержание" - решение, которое служит определенной штрафной санкцией для стороны, которая инициировала процедуру. Когда одна из сторон направляет другой стороне уведомления о наступлении тупиковой ситуации, назначается независимая оценка пакетов акций каждой из сторон и определяется их рыночная стоимость. Как только оценка проведена, сторона, которая направила сообщение о решении тупиковой ситуации, может или выкупить акции второй стороны по цене 125% от их рыночной стоимости, или продать другой стороне свой пакет акций по цене 75% от их рыночной стоимости. 5. Арбитраж и применимое право. Стороны оговаривают применимое право и условия арбитражного решения возможного конфликта.
Шансов нет?
Судебная практика до недавнего времени крайне отрицательно относилась к заключению акционерных соглашений, чаще суды признавали их незаконными (ничтожными) сделками. В качестве примера приведем нашумевшее Постановление ФАС ЗСО от 31.03.2006 по делу N А75-3725-Г/04-860/2005 в отношении акционерного соглашения, заключенного акционерами компании "Мегафон". Истцы обратились в суд с заявлением о признании недействительным соглашения акционеров на основании того, что оно противоречит публичному порядку РФ в части применения права Швеции в некоторых положениях (в частности, о деятельности общества, общего собрания общества, совета директоров, правления и генерального директора, а также о передаче акций и сопутствующих прав, об управлении финансами и запрете на конкуренцию). Суд первой инстанции признал недействительными указанные положения. Его решение было рассмотрено судами апелляционной и кассационной инстанций. В итоге был сделан вывод: сделка может быть оспорена любым заинтересованным лицом в суде РФ по общим правилам подсудности, несмотря на наличие арбитражной оговорки, поскольку соглашение противоречит императивным нормам законодательства РФ и поэтому является ничтожным. Дополнительно было указано, что при рассмотрении судами РФ акционерных соглашений, подписанных российскими компаниями, должны применяться только нормы российского права. Относительно законности сделки арбитражный суд указал: "Поскольку нормы российского законодательства, регулирующие вопросы недействительности договоров, носят императивный характер, то при оценке законности сделки подлежат применению исключительно действующие нормы российского законодательства...". Как видим, применение акционерных соглашений в российской компании имеет большие риски для сторон, поскольку сделка может быть оспорена в судебном порядке и признана недействительной. Суд также вправе уменьшить размер штрафных санкций, установленных соглашением (ст. 333 ГК РФ).
Российская действительность
До вступления в силу Федерального закона от 03.06.2009 N 115-ФЗ "О внесении изменений...", которым Закон об акционерных обществах был дополнен ст. 32.1 "Акционерное соглашение", суды занимали негативную позицию в отношении возможности держателей акций регулировать свои взаимоотношения вне положений корпоративного законодательства и устава общества <1>. -------------------------------- <1> Корнев И., Арутюнян В. Акционерное соглашение: заключение, содержание и исполнение // Корпоративный юрист. 2010. N 1.
Безусловно, изменения в национальном корпоративном законодательстве имеют положительный потенциал. Однако, принимая во внимание позицию судов, приходится согласиться, что в ситуации непринятия российским законодателем классической формы акционерного соглашения стороны вновь столкнутся с теми же нерешенными проблемами. Да, существуют нормы, которые стороны действительно не в силах изменить. Это касается кворума общего собрания, перечня вопросов, для принятия которых необходимо определенное количество голосов, компетенции органов управления, других положений, четко регламентированных законом, нарушение которых вступает в противоречие с нормами ст. 1193 ГК РФ. Но множество важнейших вопросов не могут быть урегулированы иначе как через акционерное соглашение. Поскольку законодательство не предоставляет сторонам возможности адекватного выхода из конфликтных ситуаций, стороны имеют право заранее договориться, как будут решать такие вопросы. Однако в большинстве случаев механизм разрешения тупиковой ситуации предусматривает определенные ограничения прав (например, в отношении оборота акций), поэтому существует риск обжалования таких положений акционерного соглашения. Защита прав акционеров по акционерному соглашению также вызывает много вопросов. С одной стороны, п. 7 ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и ГК РФ позволяют сторонам установить ответственность за нарушение обязательств, которые закреплены в акционерном соглашении. С другой - вероятны проблемы с реализацией этого права, поскольку довольно трудно будет определить механизм такой ответственности. Наиболее вероятным видом ответственности в этом случае будет возмещение убытков. Но доказать убытки на основании акционерного соглашения проблематично. Что касается штрафных санкций, то возможность их применения противоречива, а с учетом положений ГК РФ, позволяющих суду уменьшить размер санкций, надежды на действенность такого вида защиты еще меньше. Следовательно, без законодательного урегулирования этого вопроса не обойтись.
Арбитражная оговорка в помощь
Одна из наиболее слабых сторон российского корпоративного законодательства, регулирующего применение акционерных соглашений, - фактический запрет на применение арбитражной оговорки и оговорки о применимом праве. Пункт 7 ст. 32.1 Закона N 208-ФЗ данный вопрос оставил без урегулирования, значит, судебная практика, существовавшая до принятия данной статьи, осталась актуальной. Получается, на основании ст. ст. 35, 55 Конституции РФ, ст. ст. 1, 9, 10, 96 - 98, 153, 166, 168, 209, 420, 422 ГК РФ, ст. ст. 1, 7, 9, 11, 47 - 49, 52, 53, 55, 58, 65 - 69, 89 - 91 Закона N 208-ФЗ такое условие соглашения нарушает публичный порядок РФ, следовательно, акционерное соглашение может быть признано ничтожной сделкой. Отказ в применении иностранного права к акционерным соглашениям порой объясняется тем, что такие соглашения нельзя отнести к разряду внешнеэкономических договоров. По нашему мнению, акционерное соглашение можно было бы отнести к совместной или инвестиционной деятельности, поскольку управление объектом инвестиций является частью такой деятельности. В определенной степени акционерное соглашение затрагивает вопросы корпоративного управления российским обществом, именно это вызывает основную сложность. Нормы корпоративного управления - императивные нормы, и к ним должно применяться национальное законодательство (ст. 1202 ГК РФ). Трудно понять, почему иностранные инвесторы дискриминированы и не имеют возможности применить к своим отношениям наиболее приемлемое и понятное им право. В настоящее время самое простое решение - создание иностранного холдинга с передачей 100% акций российского общества в собственность холдинга и заключение акционерного соглашения уже относительно этого холдинга. Именно по такому пути сейчас идут большинство инвесторов, чтобы избежать будущих проблем с защитой своих прав по акционерным соглашениям в России.
------------------------------------------------------------------
Название документа