Какие проблемы решает предварительный договор?
(Смирнов А.) ("Акционерный вестник", 2012, N 3) Текст документаКАКИЕ ПРОБЛЕМЫ РЕШАЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР?
А. СМИРНОВ
Смирнов Анатолий, юрисконсульт, закрытое акционерное общество "Юридическая фирма "ФОРПОСТ".
Тема для размышления: зачастую акционерное общество на различных этапах своей хозяйственной деятельности сталкивается с необходимостью закрепить те или иные достигнутые с контрагентами договоренности в момент, когда их исполнение по каким-либо причинам невозможно. В таких случаях вполне обоснованно можно прибегнуть к заключению предварительного договора.
Общие правила заключения предварительного договора. Понятие и юридическое значение предварительного договора закреплены в статье 429 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с положениями указанной нормы статьи по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем некое соглашение о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, целью заключения предварительного договора является закрепление достигнутых договоренностей в условиях невозможности исполнить обязательства в момент заключения договора, а также в принятии на себя обязанности заключить основной договор в будущем. Так, например, для заключения договора займа необходима передача денег. В условиях, когда у заимодавца необходимой суммы еще нет, но выгода от предстоящей сделки очевидна, возможно заключить предварительный договор займа и тем самым юридически связать заемщика. Так заемщик будет уверен в получении необходимой суммы денег через определенное время. В связи с тем, что предварительный договор является договором, в нем, с соблюдением определенной законом или сторонами форме, должно быть зафиксировано согласие по всем существенным условиям. Следует отметить, что в отношении предварительных договоров применяется следующее правило. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. В случае если форма основного договора не установлена, то - в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Следовательно, если основной договор требует составления одного документа и государственной регистрации, то и предварительный договор должен быть оформлен одним документом и пройти государственную регистрацию. Существенными условиями предварительного договора являются: 1) предмет; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; 4) предмет и существенные условия основного договора. Важно отметить, что сам по себе предварительный договор не является договором о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. Условие о сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор, не является существенным. Оно может не включаться в предварительный договор. В этом случае будет применяться срок, установленный п. 4 ст. 429 ГК РФ. Законодателем установлена соответствующая защита от уклонения другой стороны от заключения основного договора. Она состоит в возможности обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор. При этом если в суде будет доказана необоснованность уклонения, то уклонявшаяся сторона должна будет возместить причиненные этим убытки. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен. Еще одной причиной будет ненаправление другой стороне предложения заключить данный договор.
П. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59.
Рассмотрим некоторые случаи заключения предварительного договора в акционерных обществах. Осуществление крупных сделок по предварительному договору. Законодатель допускает возможность заключения предварительного договора для крупных сделок акционерного общества. На практике в такой ситуации суть проблемы сводится к следующему: необходимо ли принятие советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров решения об одобрении предварительного договора - крупной сделки. В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 по делу N А44-214/2006-1 указано следующее: "Предварительные договоры как сделки, направленные на заключение в будущем договоров по приобретению имущества, в силу своей природы не могут быть отнесены к крупным сделкам <...> предварительные договоры не подлежат оценке с точки зрения их крупности, поскольку они не направлены на отчуждение или приобретение имущества Обществом". Однако, по нашему мнению, предварительные договоры, предусматривающие заключение в будущем основных договоров - крупных сделок, должны быть одобрены соответствующим органом управления акционерного общества. В качестве доказательства такой позиции обратимся к положениям законодательства. В частности, ст. 78 Закона об АО относит к крупным сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Именно возможность отчуждения и представляет собой предварительный договор. Так возникает описанная выше возможность заключения основного договора, предусмотренного предварительным в обязательном порядке (см. п. 4, 5 ст. 429; п. 4 ст. 445 ГК РФ). Следует отметить, что судебная практика по данному вопросу уже сложилась. В связи с чем мы рекомендуем осуществлять одобрение предварительного договора, являющегося крупной сделкой. Отчуждение имущества АО по предварительному договору купли-продажи. Здесь следует помнить о следующих важных нюансах: 1) о возможности отчуждать имущество (в том числе недвижимое), которого еще нет у продавца в собственности, с помощью основного договора в силу "консенсуальности" договора купли-продажи (косвенное подтверждение можно встретить, например, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" и др.), не заключая предварительного договора; 2) о возможности установления уставом акционерного общества случаев, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный ФЗ об акционерных обществах (см. ст. 78 Закона об АО). Такие случаи могут быть абсолютно любыми, в том числе предварительные договоры. Предварительное акционерное соглашение. Интересным случаем здесь является заключение предварительного договора - акционерного соглашения, при разработке которого следует учитывать множество правовых нюансов. В данной сфере действует следующее правило: в силу статей 96, 98 ГК РФ и п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона об АО статус и деятельность любого акционерного общества Российской Федерации, права и обязанности акционеров российского юридического лица регулируются исключительно положениями российского законодательства и учредительными документами. Соглашения акционеров между собой возможны только по вопросам, прямо определенным законом (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона). Заключенные акционерами соглашения не должны нарушать положения действующего законодательства и учредительных документов Общества. Предварительный договор в виде акционерных соглашений, бесспорно, возможен (например, на этапе до учреждения общества). Но следует помнить о нюансах подобного соглашения. Они заключаются в императивных нормах корпоративного права, которые не могут быть изменены по соглашению сторон (например, право преимущественной покупки в закрытых акционерных обществах, компетенция органов управления и т. д.), а также в некорректной формулировке п. 3 ст. 32.1 Закона об АО. Так, например, ГК РФ допускает возможность заключения предварительного договора между лицами, которые еще не являются акционерами или один из них таковым пока не является. Предположим, эти лица заключают предварительный договор - акционерное соглашение с обязанностью голосовать определенным образом в отношении акций ЗАО. Тут возникает сразу несколько проблем. Во-первых, как известно, в ЗАО предусмотрено преимущественное право покупки акций. Во-вторых, сложно определить количество акций, в отношении которых будет заключено акционерное соглашение. Как следствие, возникает неопределенность предмета предварительного договора и основного. Договор становится невыполнимым. В связи с чем при составлении предварительных договоров - акционерных соглашений требуется детальное изучение положений российского законодательства. Предварительный договор купли-продажи акций. Такой договор возможен в ограниченных случаях, предусмотренных законодательством. Например, между акционерами ОАО. Также возможно заключение предварительного договора купли-продажи акций, выкупленных обществом. Несмотря на то, что акции являются именными ценными бумагами, они обладают родовыми признаками и, относясь к конкретному обществу, не имеют между собой индивидуально-определенных характеристик. Это дает возможность заключать предварительный договор в отношении акций определенного общества. При этом заключенный предварительный договор с лицом, не являющимся собственником продаваемых акций, может оспорить владелец акций, а не другая сторона предварительного договора. Последняя в этом случае вправе лишь обратиться в суд с требованиями, указанными выше (взыскание убытков, заключение основного договора).
Судебная практика по вопросу: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 N Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11); Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 по делу N А44-214/2006-1; Постановление ФАС Уральского округа от 16.09.2010 N Ф09-7481/10-С3 по делу N А47-10613/2009.
Комментарий редакции. Внесение в акционерное соглашение условия о приобретении или отчуждении акций по заранее определенной цене и/или при наступлении определенных обстоятельств, условия о воздержании от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств может рассматриваться в качестве предварительного договора купли-продажи акций только в том случае, если впоследствии будет заключен соответствующий договор купли-продажи акций между акционерами, подписавшими акционерное соглашение. Напомним, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 4 ст. 429 Гражданского кодекса РФ). Предмет договора купли-продажи акций определяет тип передаваемых акций, их номинальную стоимость и количество. Трудно представить, чтобы акционерное соглашение содержало такие условия. Но если все-таки акционерное соглашение включает в себя существенные условия договора купли-продажи акций, то в этом случае (и только в этом случае) к нему в части договора купли-продажи акций нужно применять положения Гражданского кодекса РФ. И только в этом случае такое акционерное соглашение будет являться смешанным договором. Предварительный договор должен быть заключен между сторонами основного договора. Если же основной договор купли-продажи акций заключается на условиях акционерного соглашения, но между акционером и третьим лицом, не подписывавшим такое соглашение, то условия о купле-продаже акций, предусмотренные акционерным соглашением, нельзя назвать предварительным договором, а само соглашение - смешанным договором.
------------------------------------------------------------------
Название документа