Судебная практика по авторскому праву
(Гаврилов Э.) ("Хозяйство и право", 2012, N 4) Текст документаСУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО АВТОРСКОМУ ПРАВУ
Э. ГАВРИЛОВ
Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук.
Статья касается трех проблем авторского права. Первая - срок действия авторского права на вновь получившие охрану произведения автора, который работал во время Великой Отечественной войны. Вторая - авторско-правовая охрана рисунков на упаковке товаров (незарегистрированных в качестве промышленных образцов или товарных знаков). Права на эти рисунки считаются нарушенными, если рисунки переработаны; доказать сходство до степени смешения недостаточно. Третья - минимальный размер компенсации за нарушение авторских прав. Этот размер (10 тыс. руб.) очень велик, его надо уменьшить или отказаться от его установления в принципе.
Ключевые слова: сроки действия авторского права, авторско-правовая охрана произведений дизайна, сходство до степени смешения, минимальный размер компенсации за нарушение авторских прав.
The article deals with three copyright law problems. The first one concerns the term of copyright protection for restored works of the author who worked during the time of the Great Patriotic War. The second one concerns the copyright protection of designs (unregistered as industrial designs or trade marks) on packages of goods. These designs are considered infringed when their reworking is proved; to prove similarity to the point of confusion is not enough. The third item of the article deals with the minimal amount of compensation for copyright infringement. The amount (ten thousand rubles) seems too high; it must be lowered or refused to set it in principle.
Key words: terms of copyright protection, copyright protection of works of design, similarity to the point of confusion, minimal amount of compensation for copyright infringement.
Срок действия исключительного авторского права
В соответствии с частью четвертой ГК РФ исключительное право на произведение имеет срочный характер. Прежнее советское законодательство, а также российское законодательство, действовавшее до вступления в силу части четвертой ГК РФ, устанавливало срочный характер действия всего авторского права, оговаривая при этом бессрочность охраны личных неимущественных авторских прав. Несмотря на терминологические уточнения, внесенные частью четвертой ГК РФ, суть правовых норм не изменилась: имущественные авторские права (в том числе основное имущественное право - исключительное право) были и остаются срочными правами, в то время как личные неимущественные авторские права сроков действия не имеют. Сроки действия исключительного авторского права регламентированы ст. 1281 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в этой статье, в общем-то понятны. Оговорка "в общем-то" сделана потому, что эти нормы страдают юридико-техническими недостатками и оставляют неурегулированными ряд второстепенных вопросов <1>. -------------------------------- <1> Об этих недостатках см.: Гаврилов К. Действие во времени исключительных прав // Хозяйство и право. 2010. N 6. С. 21 - 22.
Нормы, содержащиеся в ст. 1281 ГК РФ, применяются только к тем авторским произведениям, которые были созданы и стали охраняться с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ, то есть с 1 января 2008 года (абз. 1 ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", далее - Вводный закон). Для применения части четвертой ГК РФ к произведениям, которые были созданы до 1 января 2008 года (назовем их "старые произведения"), требуется специальная норма закона. И такая норма есть. Это абз. 3 ст. 5 упомянутого Вводного закона: "Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса". Поскольку авторские права являются разновидностью прав на результаты интеллектуальной деятельности, очевидно, что нормы ст. 1281 ГК РФ, касающиеся сроков действия исключительного авторского права, должны применяться к тем "старым" произведениям, которые на 1 января 2008 года охранялись авторским правом на территории РФ. Но оказывается, определить, какие именно "старые" произведения охранялись авторским правом на территории Российской Федерации на 1 января 2008 года, довольно сложно. Доказательством тому является следующее дело. ООО "Издательство Терра" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Издательство Астрель" о взыскании компенсации за незаконное использование в 2008 году нескольких произведений, автором которых является Беляев Александр Романович, умерший в 1942 году. Арбитражный суд города Москвы, придя к выводу, что эти произведения охранялись авторским правом в тот период времени, когда ответчик использовал их, иск удовлетворил. Девятый арбитражный апелляционный суд согласился с тем, что эти произведения в 2008 году пользовались авторско-правовой охраной. Однако ФАС Московского округа в Постановлении от 5 марта 2011 года N КГ-А40/675-11 по делу N А40-99593/09-110-659 отметил, что указанные произведения в 2008 году авторским правом не охранялись, и потому в иске отказал. Президиум ВАС РФ принял по этому делу в порядке надзора Постановление от 4 октября 2011 года N 4453/11. Президиум ВАС РФ, проанализировав изменения законодательства, пришел к выводу о том, что в 2008 году произведения, автором которых является А. Беляев, охранялись авторским правом. Для того чтобы сделать этот вывод, потребовался очень сложный и тонкий юридический анализ. Напомню читателям, о каком авторе и о каких его произведениях идет речь. Александр Романович Беляев (1884 - 1942 гг.) был русским советским писателем, создавал научно-фантастические произведения, среди которых "Голова профессора Доуэля" (1925 г.) и "Человек-амфибия" (1928 г.). На основе последнего создан сценарий известного кинофильма "Человек-амфибия". На дату его смерти (1942 г.) советское законодательство предусматривало посмертную охрану авторских прав в течение 15 лет, считая с 1 января года смерти автора (ст. 5 Основ авторского права СССР от 16 мая 1928 года). Таким образом, все имущественные авторские права на произведения этого автора прекратили свое действие 31 декабря 1956 года. Ни ГК РСФСР 1964 года, ни изменения, внесенные в советское законодательство в 1973 - 1974 годах в связи с присоединением СССР к Всемирной конвенции об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 года), не предусматривали никаких случаев "восстановления" авторских прав на "старые" советские произведения, а потому все произведения А. Беляева оставались неохраняемыми. Они не стали охраняться авторским правом и после того, как на территории Российской Федерации начали применяться Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее - Основы). Произошло это 3 августа 1992 года. Хотя ст. 137 Основ в первоначальной редакции устанавливала, что "авторское право действует в течение всей жизни автора и пятьдесят лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора", в п. 12 Постановления Верховного Совета СССР от 31 мая 1991 года N 2212-1 "О введении в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик" было предусмотрено, что этот срок применяется к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 года <2>. Из этой нормы следует, что, поскольку на произведения А. Беляева срок действия авторского права истек до 1 января 1992 года, Основы на них не распространялись. -------------------------------- <2> В научной литературе высказывались сомнения в том, действовало ли вообще на территории России указанное Постановление Верховного Совета СССР. Положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. 3 Вводного закона, где есть норма о признании этого Постановления не действующим на территории РФ с 1 января 2008 года. Значит, до этой даты оно в РФ действовало.
3 августа 1993 года вступил в силу Закон РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". Согласно ст. 27 Закона в первоначальной редакции "авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти", причем последний, пятидесятый, год действия авторского права всегда заканчивается 31 декабря (точная дата смерти автора при этом в расчет не принимается). Эта норма совпадала с тем сроком, который был установлен в Основах. Постановление Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 года N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предусматривало (п. 3), что сроки охраны прав, закрепленные ст. ст. 27 и 43 указанного Закона (ст. 43 устанавливала сроки охраны смежных прав), применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года. В настоящее время общепризнано, что п. 3 указанного Постановления предусматривает "восстановление" авторских прав на те "старые" произведения, авторы которых умерли в 1943 году или позже. Институт "восстановления" прекратившихся авторских прав необычен; насколько я знаю, до этого он никогда не применялся ни в российском действующем, ни в дореволюционном законодательстве. Лица, использующие неохранявшиеся авторские произведения (эти произведения считаются "находящимися в общественном достоянии" - public domain), которые вдруг получают авторско-правовую охрану, часто выражают недовольство, так как у них отнимают то, что они считали своим. Кроме того, содержащаяся в п. 3 указанного Постановления норма о "восстановлении" авторских прав на "старые" произведения сформулирована крайне туманно и неудачно. Поэтому нет ничего удивительного в том, что потребовалось ее толкование Верховным Судом РФ, а судебная практика применения стала устойчивой лишь через пять (!) лет после введения ее в действие <3>. -------------------------------- <3> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Экзамен, 2005. С. 355 - 359.
Но даже после того, как судебная практика применения этой нормы (к 1998 году) устоялась и было признано, что если автор умер в 1943 году или позже и его авторские права по ранее действовавшему законодательству уже прекратились, то они с 3 августа 1993 года были "восстановлены", стали вновь охраняться, осталась неясной возможность применения этой нормы к произведениям некоторых авторов, умерших не в 1943 году, а ранее. Дело в том, что последний абзац п. 5 ст. 27 Закона "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал: "В случае если автор работал во время Великой Отечественной войны (22 июня 1941 г. - 9 мая 1945 г.) или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав, предусмотренный настоящей статьей, увеличивается на 4 года". На А. Беляева распространяется данная льгота: он в 1941 году являлся сотрудником газеты "Большевистское слово" (г. Пушкин Ленинградской области). Его последняя статья в этой газете была опубликована после начала Великой Отечественной войны - 26 июня 1941 года в номере 76(502), причем он продолжал работать в этой газете вплоть до своей трагической гибели (6 января 1942 г.) на оккупированной территории. В связи с этим возникает вопрос: не должна ли применяться к произведениям А. Беляева норма, содержащаяся в п. 3 Постановления 1993 года, касающаяся "восстановления" действия авторских прав на "старые" произведения? Ответ на этот вопрос был дан через 18 лет (!) после ее принятия в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 года N 4453/11: "срок действия авторского права А. Беляева подлежит исчислению с 01.01.1943 и истекает 31.12.1997, поскольку подлежит исчислению не по общему правилу, а с учетом исключения из него, предусматривающего увеличение общего срока на четыре года, так как писатель работал в годы Великой Отечественной войны". Такое толкование является расширительным; хотя оно не соответствует буквальному, словесному выражению этой нормы, но верно отражает ее суть. Я полагаю, что, давая такое толкование, Президиум ВАС РФ учитывал и морально-нравственное значение рассматриваемого вопроса: понимание Великой Отечественной войны как народной, священной. Далее надо пояснить, почему же Президиум ВАС РФ в 2011 году занялся толкованием законодательства 1993 года. Напомню, что в споре, касающемся произведений А. Беляева, речь шла об их использовании в 2008 году. Поэтому их охраняемость авторским правом в 90-е годы прошлого столетия, как можно предполагать, не имеет значения для рассмотрения общественных отношений, имевших место в 2008 году. Такое предположение, однако, неверно, что становится ясным при рассмотрении дальнейшей истории развития законодательства об авторском праве. 28 июля 2004 года вступил в силу Федеральный закон от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон N 72-ФЗ). В новой редакции п. 1 ст. 27 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" гласил: "авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после смерти автора", а п. 3 ст. 2 Закона N 72-ФЗ устанавливал, что "сроки, предусмотренные настоящим Федеральным законом, применяются во всех случаях, если пятидесятилетний срок действия авторского права не истек на день вступления в силу настоящего Федерального закона" (то есть на 28 июля 2004 года). Эта последняя переходная норма не повлекла "восстановления" авторских прав на "старые" произведения <4>. Вместе с тем нельзя не отметить ее необычность: достаточно было указания на то, что новые нормы об авторских правах распространяются на те произведения, которые на день вступления в силу Закона N 72-ФЗ охраняются авторским правом, либо что к ним применяются новые нормы. Именно такая редакция переходной нормы применена в абз. 3 ст. 5 Вводного закона. -------------------------------- <4> См.: Гаврилов Э. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 30.
Для дальнейшего "плавного" применения прежнего законодательства после введения в действие части четвертой ГК РФ такой переходной нормы было бы вполне достаточно. Но по непонятным причинам Вводный закон "восстановил" действие некоторых ранее прекратившихся авторских прав. Абзац 1 ст. 6 Вводного закона устанавливает: "Сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года". Анализ многочисленных случаев применения этой нормы не входит в нашу задачу. Обратимся лишь к случаям охраны произведений А. Беляева. Под "пятидесятилетним сроком действия авторского права", который мог истечь к 1 января 1993 года, очевидно, имеется в виду срок, исчисляемый с даты смерти автора (post mortem auctoris). Как было установлено Постановлением Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 года N 4453/11, этот срок для произведений А. Беляева истекал 31 декабря 1997 года. Следовательно, на 1 января 1993 года авторские права на произведения А. Беляева действовали и потому к ним должны применяться нормы ст. 1281 ГК РФ, а именно п. 1 (70 лет post mortem auctoris, то есть 1942 + 70 = вплоть до 31 декабря 2012 года) и п. 5 (увеличение срока действия авторского права на четыре года, то есть до 31 декабря 2016 года). Следует полагать, что если в ближайшее время законодательство об авторском праве не претерпит изменений, то авторские имущественные права на произведения А. Беляева, "восстановленные" (причем вторично) с 1 января 2008 года, будут действовать вплоть до 31 декабря 2016 года. Спор по поводу авторских прав на произведения А. Беляева, принятый к рассмотрению и решенный Президиумом ВАС РФ, вовсе не является уникальным, сугубо единичным. Практике известны и другие сложные случаи, когда судам приходилось решать споры, касающиеся сроков действия имущественных авторских прав. Например, Арбитражный суд города Москвы 15 ноября 2011 года вынес решение по делу N А40-898117/11-110-741. Этим решением было признано, что в 2010 - 2011 годах в нашей стране действовали исключительные авторские права на произведения Ильи Ильфа и Евгения Петрова ("12 стульев", "Золотой теленок" и некоторые иные произведения), поскольку Евгений Петров (настоящее имя писателя - Катаев Евгений Петрович), погибший в 1942 году, в начале Великой Отечественной войны являлся членом Союза советских писателей, работал журналистом газеты "Гудок", а также участвовал в войне в качестве военного корреспондента. Разумеется, решая вопрос о том, охраняются ли авторским правом в настоящее время имущественные права авторов, умерших в 40 - 50-е годы прошлого века, суд должен принимать во внимание и другие условия их охраняемости, в частности наличие самих наследников по закону или по завещанию, поскольку выморочные имущественные авторские права прекращаются (ст. 552 ГК РСФСР 1964 года, ст. ст. 1151 и 1283 ГК РФ). Кроме того, следует учитывать и вопросы международного частного права: гражданство автора на момент создания произведения и место первого обнародования произведения (ст. 1256 ГК РФ). Наконец, суд должен удостовериться в том, что истец имеет право на иск, в частности что истец по договору приобрел либо исключительное авторское право, либо имеет исключительную лицензию на использование произведения.
Авторские права на произведения дизайна
Произведения дизайна как разновидность произведений изобразительного искусства, охраняемых авторским правом, указаны в п. 1 ст. 1259 ГК РФ. Кроме того, в подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК РФ упоминается о "дизайнерских проектах", под которыми также подразумеваются произведения дизайна. Вообще само слово "дизайн" (от англ. "design" - рисунок, замысел) вошло в русский язык в 60 - 70-е годы прошлого века как обозначение либо деятельности по созданию "художественно-конструкторских" утилитарных предметов, либо (чаще) самих утилитарных предметов, обладающих эстетическими особенностями. Объекты дизайна могут либо представлять собой изображения на плоскости (рисунки), либо выражаться в виде объемных форм изделий (модели). Объекты дизайна, отвечающие признакам авторских произведений, охраняются авторским правом. Кроме того, объекты дизайна могут быть зарегистрированы по нормам патентного права (глава 72 ГК РФ) и получать охрану в качестве промышленных образцов. При этом охрана объекта дизайна, возникающая на основе патента на промышленный образец, не исключает охраняемость этого объекта авторским правом (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", далее - Постановление N 5/29). И произведения дизайна, и промышленные образцы являются результатами интеллектуальной деятельности (РИД), а это означает, что у них есть авторы - их создатели, а исключительные права на них всегда первоначально возникают у их авторов (ст. 1229 ГК РФ). Вместе с тем произведения дизайна, если они выступают как средства индивидуализации товаров, работ и услуг, могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков (§ 2 главы 76 ГК РФ). В споре между ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (далее - истец) и Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием "Екатеринбургский хлебокомбинат" (далее - ответчик) истец утверждал, что ответчик использует четыре произведения дизайна, исключительные права на которые принадлежат ему, истцу, и просил суд запретить ответчику такое использование. Произведения дизайна представляли собой рисунки на упаковках различных хлебобулочных изделий. Арбитражный суд Свердловской области 3 марта 2011 года вынес решение по делу N А60-45012/2010, которым запретил ответчику использовать упаковки трех хлебобулочных изделий. В отношении четвертой упаковки иск был отклонен. Это решение было оставлено без изменения Семнадцатым арбитражным апелляционным судом (Постановление от 27 мая 2011 года N 17АП-3656/2011-ГК), который отклонил апелляционную жалобу ответчика. ФАС Уральского округа Постановлением от 1 сентября 2011 года N Ф09-5444/11 отклонил кассационную жалобу ответчика и оставил без изменения решение по делу Арбитражного суда Свердловской области и Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда. Наконец, Высший Арбитражный Суд РФ Определением от 20 декабря 2011 года N ВАС-16162/11 отказал ответчику в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ. Между тем, по моему глубокому убеждению, это дело вполне заслуживало такого пересмотра, поскольку поднятые в нем сложные и важные правовые вопросы либо вовсе остались без ответов, либо были решены нечетко и неубедительно, а может быть, даже неверно. В этом деле истец доказывал, что он является владельцем исключительных прав на авторские рисунки, помещенные на упаковках хлебобулочных изделий. Поскольку сам истец не был автором рисунков, он ссылался на то, что приобрел эти исключительные авторские права на основе двух договоров подряда на изготовление оригинал-макетов полиграфической продукции, заключенных истцом с индивидуальным предпринимателем. Ответчик отметил несоответствие в датах между подписанием одного из договоров и акта сдачи-приемки готового оригинал-макета и потребовал возбудить дело о фальсификации доказательств, поскольку несоответствие в датах могло повлиять на решение вопроса о наличии или отсутствии у истца исключительных авторских прав на использование указанных упаковок. Истец, однако, пояснил, что в датах документов допущена "техническая опечатка"; суд с этим согласился и отклонил заявление истца о фальсификации доказательств. Было отклонено и ходатайство ответчика о проведении химико-технической экспертизы для определения точного времени составления спорных документов. Суд отверг доводы ответчика о том, что один из актов сдачи-приемки был подписан в нерабочий день, поскольку "неверное указание месяца является опиской", а дата составления акта в субботу ничего не доказывает, так как "подписание акта со стороны представителя истца могло состояться в иной, рабочий день". Эта часть решения суда вызывает серьезные сомнения. Можно полагать, что решающее влияние на позицию суда по этому вопросу оказал дополнительно представленный истцом документ, озаглавленный "Информационное письмо от 21.02.2011 N ИП-27", подписанный индивидуальным предпринимателем - контрагентом истца по заключенным договорам, истцом, а также неким гражданином - автором произведений дизайна. Этот документ (он упоминается как обоснование позиции суда в актах первой, апелляционной и кассационной инстанций) был составлен и представлен в суд после подачи иска и даже после проведения предварительного судебного заседания в суде первой инстанции. В нем утверждается, что стороны заключенных договоров, а также автор считают, что исключительные права на спорные рисунки упаковок целиком и полностью переданы истцу. Таким образом, письмо является своеобразным соглашением, "исцеляющим" ранее заключенные договоры, то есть, по сути, новым договором. В судебных актах не указано, что это информационное письмо действует с обратной силой. Поэтому следует предположить, что оно действует с даты его подписания (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Отсюда вывод: до упомянутой даты у истца не было прав на спорные рисунки. Нельзя согласиться и с позицией судов о выборе применимого законодательства. Так, в Постановлении кассационной инстанции отмечено: поскольку один из договоров, на которых истец основывает свои исключительные права, был заключен в 2006 году, "а нарушение исключительных прав было выявлено после 1 января 2008 г.", суды правомерно применили к спорным правоотношениям как нормы законодательства, действовавшего до 1 января 2008 года, так и нормы части четвертой ГК РФ (вступившей в силу 1 января 2008 года). Между тем существо спора состояло во внедоговорном нарушении ответчиком авторских прав истца и должно было применяться законодательство, которое действовало в период, когда совершалось это правонарушение, а он в судебных актах не указан. Что касается момента, когда это правонарушение было выявлено, то он не определяет подлежащее применению законодательство. Момент заключения договора между будущим истцом и его контрагентом (не являющимся будущим ответчиком) влияет на законодательство, относящееся к толкованию этого договора, но не на законодательство, регулирующее спорные правоотношения. Поскольку истец утверждал, что ответчик использовал принадлежащие ему произведения дизайна не в их первоначальной форме, а в переработке, в переделке, он заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения степени сходства спорных упаковок хлебобулочных изделий. Суд отклонил это ходатайство со ссылкой на ст. 82 АПК РФ и с учетом рекомендаций Президиума ВАС РФ, содержащихся в п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (информационное письмо от 13 декабря 2007 года N 122) (далее - Обзор), так как вопрос о сходстве до степени смешения упаковок хлебобулочных изделий, используемых истцом и ответчиком, специальных познаний не требует и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя. Действительно, в п. 13 Обзора содержится такое указание. Но п. 13 помещен в разделе "Право на товарный знак", а текст п. 13 относится к "словесным обозначениям", которые регистрируются как товарные знаки. Обозначения, регистрируемые как товарные знаки, не являются результатами интеллектуальной (творческой) деятельности, а потому не имеют автора. В анализируемом споре дело касалось результатов творчества, поэтому для определения их существа требовалась искусствоведческая экспертиза. Суд же, отказавшись от ее проведения, сам занялся сравнением спорных объектов "с позиции рядового потребителя". Суд пришел к выводу, что спорные объекты "сходны до степени смешения", хотя и различаются в несущественных деталях. Это положение несколько раз повторяется в решении суда первой инстанции. Поскольку о критерии "сходство до степени смешения" говорится в п. 2 ст. 1515 ГК РФ, в решении суда первой инстанции указано: "На основании п. 2 ст. 1515 ГК РФ заявленные истцом требования в отношении упаковки [трех] хлебобулочных изделий ответчика... являются правомерными и подлежат удовлетворению". Однако на п. 2 ст. 1515 ГК РФ не было ссылки в исковом заявлении в качестве основания иска. Кроме того, упомянутая в нем норма относится к защите прав на товарные знаки, в то время как спорные объекты в качестве товарных знаков не были зарегистрированы. В связи с этим в апелляционной жалобе ответчик указал, что ст. 1515 ГК РФ "не подлежит применению при регулировании сложившихся правоотношений". В кассационной жалобе ответчик также отметил то, что "положения ст. 1515 ГК РФ, примененные судом первой инстанции, не соответствуют сущности заявленных требований, в которых речь идет о защите права на произведение дизайна", что "суды неверно толкуют понятие "сходства до степени смешения" и неправомерно применяют данное понятие при установлении факта нарушения прав истца на дизайн упаковки хлебобулочных изделий". Суды не согласились с такой позицией ответчика. Апелляционный суд указал: "Доводы ответчика о том, что судом к спорным правоотношениям не применены нормы об авторском праве, а применены нормы института индивидуализации, подлежат отклонению, поскольку в решении суда отсутствует вывод о том, что произведения дизайна - это средства индивидуализации". Очевидно, что этому прямо противоречит содержащееся в решении суда первой инстанции утверждение о том, что заявленные истцом требования в отношении запрета использования ответчиком произведений дизайна "подлежат удовлетворению... на основании п. 2 ст. 1515 ГК РФ", поскольку ст. 1515 входит в состав главы 76 ГК РФ. Но далее в тексте Постановления апелляционного суда приводится более тонкое обоснование: "Апелляционным судом отмечается, что судом первой инстанции понятие сходства до степени смешения применено в качестве обоснования переработки произведений дизайна истца ответчиком". Затем в том же Постановлении эта мысль повторяется: "Понятие "сходство до степени смешения" применено судом как обоснование для выяснения наличия или отсутствия признаков переработки произведения". То же самое содержится и в кассационном Постановлении: "Оформление упаковки ответчика явилось результатом неправомерного использования ответчиком произведений дизайна истца путем их переработки. При этом в обоснование данного вывода судами указано на схожесть оформления упаковок изделий ответчика и истца до степени смешения". Приведенная позиция судебных инстанций вызывает ряд возражений. Произведения дизайна охраняются авторским правом в том случае, если они являются результатами творческого труда (ст. ст. 1228, 1257 ГК РФ). При этом авторское право распространяется как на произведение целиком, так и на отдельные его части, если эти части представляют собой результаты творческого труда (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Нарушение авторских прав на произведение выражается в заимствовании, копировании либо произведения в целом, либо его отдельных частей, охраняемых авторским правом. В данном споре речь шла о заимствовании, копировании ответчиком как отдельных частей произведений истца, так и произведений в целом. Отдельные части произведений истца, заимствованные ответчиком, указаны в судебных актах. Это, прежде всего, цветовые сочетания: у истца - коричневая лента с белой окантовкой, у ответчика - полосы темно-бордового и белого цвета; у истца - красно-желто-белая гамма, у ответчика - темно-бордовая, красно-бело-песочная гамма цветов; у истца - геометрические полоски белого цвета на фоне синей ленты, у ответчика - чередование полос синего и белого цветов. Уверен, что цветовые сочетания, состоящие из двух-трех цветов, как части произведений авторским правом не охраняются. Другой частью произведения, использованной истцом и заимствованной ответчиком, является слоган (так в сфере права на товарные знаки именуются лозунги) "Больше начинки!", что, по мнению апелляционного суда, "фактически является переработанным слоганом истца "Много начинки!". Следует, однако, отметить, что авторское право не охраняет название произведения, состоящее из двух слов: это подтверждено практикой и не оспаривается в теории ("Петербургские тайны", "Игра в жмурики" и т. п.). В судебных актах по данному делу утверждается, что ответчик использовал целиком произведения дизайна, принадлежащие истцу, указывается на использование ответчиком "общего замысла", "общей компоновки", "доминирующих и наиболее запоминающихся составляющих элементов, влияющих на общее зрительное восприятие исследуемого обозначения" (суд первой инстанции), говорится об "общем образе переработанного произведения", о том, что у истца "основной акцент сделан на графическом рисунке" определенного товара (апелляционный суд). Известно, однако, что "авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы" (п. 5 ст. 1259 ГК РФ); следовательно, и на "общие замыслы", "общие компоновки", "доминирующие элементы", "общие образы". Более того, само авторское право не знает понятий "сходство" и "сходство до степени смешения". В авторском праве применяются критерии "заимствования", "копирования", "использования чужого произведения для переработки". Поэтому суд, поскольку он отклонил ходатайство о проведении экспертизы, сам должен был ответить на вопрос о том, можно ли считать, что ответчик скопировал произведения истца, мог ли ответчик самостоятельно придумать такие рисунки. При этом заимствование идей, концепций не должно учитываться. К сожалению, именно таким образом суды вопрос не поставили. Был применен совсем иной подход: потребитель, как правило, не имеет возможности сравнить две упаковки, а руководствуется общими впечатлениями, часто нечеткими, об упаковке, виденной ранее. При этом в памяти остаются отличительные (оригинальные) элементы упаковки. Этот довод, содержащийся в решении суда первой инстанции, был поддержан и дословно повторен в постановлениях апелляционной и кассационной инстанций. Между тем такой принцип сравнения мог быть применен, только если бы упаковки истца охранялись патентами на промышленные образцы или были зарегистрированы в качестве товарных знаков. Тогда у истца появилось бы монопольное исключительное право запрещать использование любых объектов, "сходных до степени смешения" с объектами истца. При этом надо иметь в виду, что "сходство до степени смешения" могло произойти не только при наличии факта копирования произведений истца, но и случайно, например в случае использования идей, содержащихся в произведениях истца, либо вообще без любого заимствования, в результате параллельного, независимого творчества. В связи с этим, по моему мнению, недостаточно установить "сходство до степени смешения"; надо показать, что это сходство - следствие того, что произведения истца (или отдельные их части, охраняемые авторским правом) были использованы ответчиком либо как таковые, либо в переработке. Лишь в этом случае можно говорить о нарушении исключительных авторских прав истца. Дополнительно хочу отметить, что апелляционный суд посчитал, что на действия ответчика распространяется запрет недобросовестной конкуренции. Поскольку истец такого основания своих требований не заявлял (он ссылался только на нарушение своих авторских прав), следует полагать, что такое основание иска появилось по инициативе суда. Об этом свидетельствует и привязка данного основания иска к авторскому праву: кроме того, апелляционным судом отмечается, что законодательство об авторском праве не ограничивается Гражданским кодексом РФ; наряду с ним подлежат применению и нормы международных договоров, в частности ст. 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года), где указывается, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Это же основание иска повторено в Постановлении кассационной инстанции. Недопущение недобросовестной конкуренции действительно предусмотрено законодательством. Однако запрет недобросовестной конкуренции регулируется у нас не международным договором, не ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Запрет недобросовестной конкуренции не выступает частью системы защиты нарушенных авторских прав; такой запрет не связан с авторским правом. Следует также иметь в виду, что конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. А поскольку вопрос о наличии такого соперничества между истцом и ответчиком в данном судебном деле не рассматривался, обвинение ответчика в недобросовестной конкуренции не имеет правовой основы.
Минимальный размер компенсации за нарушение авторских прав
В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительных прав на некоторые объекты, охраняемые по нормам части четвертой ГК РФ, с нарушителя вместо возмещения убытков может быть взыскана компенсация, размер которой определяется судом в пределах, установленных в ГК РФ. Такая компенсация предусмотрена, в частности, при нарушении исключительных авторских прав (ст. 1301), прав на исполнения и на фонограммы (ст. 1311) и прав на товарные знаки (ст. 1515). На практике эта компенсация применяется очень широко, в основном при нарушениях исключительных авторских прав, прав на исполнения и на фонограммы. Применение правил, касающихся указанной компенсации, вызывает множество вопросов. Остановлюсь только на одном из них. Существуют три разновидности компенсации. Наиболее часто на практике применяется компенсация, определяемая по усмотрению суда в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей. Первоначальный размер компенсации указывается истцом в исковом заявлении (и оплачивается государственной пошлиной за подачу иска), но затем суд может уменьшить размер взыскиваемой компенсации (что, как правило, и происходит), руководствуясь при этом несколькими принципами, содержащимися в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, а также в п. 43.3 Постановления N 5/29. При этом суд не правомочен присудить такую компенсацию ниже минимума - 10 тыс. руб. Данная норма вызывает недопонимание и недовольство: компенсация в таком размере в некоторых случаях является слишком высокой. Это становится совершенно очевидным в следующих типичных делах, рассмотренных арбитражными судами. 1. Индивидуальный предприниматель Б. А.В. продал в своем торговом пункте, расположенном в столовой, за 90 руб. один экземпляр контрафактного диска формата MP3, содержащий 12 произведений. Владелец исключительных авторских прав на эти произведения взыскал с продавца компенсацию в размере 10 тыс. руб. за каждое произведение, а всего - 120 тыс. руб. (решение Арбитражного суда Рязанской области от 1 апреля 2011 года по делу N А54-5588/2010; оставлено без изменения Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 года и Постановлением ФАС Центрального округа от 6 октября 2011 года). 2. В торговой точке предпринимателя К. В.В., расположенной в магазине, был продан компакт-диск, содержащий записи десяти песен. С продавца была взыскана компенсация в размере 100 тыс. руб. (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 5 апреля 2011 года по делу N А71-14127/2010; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 года по тому же делу; Постановление ФАС Уральского округа от 6 октября 2011 года N Ф09-6305/11). Ежегодно арбитражные суды рассматривают сотни таких дел. Во всех этих делах "минимальные суммы компенсации" представляют собой астрономические по своей величине штрафы, взыскиваемые в пользу владельцев исключительных прав. Эти штрафы, в тысячи раз превосходящие размеры убытков, причиненных правообладателям, не имеют ничего общего с принципом обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав, закрепленным в ст. 1 ГК РФ: "Гражданское законодательство основывается на признании... обеспечения восстановления нарушенных прав". Применяемая в таких случаях мера ответственности явно несоразмерна последствиям нарушения права, а потому, по моему мнению, суды вправе отказать в применении рассматриваемой нормы и поставить вопрос о необходимости ее корректировки. Положение усугубляется тем, что в рассматриваемых ситуациях на контрафактном диске оказываются использованными несколько объектов исключительных прав, например несколько песен. В этом случае должна применяться норма, содержащаяся в абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ: "Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом". Указанная норма подлежит применению следующим образом. Если правообладатель требует, чтобы компенсация была выплачена за каждое произведение, использованное на диске, то она не может составлять менее 10 тыс. руб. за каждое произведение. Если же правообладателем заявлено требование о выплате компенсации за произведения, использованные на диске, без указания на выплату ему отдельной компенсации за каждое произведение, то суд вправе уменьшить размер взыскиваемой компенсации, но не ниже 10 тыс. руб. за допущенное правонарушение в целом. Такая позиция подтверждается судебной практикой (см., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22 марта 2010 года по делу N А05-15339/2009 - компенсация за использование 20 песен была определена в размере 20 тыс. руб. и от 25 января 2010 года по делу N А05-8419/2009 - компенсация за использование 11 произведений определена в размере 70 тыс. руб.). Однако если правообладатель при рассмотрении дела в суде первой инстанции потребует выплаты компенсации за каждое использованное на диске произведение, то ее размер не может быть ниже 10 тыс. руб. за каждое произведение. Проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусматривает, в частности: абзац третий п. 3 ст. 1252 ГК РФ признать утратившим силу. Принятие этой поправки, конечно, позволит судам более гибко применять минимальный размер указанной компенсации. Тем не менее остается в силе мой призыв срочно пересмотреть минимальный размер этой компенсации, может быть, даже вовсе отказаться от его установления. Нельзя же в этом вопросе уповать на инфляцию, которая через некоторое время может привести к тому, что компенсация в размере 10 тыс. руб. за продажу одного экземпляра диска окажется сопоставимой с ценой самого диска. В заключение приведу еще один пример взыскания компенсации за нарушение прав, смежных с авторскими правами. 10 апреля 2010 года в торговой точке торгового центра был продан за 70 руб. один экземпляр незаконно изготовленного компакт-диска, содержащего фонограммы девяти песен. Обладатель прав на эти фонограммы взыскал через арбитражный суд с индивидуального предпринимателя - продавца диска 90 тыс. руб., то есть сумму, более чем в 100 раз превышающую цену диска. При этом речь шла не об административном проступке и тем более не о преступлении, а о гражданском правонарушении. Это решение было подтверждено вышестоящими арбитражными судами, а Высший Арбитражный Суд РФ 16 января 2012 года вынес Определение N ВАС-17129/11 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку заявление ответчика о пересмотре дела в порядке надзора не подпадает под ч. 1 ст. 304 АПК РФ. Вопрос о разумности, справедливости, соразмерности такого наказания совершенному правонарушению не был поставлен. Несколько лет тому назад известный артист грубо и публично оскорбил девушку в розовой кофточке, что было признано преступлением с взысканием штрафа в размере... 60 тыс. руб. А здесь за гражданское правонарушение - 90 тыс. руб. Как говорится в известной рекламе (о чем она, не помню): "Почувствуйте разницу!".
------------------------------------------------------------------
Название документа