О расчетных форвардных контрактах
(Файзуллин Р. А.) ("Предпринимательское право". Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом", 2012, N 3) Текст документаО РАСЧЕТНЫХ ФОРВАРДНЫХ КОНТРАКТАХ
Р. А. ФАЙЗУЛЛИН
Файзуллин Р. А., студент юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Проблема судебной защиты требований из расчетных форвардных контрактов <1> всегда была весьма актуальной, особенно в России, ввиду неоднозначной позиции судебных органов. В частности, позиция Высшего Арбитражного Суда (далее - ВАС РФ) основывалась на том, что данные транзакции за неимением хозяйственной цели квалифицировались в качестве сделок пари <2>. ФАС Московского округа решил придерживаться позиции вышестоящей инстанции <3>. А Конституционный Суд в деле по иску банка "Сосьете Женераль Восток", по сути, уклонился от решения проблемы, сославшись на неподведомственность спора данному суду <4>. Во многом причиной такой позиции судебных органов было отсутствие в законодательстве РФ единой терминологии рынка производных финансовых инструментов. И хотя в настоящее время законодательство признает право на судебную защиту расчетных форвардных контрактов, это было сделано лишь путем исключения данной транзакции из сферы действия норм об играх и пари. В настоящей статье автор ставит целью определить: "Какова правовая природа расчетного форвардного контракта (РФК)? Является ли он сделкой пари? И почему необходимо в судебном порядке защищать интересы сторон по обязательствам из данных сделок?". -------------------------------- <1> Имеется в виду не сделка по купле-продаже расчетно-форвардного контракта (т. е. фьючерсный контракт на форвардный) и не генеральное соглашение, а сам расчетно-форвардный контракт. <2> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. <3> Постановление ФАС МО от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3; Постановление ФАС МО от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2424-99; Постановление ФАС МО от 29 сентября 1999 г. N КГ-А40/3132-99. <4> Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток".
Для начала необходимо сказать несколько слов о сущности производных финансовых инструментов (деривативов). Я. Гессен, Г. Шершеневич, П. Цитович считали, что деривативы являются куплей-продажей или поставкой <5>. В этой связи Я. Гессен отмечал, что "все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера состоит лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, - месте, времени заключения сделки, лицах, ее заключающих, объекте и внешних особенностях сделки" <6>. -------------------------------- <5> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. Р. 3. П. 50. <6> Гессен Я. М. Биржевые сделки по русскому праву // Банковая энциклопедия. Киев, 1917. Т. 2. С. 348.
В. Судейкин полагал, что основными формами биржевых деривативных сделок являются купля-продажа и поставка, совершаемые под влиянием характерных условий торговой жизни, в результате чего "они до такой степени осложняются, подвергаясь разного рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер". Кроме того, он отмечал, что "отличие биржевых от "обыденных" сделок заключается в спекуляции... спекуляция является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок" <7>. -------------------------------- <7> Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб., 1892. С. 66.
Однако, по нашему мнению, наиболее правильной является позиция немецкого юриста Гюнтера Райнера. Райнер понимал под деривативами двусторонне обязывающие договоры об уплате денежных сумм, цена которых всецело зависит от случая (алеаторный элемент), будущие платежи по которым, по крайней мере для одной из сторон, являются стохастически (случайно) обусловленными. Если бы размер стоимости базисного актива в момент исполнения устанавливался заранее, такие договоры вообще не заключались бы, так как для одной из сторон они были бы предсказуемо убыточными <8>. Таким образом, деривативами могут быть только расчетные договоры (в которых вся сделка сводится к тому, что одна из сторон уплачивает разницу (вариационную маржу) по результатам колебаний стоимости базисного актива на рынке). Поставочные деривативы (предусматривающие исполнение в натуре) относятся к так называемым деривативоподобным договорам. -------------------------------- <8> Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 12, 31.
Производный финансовый инструмент представляет собой двусторонне обязывающий договор, предусматривающий будущие денежные выплаты или поставку ликвидных товаров или ценных бумаг (базисных активов), стоимость которых подвержена стохастическим колебаниям, возникновение и (или) размер которого, по крайней мере для одной из сторон, зависят от значения и (или) изменения цены базисного актива. Деривативные сделки по своему содержанию делятся на: фьючерсные <9>, форвардные, свопы <10>, опционы <11>, а также различные комбинации перечисленных видов. А по форме исполнения - на поставочные и расчетные. -------------------------------- <9> Фьючерсный контракт - это соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, которое заключается на бирже. <10> Своп - это соглашение между двумя контрагентами об обмене в будущем платежами в соответствии с определенными в контракте условиями. <11> Опцион - контракт, дающий его владельцу право купить (опцион-колл) или продать (опцион-пут) определенное количество товаров или финансовых инструментов (ценных бумаг) по установленной цене (цене использования) в течение обусловленного времени в обмен на уплату некоторой суммы (премии).
Далее считаю необходимым сказать несколько слов о правовой природе форвардного контракта и его разновидности - расчетного форварда. Форвардный контракт может заключаться как на бирже, так и вне нее. Согласно п. 9 Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" <12>: -------------------------------- <12> Приказ ФСФР РФ от 04.03.2010 N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов".
"Биржевым форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый на биржевых торгах: - предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом; - не предусматривающий обязанности стороны или сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. Биржевой форвардный договор (контракт) является только поставочным договором". Пункт 10 того же Приказа дает характеристику внебиржевому форварду, который и представляет для нас интерес. "Внебиржевым форвардным договором (контрактом) признается договор, заключаемый не на биржевых торгах и предусматривающий: 1) обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество и указание на то, что договор является производным финансовым инструментом; или 2) обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество, а также обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом; или 3) обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом". Причем внебиржевой форвардный договор (контракт), предусматривающий обязанность, установленную пп. 1 или 2 п. 10 настоящего Положения, является поставочным договором. А договоры, предусмотренные пп. 3, или иные - расчетными. Однако исходя из определения читатель может предположить, что ввиду очевидного сходства правовых конструкций сделки типа расчетный форвард ничем не отличаются от сделок пари. Но так ли это на самом деле? Для того чтобы выяснить это, необходимо подробнее раскрыть суть сделки пари (в ст. 1062 и 1063 ГК РФ не дается ее определения и не указываются ее признаки), а также ввести понятие алеаторных сделок. Под алеаторным (рисковым) договором понимается соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее взаимные права и обязанности, исполнение которых зависит от наступления случайного условия в будущем, являющегося неотъемлемой частью данного договора (без которого договор теряет свое значение). Под пари понимается вид азартных игр, соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при этом выигрыш получает тот спорящий, чей прогноз оказывается верным <13>. -------------------------------- <13> Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Гражданское право: Учебник. М., 2003. Т. 2. С. 508.
В литературе существует точка зрения, согласно которой "пари характеризуют как сделку, права и обязанности в которой наступают в зависимости от случая, т. е. как рисковые, или алеаторные, сделки. С одной стороны, как при пари, так и при расчетных деривативах права и обязанности возникают при наступлении определенного условия, т. е. эти сделки являются условными. На расчетные деривативы, таким образом, распространяются нормы ст. 157 ГК об условных сделках" <14>. Теоретически это возможно, но, по мнению автора, утверждение, что расчетный дериватив одновременно является как рисковой, так и условной сделкой, явно приведет к противоречию и не позволит их разграничить. Нельзя отождествлять алеаторные и условные сделки, так как существуют принципиальные различия между меновыми сделками, совершенными под условием, и алеаторными. Конечно, можно согласиться с точкой зрения М. И. Брагинского, который считает, что алеаторные сделки есть разновидность условных <15>. Но только в том случае, если мы имеем в виду условные сделки в широком смысле этого слова. Ведь хотя рисковые сделки тоже заключены под условием, оно имеет несколько иное значение. -------------------------------- <14> Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 11. <15> Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1996. С. 264 - 265.
Во-первых, условная сделка всегда предполагает наличие "законного состава сделки" (волеизъявления), к которому прибавляется волеизъявление условное. Поэтому бесспорным представляется вывод: нет законного состава волеизъявления, нет и не может быть условной сделки <16>. Из чего можно с уверенностью сделать вывод: условное волеизъявление может быть только дополнительным, дополнительным к основному - "законному составу сделки". То есть условие, по сути, представляет собой присоединенную сторонами к главной (основной) сделке оговорку (ст. 157 ГК) <17>. Как утверждает Н. Б. Щербаков <18>, условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях (essentialia negotii) сделки, определяющих тот или иной ее законный состав, так как они являются ее конституирующими признаками, отсутствие которых не позволяет говорить о совершении сделки <19>. Хотя существуют серьезные основания для критики данной позиции. В частности, как считает С. А. Громов, "такой подход игнорирует принцип свободы договора". -------------------------------- <16> Щербаков Н. Б. Основные подходы к определению юридической природы алеаторных сделок // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 5. <17> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2008. Т. 4. С. 167. <18> Того же мнения придерживался Г. Ф. Шершеневич: "Необходимо также, чтобы установление условия было вполне произвольным. Поэтому не составляет условия такое обстоятельство, которое является необходимой составной частью самой сделки, например отдается вещь на сохранение под условием возвратить ее по первому требованию". <19> Щербаков Н. Б. Указ. соч. С. 5.
Во-вторых, условие в условной сделке устанавливается сторонами, а в алеаторном - императивным предписанием закона, в силу чего оно приобретает значение основного элемента любого обязательства. Это станет наглядно видно, если мы обратимся к определениям договора страхования (возьмем имущественное страхование) и договора игры и пари. В-третьих, алеаторные сделки заключаются ради самого риска. Условные же сделки заключаются не ради него. И если бы была возможность узнать, случится или нет будущее событие (условие), то контрагенты заключили бы простую меновую сделку. В-четвертых, в условном договоре от наступления неизвестного события зависит существование самого договора. В "алеаторном" договоре существование самого договора несомненно; от наступления неизвестного события зависит только, какая из сторон выиграет и какая проиграет <20>. Данные доводы неоспоримы, ведь если в условной сделке условие не наступит, исполнения обязательств по договору не произойдет, договор будет недействителен. В алеаторной сделке, например, в страховании если не наступит страховой случай, то попросту страховщик от данной сделки выиграет, так как не должен будет уплачивать страховую сумму. Аналогично решается вопрос и в пожизненной ренте, пари, РФК. -------------------------------- <20> Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 335.
Ну и наконец, возможно, не такой сильный аргумент, но все же заслуживающий внимания. Как пишет В. И. Серебровский, "в условном договоре событие всегда должно относиться к будущему времени, в алеаторном - событие иногда может относиться как к будущему времени, так и к прошедшему (пари; в виде исключения возможно страхование на прошлое время)" <21>. -------------------------------- <21> Там же. С. 453.
Таким образом, исходя из всего вышесказанного, автор считает, что, говоря о расчетном форвардном контракте <22>, впрочем, как и о сделке пари, следует исходить из того, что обе эти сделки являются алеаторными, а не условными. -------------------------------- <22> В данном случае не учитывается расчетный форвардный контракт с премией.
Г. А. Гаджиевым и В. И. Ивановым <23> в статье "Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования)" была выражена более интересная позиция по поводу природы РФК, который они квалифицировали как "квазиалеаторный договор" ввиду сходства с алеаторными договорами (пари). Ссылаясь на решение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената N 57 за 1883 г., в котором было отмечено: "...пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью, страстью, реализуемыми только при помощи риска, причем этот риск создается искусственно, что не позволяет объединять договоры, в которых есть разный по своему происхождению риск, в одну группу", они делают вывод, что следует отличать предпринимательский риск, который присущ деривативным сделкам, от риска, искусственно созданного участниками алеаторной сделки пари. Таким образом, они выделяют два основных признака алеаторного правоотношения: особый риск, возникающий из пари, и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения. -------------------------------- <23> Гаджиев Г. А., Иванов В. И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5.
По мнению автора настоящей статьи, неправильно говорить, что алеаторному правоотношению присущ риск, вытекающий только из договора пари (выделено мной. - Ф. Р.). Ведь договор пари является не единственным алеаторным договором. Цивилистикой выделялись и выделяются: сделки открывшегося наследства (завещание) <24>; страхования; игры и пари; бодмерейные (морские) займы <25>; пожизненной ренты с иждивением <26>; расчетные биржевые сделки <27>. Такого же мнения придерживается Е. А. Суханов <28> в статье "О судебной защите форвардных контрактов", хотя и приравнивает РФК к сделкам пари. -------------------------------- <24> Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 26-А. СПб., 1899. С. 804. <25> "Бодмерея - заем под залог судна, фрахта и груза, получаемый от их владельцев капитаном судна в случае острой потребности в денежных средствах для совершения рейса. Фактически имеет место залог имущества судовладельца, поэтому такой договор заключается капитаном судна в случае крайней необходимости в денежных средствах для завершения рейса, если связь с владельцем судна и груза невозможна и нет других способов получить деньги, например использовать кредит судовладельца. В случае гибели судна заимодатель теряет право на возмещение предоставленных им сумм". URL: http://ru. wikipedia. org/wiki/Бодмерея. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <26> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право; договоры о передаче имущества. М., 1997. К. 2. С. 339. <27> Райнер Г. Указ. соч. С. 19. <28> Суханов Е. А. О статье Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 - 14.
Несомненно, рисковый характер в расчетном форвардном контракте и договоре пари кардинально различается. В. А. Белов в статье "Игры и пари как институты гражданского права" дает следующую картину риска в сделке пари: "Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников" <29>. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но проигрыш - следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности. Целью пари является выигрыш, а точнее - возможность (шансы) его получения, которая вызывается не серьезными потребностями жизни, а простым желанием выиграть, риск, основывающийся не на предпринимательской деятельности, а искусственно создаваемый участниками для удовлетворения чувства азарта и страсти к быстрому и экономически необоснованному обогащению. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <29> Белов В. А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9. С. 6.
Каков же элемент риска в расчетном форвардном контракте? Рассматривая данный вопрос, стоит согласиться с мнением Е. Ивановой <30>: "В деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок (пари), ни к риску обычной предпринимательской деятельности. Кауза таких договоров представляет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой практике и правоотношениях. Целью участия в деривативных сделках является: для спекулянтов - систематическое извлечение прибыли путем принятия рисков колебания цен, т. е. осуществление предпринимательской деятельности, для хеджеров - биржевое страхование от неблагоприятного изменения цен на базисный актив. Налицо экономическая заинтересованность участников. Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников". -------------------------------- <30> Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005; Иванова Е. В. Правовая квалификация деривативов: Дис. ... к. ю.н. М., 2006. В дальнейшем имеются в виду эти работы.
Итак, риск в расчетном форвардном контракте есть предпринимательский риск, т. е. вытекает из предпринимательской деятельности контрагентов по данной сделке, риск в договоре пари имеет иную природу, ибо направлен, прежде всего, на удовлетворение личных интересов субъектов сделки. В связи со всем вышесказанным интересно, что основной причиной отказа в судебной защите прав и обязанностей из расчетного форварда являлось отсутствие в конкретном деле доказательств, свидетельствующих о наличии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечения заключенных контрактов и т. п.) у сторон сделки. То есть "спекулятивный" интерес государственной судебной защите не подлежал. По мнению автора, судебной защите должен подлежать не только экономический интерес в форме хеджирования или обеспечения... но и спекулятивный. Это тесно связано с трактовкой понятия предпринимательской деятельности в абзаце 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Нельзя подгонять всю предпринимательскую деятельность в стране именно под деятельность по пользованию имуществом, продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Это понятие должно толковаться шире. "Деятельность в указанной сфере может быть признана предпринимательской, если она соответствует признакам, закрепленным в законодательстве (т. е. в легальном определении предпринимательства). Такими признаками являются: 1) систематичность; 2) самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности; 3) рисковый характер; 4) направленность на систематическое получение прибыли" <31>. Под все эти критерии спекулятивная деятельность подходит. Важно, чтобы она была направлена именно на получение прибыли, а не использовалась просто в целях личного потребления материальных благ. Как мы уже говорили выше, в этом и состоит одно из отличий целей в пари и РФК. Часть своих средств дилер вкладывает в дальнейшие операции, в том числе по хеджированию. Тем более брокер, который осуществляет деятельность за счет клиента. -------------------------------- <31> Предпринимательское право РФ: Учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М., 2005.
Президиум ВАС РФ обосновывал отказ в судебной защите также тем, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но ведь российским законодательством установлено, что судебная защита предоставляется всем поименованным в ГК договорам, а также не поименованным, только если последние не противоречат общему смыслу и духу законодательства. Это следует из анализа ст. 8 и 421 ГК РФ. Ввиду всех приведенных выше доводов автор считает доводы высшей инстанции нелогичными. В связи с чем стоит сделать вывод, что на обязательства из расчетного форвардного контракта давно стоило распространить судебную защиту. Продолжая наше сравнение сделок РФК и пари, стоит не согласиться с суждением Е. П. Губина и А. Е. Шерстобитова: "Пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие. Между сторонами РФК не только нет спора о цене базисного актива, она по обоюдному согласию прямо зафиксирована в его условиях. В пари спорное обстоятельство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари - всегда условная сделка (сделка, совершаемая под отлагательным условием), в то время как форвардный контракт представляет собой срочную, а не условную сделку" <32>. Пари, как мы уже сказали, является алеаторной, а не условной сделкой. К тому же хоть в РФК цена и зафиксирована, но есть спор, какова она будет в день исполнения обязательств. -------------------------------- <32> Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16.
Стохастически обусловленные требования по деривативам отличаются от требований по договорам пари тем, что их стоимость может быть оценена в любой момент времени. Уже в момент заключения договора они обладают рыночной стоимостью, которая если и не может быть установлена эмпирическим путем, то как минимум рассчитывается теоретически. Эта рыночная стоимость в любой момент времени может быть получена на срочном или, по крайней мере, на наличном (кассовом) рынке <33>. Об этом пишет и Гюнтер Райнер, считая его одним из основных отличий расчетных деривативов <34>. -------------------------------- <33> Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 11. <34> Райнер Г. Указ. соч. С. 22.
Заключение расчетных деривативов, в отличие от сделок игры и пари, не может быть результатом необдуманных и легкомысленных действий; наоборот, подобные договоры являются следствием экономических анализов и расчетов, вытекающих из предпринимательской деятельности. Возможно, данный довод не такой серьезный, ведь до заключения пари стороны тоже тщательно обдумывают и планируют его, хоть и исходя не из предпринимательской деятельности. Весьма существенна польза для государства при заключении таких сделок, которая выражается в получении налогов, создании мощного финансового рынка, привлечении инвестиций и т. п. Пользы от пари государству практически нет. Возможно, это не гражданско-правовой аргумент, а скорее экономический, но отрицать его значение в наши дни было бы глупо. Конечно, существует доказанный факт, что деривативы, в частности CDS, виновны в мировом финансовом кризисе 2008 г., но это, скорее, повод к их регулированию. В любом случае нельзя не согласиться с А. В. Рахмиловичем и Э. Э. Сергеевой в том, что отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты. Возникающие из них требования не могут быть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защиты представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ), а также вытекающей из нее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемое необходимостью "защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 55 Конституции России). Но неправильно было бы встать на позицию цивилистов, относящих к отличиям сделок пари и РФК то, что "основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее" <35>. РФК не может быть двумя договорами купли-продажи уже ввиду того, что не происходит поставки базисного актива. Как справедливо замечает Е. Иванова, "после заключения расчетного форвардного контракта каждый хозяйствующий субъект отражает в балансе свои обязательства по отношению к контрагенту по данному договору. Таким образом, его обязанность по поставке предмета сделки трансформируется в балансовое обязательство, с которого хозяйствующий субъект платит соответствующие налоги. Кроме того, в случае, если таким хозяйствующим субъектом является, например, банк, то соответствующая бухгалтерская проводка меняет валютную позицию банка". Данный довод свидетельствует о специфической особенности расчетных деривативов и, в частности, расчетного форвардного контракта, состоящий в том, что даже в отсутствие поставки базисного актива налоговая база сохраняется. "Расчетный форвардный договор является особым финансовым договором, поскольку зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства" <36>. Согласно ст. 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию. Ввиду того что поставки базисного актива не происходит, мне кажется, правильнее говорить о денежном обязательстве касательно РФК, нежели о совокупности договоров купли-продажи, как в сделке РЕПО. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья В. А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <35> Белов В. А. Указ. соч. <36> Логинов П. Б. Финансово-правовой анализ форвардного договора // Право и экономика. 2010. N 8; Иванова Е. В. Указ. соч.
Еще одним интересным отличием сделки РФК от пари, по мнению Г. Райнера, является то, что в пари в силу взаимоисключающей структуры обязательств сторон обмен исполнениями (обычно денежными) невозможен. Исключение составляет случай, если оба взаимных обязательства сами по себе имеют субъективную ценность для сторон, в частности обладают рыночной стоимостью. Тогда уже на этом уровне происходит успешный обмен исполнениями (в виде взаимных обязательств), независимо от того, как впоследствии закончится игра. То есть правовая конструкция договора пари не предусматривает обмен исполнениями между сторонами, выигрыш уплачивает проигравший - победителю. В расчетном форвардном контракте все обстоит иначе - сторона сначала открывает позицию по сделке, а потом ее закрывает. С данным аргументом тесно связан следующий: "...единственной возможностью выявить алеаторный элемент договоров купли-продажи с отложенным исполнением остается ликвидация сделки. С другой стороны, реализуется задача защиты инвесторов, поскольку всякая срочная сделка, как и любая инвестиция, в конечном счете направлена на создание платежного потока" <37>. -------------------------------- <37> Райнер Г. Указ. соч. С. 97.
Таким образом, договор пари и расчетный форвардный контракт отличаются не только тем, что имеют разный риск, но и возможностью оценки стоимости требований по транзакции, пользой для государства, возможностью обмена исполнениями и по некоторым другим параметрам.
Название документа