Инвестор и предприниматель в одной связке
(Гармаш А.) ("ЭЖ-Юрист", 2012, N 25) Текст документаИНВЕСТОР И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ В ОДНОЙ СВЯЗКЕ
А. ГАРМАШ
Гармаш Анна, докторант ФГКУ "ВНИИ МВД России", г. Москва.
Экономическая преступность, составной частью которой является преступность в сфере предпринимательской и инвестиционной деятельности, представляет собой сложное социальное явление. Для того чтобы с ней эффективно бороться и предупреждать ее рост, необходимо, в частности, тщательное изучение понятийного аппарата.
Последствия вмешательства в рыночные механизмы
Становление нынешнего предпринимательства в России происходило в сложных экономических и политических условиях, когда массив законодательства был основан на понимании экономики как плановой, основанной исключительно на государственной собственности и защищаемой государством от участия в ней частной собственности, в том числе путем прямого уголовного запрета. Даже после того как государство на законодательном уровне признало право частной собственности, включая право вести на ее основе предпринимательскую деятельность, общая идея криминальности частного бизнеса продолжила свое существование как в государственном, так и в обыденном сознании простого человека. Эти процессы обусловили возникновение такого явления, как искусственная криминализация российского бизнеса. Простейшим показателем, позволяющим оценить уровень неуспешности и неадекватности нашего делового климата, является огромное превышение частных сбережений над капиталовложениями, которые на порядок ниже, чем могли бы быть, и намного ниже, чем в других странах. Следовательно, дело даже не в том, работают ли в российской экономике зарубежные инвестиции, проблема заключается прежде всего в невозможности использования собственных сбережений граждан. Высокая степень участия государства в формировании российского фондового рынка мешает его нормальному рыночному функционированию. Достаточно вспомнить ситуацию на валютном рынке в начале июня 2012 года, когда только огромными усилиями Центробанка России удалось сдержать ослабление рубля. Вместе с тем задача монетарных и политических властей заключается в формировании стабильной макросреды в стране для развития рыночных отношений, а не в активном участии на фондовом рынке. Принимая решения о поддержке фондового рынка, государство тем самым занимается не решением своих прямых задач, а вмешательством в рыночные механизмы развития экономики, что, в свою очередь, не приводит к повышению устойчивого инвестиционного климата. Нерыночные механизмы, жесткое госрегулирование, принятие ограничений по операциям на фондовом рынке, а именно приостановление торговли, запрещение совершения необеспеченных сделок, приводят к нецелесообразности инвестирования в российский фондовый рынок и наличию различного рода нарушений.
Трактовка понятия
Политика государства сегодня направлена то, чтобы порядок осуществления инвестиций был не менее комфортным, чем в других развитых странах. Вместе с тем непростые условия ведения предпринимательской и инвестиционной деятельности в нашей стране, а также отсутствие понятного и логичного механизма их правового регулирования порождают неуклонный рост преступлений экономической направленности, в том числе и в этих сферах. Так, если в 1998 году было выявлено 24865 преступлений указанной категории <1>, то в 2011 году уже 202500 <2>. -------------------------------- <1> Состояние преступности в России за январь - декабрь 1998 года. М.: ГИЦ МВД РФ, 1999. <2> http://www. mvd. ru
Отметим, что для характеристики частноправовых отношений в сфере экономики используются в равной степени понятия "хозяйственная", "коммерческая", "предпринимательская деятельность", "инвестиционная деятельность" и пр. Названные дефиниции вышли из границ собственно предпринимательского права и стали широко использоваться другими отраслями российского права (гражданским, уголовным, административным, финансовым и др.). В то же время остается нераскрытым содержание названных понятий, а действующее российское законодательство и проводимые научные исследования не уделяют должного внимания этому вопросу, что приводит не только к определенной путанице, но и негативно отражается на правоприменении. В связи с этим представляется необходимым провести сравнительный анализ понятий "предпринимательская деятельность" и "инвестиционная деятельность". Понятие "предпринимательство" впервые ввел в оборот английский банкир и экономист Р. Кантильон в XVIII веке, определив его как экономическую деятельность, в процессе которой приводятся в соответствие товарное предложение и спрос в условиях постоянного риска. Французский экономист Ж.-Б. Сэй рассматривал предпринимательство как творческое соединение и согласованное взаимодействие двух факторов производства - труда и капитала - в условиях рынка. Экономист И. Шумпетер характеризовал предпринимательство как новаторскую деятельность, в результате которой производятся новые товары. Сущность предпринимательства рассматривается с различных точек зрения: экономической, юридической, социальной и т. д. ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ч. 3 ст. 2). Следует отметить, что революционные поправки в ГК РФ (находятся на рассмотрении в Госдуме), кардинальным образом меняющие структуру юридических лиц в России, определение предпринимательской деятельности не затронули. Оно остается неизменным почти 20 лет.
Цель не достигнута, но деятельность осуществлялась
Для раскрытия сущности предпринимательской деятельности необходимо рассмотреть ее признаки, то есть свойства, каждое из которых необходимо, а все вместе - достаточны для того, чтобы та или иная деятельность могла признаваться предпринимательской. Подробная характеристика этих признаков необходима по причине неясности вложенного в них законодателем смысла, что, в свою очередь, влечет неоднозначные толкования легального определения предпринимательской деятельности в научной и учебной литературе, особенно экономической. Так, под предпринимательством понимают "всякую инициативную деятельность, имеющую целью получение дохода в условиях риска и осуществляемую от своего имени и под свою имущественную ответственность (или от имени и под юридическую ответственность юридического лица)" <3> или "деятельность, осуществляемую частными лицами, предприятиями или организациями по производству, оказанию услуг или приобретению и продаже товаров в обмен на другие товары или деньги к взаимной выгоде заинтересованных лиц или предприятия". -------------------------------- <3> Муравьев А. И., Игнатьев А. М., Крутик А. Б. Предпринимательство: Учебник. СПб., 2001.
Определяющим моментом для уяснения сущности предпринимательской деятельности является норма ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, в соответствии с которой предпринимательская деятельность выступает разновидностью деятельности экономической. Данное соотношение предпринимательской и экономической деятельности не нашло отражения в легальном определении предпринимательской деятельности, что по справедливому замечанию С. Э. Жилинского "позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции" <4>. При этом нельзя согласиться с его утверждением: "Если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно" <5>. В приведенном суждении во главу угла ставится результат деятельности, в то время как исходным пунктом в понимании экономической деятельности является ее цель - создание указанных благ. Даже если цель по каким-либо причинам не достигнута, это вовсе не означает, что экономическая деятельность не осуществлялась. -------------------------------- <4> Жилинский С. Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Предпринимательское право. М., 2007. <5> Там же.
Анализ признаков
После того как определенная деятельность отнесена к экономической, необходимо решить вопрос о возможности или невозможности ее квалификации в качестве предпринимательской. Для этого нужен анализ признаков предпринимательской деятельности, которые можно разделить на экономические и юридические. Прежде всего это самостоятельный характер деятельности. Этот признак указывает на так называемый "волевой источник" предпринимательской деятельности. Следует отметить, что это не просто самостоятельная, но еще и инициативная деятельность, направленная на реализацию своих способностей и удовлетворение различных потребностей других лиц и общества в целом. Условно можно выделить имущественную самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества в качестве экономической базы деятельности, организационную самостоятельность - возможность принятия предпринимателем самостоятельных решений в процессе осуществления деятельности. Следующий признак - предпринимательский риск, являющийся логическим продолжением его (предпринимателя) самостоятельности. Рассматривая рисковый характер предпринимательства, следует отметить, что в случае наступления неблагоприятных результатов деятельности предприниматель лишь рискует ухудшить свое имущественное положение. Если же он нарушает нормы законодательства либо обязательства перед контрагентами, то несет ответственность, которая также является необходимым элементом понятия предпринимательской деятельности. Риск убытков от предпринимательской деятельности может быть вызван следующими событиями: - нарушениями своих обязательств контрагентами предпринимателя, являющегося кредитором по сделке; - изменениями условий предпринимательской деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам. Далее идет самостоятельная имущественная ответственность. Отличительная особенность ответственности предпринимателя заключается в том, что она наступает независимо от вины. Нарушитель обязательства освобождается от ответственности, если он докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Вина является необходимым условием ответственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Личная ответственность за результат
Целью любой предпринимательской деятельности является систематическое получение прибыли. Даже если первоначально предприниматель ставил целью получение дохода, а в итоге понес убытки, его деятельность все равно будет считаться предпринимательской. Понятие прибыли используется в действующем законодательстве при определении объекта налогообложения. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. При рассмотрении прибыли как цели предпринимательской деятельности квалифицирующим признаком является источник ее получения (это может быть пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг). Вместе с тем предпринимательская деятельность может осуществляться в разных направлениях, которые не должны быть ограничены закрытым перечнем. Однако систематичность в извлечении прибыли - один из спорных моментов в определении предпринимательской деятельности. В Постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23 также указано, что признаки предпринимательской деятельности заключаются в том, что деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляется самостоятельно лицом на свой риск. В нормативных правовых актах, регулирующих сферу предпринимательской деятельности, количественный критерий, определяющий систематичность получения прибыли, также отсутствует. Поскольку отсутствуют единые и общепризнанные критерии систематичности, на практике признание деятельности в качестве предпринимательской решается в каждом конкретном случае в отношении конкретных лиц с учетом индивидуальных особенностей их деятельности. Кроме перечисленных выше экономических признаков существуют и юридические, формально-определенные признаки, которые, по нашему мнению, не менее важны, чем экономические. Таким образом, предприниматель самостоятельно решает все вопросы деятельности своего предприятия исходя из экономической выгоды и рыночной конъюнктуры. Обладая самостоятельностью, он берет на себя личную ответственность за результаты деятельности. Первый признак (самостоятельность) присутствует и в деятельности инвестора. Инвестор осуществляет самостоятельный выбор объектов инвестирования, определяет направления, объемы и эффективность инвестиций, контролирует их целевое использование, является собственником созданного объекта инвестиционной деятельности. Даже если инвестор пользуется услугами доверительного управляющего, инвестиционные решения принимает он сам.
Степень доходности и степень риска
Предприниматель рискует, осуществляя свою деятельность. Предпринимательский риск заключается в том, что вложенные средства могут в конечном итоге не принести прибыль. Появившиеся убытки - собственная проблема предпринимателя, не имеющая отношения к обществу и государству. Инвестиционная деятельность также осуществляется на свой риск, поскольку всегда есть вероятность убытков. Основными оценочными показателями для любого инвестора, как и для бизнесмена, являются степень доходности и степень риска, часто находящиеся в прямой зависимости. В качестве факторов риска в западной инвестиционной теории рассматриваются следующие: ставка банковского процента по депозитам, инфляция, курс обмена национальной валюты по отношению к иностранным валютам, состояние экономики государства, региона, города и т. п.; политическая стабильность государства в краткосрочной и долгосрочной перспективах, авторитет предприятия - объекта инвестиций и его менеджмента, интересы защиты капитала, требования к доходу, предпочтительный риск, государственные ограничения на инвестиции и условия инвесторов, обеспечиваемые государством <6>. -------------------------------- <6> Баффетт Уоррен. Эссе об инвестициях, корпоративных финансах и управлении компаниями. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006.
Инвесторы имеют отличный от иных субъектов гражданского оборота риск - риск потери инвестиций, поскольку у них нет правовой возможности непосредственно участвовать в процессе использования вложенных средств и их ожидания зависят от честности и компетентности других лиц. Такие риски можно определить как внутренние - в отличие от рисков внешних, к которым относятся риски, являющиеся следствием макроэкономических изменений (смена законодательства, политического режима) и оказывающие влияние не только на инвесторов, но и на иных субъектов гражданского оборота. Основная цель предпринимателя - систематическое получение прибыли, так как если такая цель не ставится изначально, то деятельность нельзя назвать предпринимательской. Систематичность придает деятельности коммерческий характер. Хотя получение прибыли и является целью инвестиционной деятельности, инвестор может ставить и иные цели, например участие в управлении предприятием.
Они друг другу необходимы
Очевидно, что инвестор вправе получать прибыль не только потому, что он участвует в ее создании, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и лицом, получившим инвестиции. Именно наличие правовой связи и обеспечивает ему возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Более того, субъект, имеющий правовую возможность участвовать в реализации инвестиций, а следовательно, и в получении дохода от их использования непосредственно или через управление юридическим лицом (обладатель контрольного пакета акций и т. д.), не является инвестором, поскольку в его деятельности отсутствует "внутренний" риск. Представляется, что это центральный элемент в понятии инвестирования. Лицо, вкладывающее средства, может рассчитывать на дополнительную правовую защиту только в том случае, если не имеет возможности участвовать в процессе создания дохода. Разница между предпринимателем и просто инвестором состоит в том, что предприниматель сам управляет и действует в постоянно меняющихся условиях рыночной конкуренции, а инвестор может выбрать для себя роль стороннего (однако заинтересованного) наблюдателя, а может либо самостоятельно или при помощи наемных работников участвовать в работе своего собственного капитала. Отметим, что лицо, вложившее средства в ценные бумаги (инвестор), получает часть прибыли лица, эмитировавшего эти ценные бумаги, то есть предпринимательскую деятельность осуществляет эмитент, а не инвестор. Итак, инвестиционная деятельность невозможна без осуществления предпринимательской деятельности. Суть ее состоит во вложении средств в объекты инвестирования. Инвестор нуждается в предпринимателе, способном осуществлять свою деятельность в условиях конкуренции, так же и предприниматель, как правило, заинтересован в привлечении инвестиций в целях развития и совершенствования своего дела.
------------------------------------------------------------------
Название документа