Что может измениться в понятии аффилированности?
(Кан Ю.) ("Акционерный вестник", 2012, N 7) Текст документаЧТО МОЖЕТ ИЗМЕНИТЬСЯ В ПОНЯТИИ АФФИЛИРОВАННОСТИ?
Ю. КАН
Кан Юлиана, юрист компании Goltsblat BLP.
Тема для размышления: новая редакция Гражданского кодекса РФ, принятая Госдумой в первом чтении, содержит признаки установления между лицами отношений аффилированности. Изменения к ГК существенно расширяют понятие аффилированного лица, определяемое Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Может ли эта поправка иметь право на жизнь?
Поправками введены понятия контролирующего и подконтрольного лиц, признаваемых аффилированными. При этом контролирующим считается лицо, имеющее возможность прямо или косвенно влиять на действия/решения юридического лица, определяемого как подконтрольное. Также предусматривается право суда признать наличие аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие перечисленных в законопроекте оснований, если доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий. К сведению, представители Российского союза промышленников и предпринимателей предложили исключить из законопроекта ст. 53.2 - 53.3, поскольку, по их мнению, используемые в документе критерии не имеют, цитируем: "четких границ и затрудняют толкование понятия аффилированности", "установление оснований аффилированности в ГК РФ не корреспондирует с происходящими в настоящее время изменениями в правовом регулировании этого института". Действительно ли это так? Понятие "фактическое влияние" в последнее время стало чаще использоваться применительно к различным правоотношениям и на практике. В качестве примера можно привести Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 N 17АП-1775/2010-ГК по делу N А60-1260/2009, где суд установил, что ответчик негласно контролировал действия должника через формально контролирующих лиц. Для арбитров это послужило поводом привлечь ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. По мнению суда, доказательства того факта, что ответчик мог определять действия должника, косвенные. Но в силу их значительного количества и отсутствия противоречия между ними являются достаточными для установления вины ответчика. К доказательствам суд отнес следующие обстоятельства: - все участники должника, голосование которых могло определять его решения, являлись лицами, занимавшими различные руководящие должности в организациях, так или иначе имеющих отношение к ответчику и его компании; - расчетные операции должника осуществлялись по распоряжению лица, непосредственно подчиненного ответчику; - сделки, заключаемые должником, были экономически выгодны только для ответчика; - финансирование ликвидации должника осуществлялось за счет средств ответчика. Доводы суда были впоследствии поддержаны и в кассационной инстанции (Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009). При установлении отношений аффилированности судебная практика пока не ориентируется на фактические отношения между лицами. При этом уже наметилась тенденция к отходу от определения аффилированности только по формальным критериям. Ярким примером тому является Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4, в котором договор купли-продажи недвижимости (завода) был признан недействительным в силу доказанной экономической заинтересованности членов семьи генерального директора завода, выразившейся в приобретении имущества завода в ущерб его интересам по явно заниженной цене. Акционер обратился в суд с целью оспорить договор купли-продажи, заключенный АО, как сделку с заинтересованностью, на совершение которой не было получено одобрения. Покупателем по договору выступала падчерица гендиректора АО. Президиум ВАС РФ отменил решения первых инстанций, удовлетворил требования истца и признал договор купли-продажи недействительным. В обоснование своей позиции суд разъяснил следующее <1>: -------------------------------- <1> "...при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие для акционерного общества или акционеров неблагоприятных последствий, возникающих в результате ее совершения. При этом судом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества". (Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ. П. 3 Постановления от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью".)
Суды нижестоящих инстанций исходили буквально из толкования Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции 2004 года, действовавшей на момент рассмотрения дела), который не предусматривает наличия аффилированности у физического лица (в данном случае - падчерицы), не осуществляющего предпринимательскую деятельность. Суды также посчитали, что отчим и падчерица не могут считаться группой лиц для установления между ними отношений аффилированности, поскольку не подпадают под формальные признаки указанного Закона. Однако судьи ВАС РФ не согласились с подобными выводами и, установив аффилированность между отчимом и падчерицей, разъяснили, что статус индивидуального предпринимателя или занятие предпринимательской деятельностью не требуется ни для физических лиц, по отношению к которым устанавливаются аффилированные лица, ни для самих аффилированных лиц. Понятие фактического влияния применительно к аффилированности используется также в случаях, когда речь идет об оспаривании сделок с заинтересованностью.
Аффилированность и зависимость. В англо-американском праве, откуда заимствован термин "аффилированные лица", он обозначает лиц, находящихся в той или иной хозяйственной (экономической) зависимости (to affiliate, англ. - "усыновлять", "принимать в качестве дочернего предприятия"). Необходимо однозначно определиться с тем, кто, собственно, является аффилированным лицом: 1) физическое (юридическое) лицо, преобладающее в силу определенной зависимости над иным физическим и (или) юридическим лицом, либо 2) физическое (юридическое) лицо, находящееся в определенной зависимости от иного физического и (или) юридического лица. (По материалам журнала "Акционерный вестник")
Федеральные законы от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусматривают, что суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки с заинтересованностью, совершенной с нарушением требований законодательства, если, в частности, будет установлено, что голосование акционера/участника общества, не заинтересованного в совершении сделки и обратившегося с иском (даже если он принимал участие в голосовании по этому вопросу), не могло повлиять на результаты голосования. Как правило, суды исходят из того, достаточно ли у акционера/участника процента участия в уставном капитале общества, чтобы влиять на принятие решения общим собранием акционеров. Наличие или отсутствие такого фактического влияния определяется судом отдельно по каждому конкретному случаю. Например, в одном из решений суд <2> определил, что доля в размере 33,3% в уставном капитале не дает участнику возможности повлиять на принятие решений общим собранием и тем самым оспорить сделку с заинтересованностью. -------------------------------- <2> См.: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 N 15АП-5334/2011 по делу N А32-32130/2010-17/669.
По мнению автора, нынешние критерии аффилированности не в силах охватить все многообразие ситуаций. Например, они могут быть недостаточными в случае, когда лицо, не подпадающее формально под данные критерии, способно оказывать фактическое влияние на деятельность другого лица. Например, сделка на не выгодных для общества условиях может быть заключена не с родственником, а с приятелем - отношения с последним сложнее доказать. В то время как с родственником сделка может быть заключена по вполне рыночной цене. Вполне логично, что при отсутствии четких критериев в законе у участников соответствующих отношений будут возникать сложности с определением аффилированных лиц и, как следствие, исполнением своих обязанностей. Возможно, в качестве альтернативы законодатели решат расширить критерии аффилированности. Например, установить более низкий порог участия в уставном капитале, расширить список родственников, предусмотреть в качестве критерия заключение между акционерами/участниками акционерных соглашений, передачу акций/долей в доверительное управление и пр. В любом случае эти критерии должны быть четко определены, не должны носить оценочного характера и оставлять сомнений в трактовке понятия аффилированности. Комментарий редакции. На определенном этапе развития бизнеса любое общество неизбежно сталкивается с понятием "аффилированные лица", которое до сих пор вызывает затруднения в его применении на практике. А тут еще и законодатели "порадовали" нас новым, не менее сложным и противоречивым понятием "фактическая возможность влияния". Чтобы понять его суть, рассмотрим некоторые аспекты зависимости компании от того или иного участника корпоративных отношений. Корпоративная система - социальная система, обеспечивающая вовлечение в ее деятельность различных участников корпоративных отношений, являющихся для нее источником необходимых ресурсов. При этом ресурсом являются не только материальные объекты, но и социальные связи, уникальная информация и т. п. В бизнесе существует множество источников нужных ему ресурсов - материальные, информационные, интеллектуальные, социальные, организационные. Наличие или отсутствие тех или иных ресурсов определяет как возможности компании, так и ее конкурентные позиции. Причем, как показывают исследования, все большую роль в бизнесе сейчас играют интеллектуальные, социальные и организационные ресурсы <3>. -------------------------------- <3> Подробнее об этом см. на сайте www. samosudov. ru.
Именно эта зависимость компании от ресурсов конкретного участника корпоративной системы и определяет отношения аффилированности. Соответственно, возможность фактического влияния на компанию определяется возможностью конкретного человека контролировать распределение существенной доли ключевых ресурсов компании. Определенные ранее в законодательстве формальные признаки аффилированности (участие в капитале, подконтрольность вследствие служебного положения, семейные отношения и др.) - наиболее очевидные признаки возможности влияния. Но это лишь верхушка айсберга: оснований для фактического влияния и, соответственно, их признаков существенно больше. Установление фактической возможности влияния на юридическое лицо - процедура, требующая довольно глубокого анализа рассматриваемой компании. В свою очередь, это требует дополнительных навыков и знаний от специалистов, действующих в системах корпоративного управления. Здесь уже не обойдешься только знаниями нормативной базы. Вместе с тем анализ структуры участников корпоративных отношений, выявление тех, кто способен влиять на компанию, позволяет управлять ее рисками. Конечно, в комментарии нельзя детально проанализировать и рассмотреть основания возможности фактического влияния. Более подробно тему поиска подходов к анализу компаний с целью выявления лиц, имеющих возможность фактического влияния на юридическое лицо, мы рассмотрим в следующих выпусках журнала.
Полезная литература на тему. Мусин М. М. Управление экономическими интересами: Учебное пособие для вузов. М.: Гардарики, 2006. Пфеффер Дж., Саланчик Дж. Социальный контроль над организациями / Теория организации: Хрестоматия. 2-е изд. / Пер. с англ.; Под ред. Т. Н. Клеминой; Высшая школа менеджмента СПбГУ. СПб.: Изд-во "Высшая школа менеджмента", 2010. С. 148 - 174. Самосудов М. В. Корпоративное управление: Теория корпоративного взаимодействия: Учебный модуль / ГОУВПО "Всероссийская академия внешней торговли Минэкономразвития России". М.: ВАВТ, 2006. 331 с. (Модульная серия "Экономист-международник"). Самосудов М. В. Классификация ресурсов для бизнеса [Электронный ресурс]. URL: www. samosudov. ru/Ресурсы. htm.
Название документа