Основания возникновения холдинговых отношений

(Кутин Е. О.) ("Юрист", 2012, N 14) Текст документа

ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ХОЛДИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Е. О. КУТИН

Кутин Евгений Олегович, юрисконсульт ООО "Учет Аудит Сервис".

В статье рассмотрен вопрос определения понятия "холдинговые отношения", анализируются признаки холдинговых отношений, основания их возникновения. Автором даны рекомендации к совершенствованию действующего законодательства с целью обеспечения интересов кредиторов, подконтрольных членов холдинговых объединений, сформулированы положения об основаниях привлечения к ответственности холдинговой компании по обязательствам подконтрольных членов холдинга.

Ключевые слова: холдинговые отношения, договор, дочернее общество, франчайзер, франчайзи.

Grounds for arising of holding relations E. O. Kutin

The article considers the issue of determination of concept holding relations, analyses features of holding relations, grounds for arising thereof. The author gives recommendations aimed at improvement of the current legislation for the purpose of ensuring interests of creditors, controlled members of holding associations, formulates provisions on grounds of bringing to responsibility of holding company on obligations of controlled members of holding.

Key words: holding relations, contract, affiliate, franchiser, franchisee.

В настоящее время все более заметной на различных рынках России становится доля холдингов. Названное утверждение можно продемонстрировать на примере потребительского рынка электроники и бытовой техники. Такой способ организации своей деятельности, как холдинг, к настоящему моменту выбран крупнейшими российскими компаниями: ООО "Группа компаний "СВ" (торговая сеть "Техносила"), ОАО "Компания "М. Видео" (торговая марка "М. Видео"), а также сетью магазинов под торговой маркой "Эльдорадо". Указанные торговые сети, по данным интернет-издания "Система Межрегиональных маркетинговых центров", в настоящее время контролируют более 50% российского розничного рынка бытовой техники <1>. -------------------------------- <1> Сайт Системы Межрегиональных маркетинговых центров: URL: http://www. marketcenter. ru/. Обзор российского рынка электроники и бытовой техники (дата обращения: 20.06.2011).

Но, несмотря на явные преимущества холдинговой модели организации бизнеса при решении вопросов его диверсификации, у нее существуют и недостатки. В настоящее время регулирование деятельности холдинговых компаний и холдингов в России носит неполный характер и не в должной мере отражает сложившиеся в экономике страны реалии. Законодательство не содержит единого определения для данных понятий - в различных нормативных правовых актах предлагается понимать сходные правовые явления под разными терминами <2>. Названный факт осложняет правоприменительную практику и затрудняет защиту интересов государства, кредиторов, акционеров дочерних обществ <3>. -------------------------------- <2> В качестве примера можно привести различные трактовки понятий "холдинг" и "холдинговая компания" в Федеральном законе от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (в ред. от 06.12.2011) "О банках и банковской деятельности" и в Указе Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" // СПС "КонсультантПлюс". <3> Шиткина И. С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Ввиду отсутствия законодательного определения холдингов под термином "холдинг" предлагается понимать структурированное объединение двух и более взаимосвязанных организаций, не обладающее статусом юридического лица, однако имеющее частичную правосубъектность и выступающее на различных рынках товаров и услуг в качестве единого, консолидированного субъекта. Для понимания сущности холдинга и критериев принадлежности организаций к холдингу необходимо рассмотреть содержание отношений между холдинговой компанией и членами холдинга - так называемых холдинговых отношений. Основными признаками таких отношений являются контроль и экономическая субординация. Иными словами, это отношения властного характера, имеющие в своей основе экономическое, формальное или же организационное подчинение. Такого рода отношения могут быть основаны на договоре об управлении, на иной гражданско-правовой сделке или же закономерно следовать из участия холдинговой компании в уставных капиталах субъектов холдинга. Рассмотрим более детально существующие варианты холдинговых отношений. В действующем законодательстве раскрывается понятие дочернего и основного общества через критерии преобладающего участия в уставном капитале и в силу заключенного договора <4>. Действующее законодательство не раскрывает определение преобладающего участия в уставном капитале, однако предлагается понимать под этим термином такое участие, которое позволяет основному обществу контролировать и определять решения, принимаемые дочерним. Не представляется возможным законодательно закрепить объемы такого участия путем указания на определенный размер доли или же количество акций. В зависимости от особенностей конкретного дочернего общества размер контрольного пакета акций (долей) в его уставном капитале может определяться различными величинами <5>. -------------------------------- <4> Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в ред. от 06.12.2011) // Российская газета. N 238 - 239. 1994. Ст. 105. <5> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-издат, 2007. Т. 1.

В названной статье также не указано, какими именно договорами должен обеспечиваться контроль основного общества над дочерним. Одним из примеров такого рода соглашений может служить договор об управлении. В соответствии со ст. 42 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему. Аналогичная правовая норма существует в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <6>. -------------------------------- <6> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // Российская газета. N 248. 1995. П. 1. Ст. 69.

С гражданско-правовой точки зрения договор об управлении (договор передачи полномочий исполнительного органа управляющей организации) необходимо рассматривать в качестве смешанного договора с преобладанием положений, относящихся к возмездному оказанию услуг. Предметом договора является деятельность по управлению обществом в качестве единоличного исполнительного органа посредством совершения от имени и в интересах управляемого общества как фактических, так и юридических действий. Следует также различать те договоры, непосредственным предметом которых является установление контроля основного, управляющего общества, над дочерним, от договоров, в силу которых между дочерним обществом и основным возникает экономическая зависимость такого рода, при которой дочернее общество теряет самостоятельность в принятии решений <7>. Речь может идти о тех гражданско-правовых сделках, при которых одно общество является основным поставщиком дочернего, поставляет некие эксклюзивные необходимые товары, не имеющие аналогов на рынке, или же является основным заказчиком столь же эксклюзивных услуг или работ. Подобные сделки неизбежно ведут к потере самостоятельности одного общества в пользу другого. Управленческие отношения при заключении подобных сделок не носят столь явственного характера, как при заключении сделок, предметом которых является непосредственное управление одного общества другим. Тем не менее вполне оправданным будет вывод о том, что при подобных сделках между обществами устанавливаются отношения "дочерности", следовательно, можно говорить о возникновении связи "холдинговая компания - член холдинга". -------------------------------- <7> Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И. С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Также необходимо отметить, что холдинговые отношения могут возникнуть как результат заключения договоров коммерческой концессии (франчайзинга), который подразумевает под собой передачу комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности, а также вследствие заключения иных соглашений, предметом которых является передача прав на использование торговых знаков. Договор коммерческой концессии (франчайзинга) заключается, как правило, с целью создания торговых сетей (магазинов, пунктов общественного питания), под торговым знаком правообладателя. Филип Котлер выделяет следующие признаки франчайзинга: - франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака; - франчайзи выплачивает начальный взнос за право стать частью системы; - франчайзер предоставляет франчайзи систему ведения бизнеса <8>. -------------------------------- <8> Котлер Ф. Маркетинг. Менеджмент. СПб.: Питер, 2004. С. 575.

Следует отметить, что франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговый знак, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Кроме того, франчайзи часто вынуждены приобретать сырье, оборудование и продукцию у поставщиков, выбранных франчайзером. Помимо названных ограничений, для франчайзи могут быть установлены иные жесткие условия, ограничивающие их свободу и самостоятельность. Вместе с тем франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного рекламного продвижения товаров и услуг, регулируемого франчайзером, однако при этом в соответствии с договором коммерческой концессии могут быть вынуждены оплачивать рекламные кампании. Таким образом, проанализировав условия того или иного договора коммерческой концессии, в ряде случаев можно сделать вывод о возникновении между франчайзером и франчайзи холдинговых отношений. В таком случае, вследствие полноты контроля и установившихся отношений экономической зависимости и субординации, франчайзера можно признать холдинговой компанией, а франчайзи - подконтрольным членом холдинга. Кроме гражданско-правовых и корпоративных связей между членами холдинга и холдинговой компанией возможно возникновение взаимоотношений, остающихся вне правового поля. Так, О. В. Осипенко отмечает, что, даже если руководствоваться п. 1 ст. 105 ГК РФ, раскрывающим понятие дочернего хозяйственного общества, гарантированный корпоративный контроль в смысле возможности перспектив принятия ключевых управленческих решений обеспечивается не только системой участия (доминированием в структуре уставного капитала), но и так называемой личной унией (скажем, доминированием работников некой компании в совете директоров другого хозяйственного общества, не являющимся следствием обладания контрольным пакетом) <9>. -------------------------------- <9> Осипенко О. В. Российские холдинги. Экспертные проблемы формирования и обеспечения развития. М.: Статут, 2008. С. 8.

Отсутствие в законодательстве правовых норм, определяющих и регламентирующих холдинговые отношения, является существенным препятствием на пути к эффективному и разумному функционированию холдингов. Недостатки правового регулирования порождают нарушения как прав акционеров (участников) и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Довольно часто сложно квалифицировать те или иные отношения как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями. Эти обстоятельства влекут за собой невозможность защиты прав кредиторов в тех случаях, когда тот или иной подконтрольный субъект холдинга не способен удовлетворить все их требования вследствие неверных управленческих решений головной организации - холдинговой компании. Привлечь к ответственности холдинговую компанию по гражданско-правовым обязательствам субъекта холдинга в случае, если из имеющихся договоров, соглашений и структуры принадлежности долей в уставном капитале пресловутая "дочерность" явным образом не просматривается, крайне сложно ввиду отсутствия существенных оснований в действующем законодательстве. С оглядкой на многообразие описанных выше холдинговых отношений представляется необходимым указать на отличия понятий "холдинг" и "холдинговая компания" от понятий дочернего и основного общества. Как отмечалось выше, под термином "холдинг" предлагается понимать структурированное объединение взаимосвязанных организаций, не обладающее статусом юридического лица, однако имеющее частичную правосубъектность в отдельного вида правоотношениях (к примеру, налоговых, а также вытекающих из законодательства об организации торговли и защите конкуренции) и выступающее на различных рынках товаров и услуг в качестве единого, консолидированного субъекта. Термином "холдинговая компания" обозначается центральное звено такого объединения, прямо или косвенно осуществляющее контроль над каждым членом холдинга и над всем холдингом в целом, путем преобладающего участия в их уставном капитале, в силу договорных отношений или же какими-либо иными способами. Контроль выражается в возможности холдинговой компании оказывать определяющее влияние на деятельность всего холдинга и отдельных его частей. В соответствии же с ч. 1 ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Таким образом, представляется, что такие понятия, как "холдинговая компания", "холдинг" и "подконтрольный член холдинга", в соответствии с предложенной трактовкой гораздо шире, чем определения основного и дочернего общества, закрепленные в ГК. Иначе говоря, холдинговая компания может быть признана основным обществом в отношении подконтрольных участников холдинга, а последние могут являться дочерними обществами по отношению к холдинговой компании в том узком смысле, который вкладывается в эти термины определениями ст. 105 ГК РФ, однако связка "основное - дочернее общество" не отражает то многообразие организационно-правовых форм и тот широкий перечень формальных и организационных отношений, характерных для объединений холдингового типа. Следовательно, в целом ряде случаев холдинговая компания и подконтрольный участник холдинга формально не отвечают определениям основного и дочернего общества, закрепленным в ст. 105 ГК РФ, что влечет за собой невозможность применения к ним ч. 2 ст. 105 РФ - "Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний - в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам". Названный законодательный пробел, с одной стороны, ущемляет законные интересы кредиторов подконтрольных участников холдинга в тех случаях, когда такой участник оказывается несостоятельным по вине холдинговой компании. Однако, с другой стороны, существует иная точка зрения на данный аспект - создание подконтрольных участников холдинга целесообразно для локализации рисков и убытков на отдельном, замкнутом сегменте холдинга без распространения "долговой нагрузки" на холдинговую компанию <10>. -------------------------------- <10> Стратегии бизнеса: Аналитический справочник / С. А. Айвазян, О. Я. Балкинд, Т. Д. Баснина и др.; Под ред. Г. Б. Клейнера. М.: КОНСЭКО, 1998 // СПС "КонсультантПлюс".

Полагаем, что такая точка зрения не лишена практического смысла, однако злоупотребления холдинговой моделью организации бизнеса с целью ухода от гражданско-правовой ответственности по обязательствам подконтрольных участников холдинга и прямого ущемления прав их кредиторов, безусловно, должны признаваться недопустимыми. Полагаем необходимым законодательное закрепление таких понятий, как "холдинг" и "холдинговая компания", а также указание примерного, открытого перечня видов холдинговых отношений, на основании которых можно делать выводы о зависимости членов холдинга от холдинговой компании и привлекать последнюю к ответственности по обязательствам подконтрольных компаний.

------------------------------------------------------------------

Название документа