Договорная неустойка и интерес (часть четвертая)
(Пергамент М. Я.) ("Вестник гражданского права", 2012, N 4) Текст документаДОГОВОРНАЯ НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС
(ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ)
М. Я. ПЕРГАМЕНТ
(Окончание. Начало см. "Вестник гражданского права", 2012, NN 1, 2, 3)
В настоящем номере публикуется четвертая (заключительная) часть фундаментального исследования отечественного цивилиста Михаила Яковлевича Пергамента, посвященного договорной неустойке. Она посвящена анализу права судьи на понижение неустойки, а также критике положений о неустойке в проекте Гражданского уложения Российской империи.
Ключевые слова: неустойка, интерес, исполнение обязательства, убытки, нарушение обязательства, римское право, прусское право, французское право, проект Гражданского уложения Российской империи.
This volume of the journal contains the forth (the final) part of the fundamental study of the well-known Russian scholar Mikhail Y. Pergament, which is devoted to judge's authority to reduce the contractual penalty. It also contains the critics, related to rules of the draft of the Civil Code of the Russian Empire on contract penalty.
Keywords: contract penalty, interest, performance of obligation, losses, breach of contract, Roman Law, Prussian Law, French Law, draft of the Civil Code of the Russian Empire.
Часть III. ПРАВО СУДЬИ НА ПОНИЖЕНИЕ НЕУСТОЙКИ
Предварительное замечание
Мы видели, что по римскому праву и ряду современных западноевропейских законодательств веритель вправе предъявить дополнительное требование на разность между действительно испытанным ущербом и неустойкою. Имея в виду конечный результат этого требования, можно бы выразиться и так: веритель вправе домогаться увеличения неустойки до размеров действительного интереса. С означенной, пожалуй, практической точки зрения и эта формулировка точно так же совершенно правильна. Но она вместе с тем и плодотворна. Ибо из нее сейчас же вполне естественно вытекает еще другой вопрос: если веритель может требовать увеличения обещанной пени до величины наличного интереса, то не вправе ли и, обратно, должник добиваться уменьшения неустойки до того же самого оказавшегося налицо вреда? В свое время <1> мы видели, что на этот вопрос дается ответ вообще отрицательный: нет, такого права должник не имеет. Но не допускает ли правопорядок отступлений от этого ответа, не знает ли он и иного решения дела в каких-нибудь особых, исключительных случаях? Ответ на этот вопрос содержится в нормах и учении о праве судьи на понижение неустойки. Это судейское право, таким образом, является оборотной стороной, чем-то вроде противовеса того права на дополнительное вознаграждение, которое принадлежит кредитору, когда условленная пеня меньше фактически понесенных им убытков. Вот почему нам необходимо теперь, в заключительной части нашего исследования, еще заняться вопросами, связанными с судейским понижением размеров неустойки, и вот чем объясняется не совсем понятный, быть может, на первый взгляд заголовок нашей третьей части <2>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 155 N 1, с. 185 сл. N 2, с. 256 N 3 ВГП за 2012 г.]. <2> Ср.: Пергамент. Konventionalstrafe und Interesse, с. 93; Васьковский, указ. статья, с. 150 сл.
§ 24. Право на понижение в случае частичного исполнения главного обязательства
Римское, в том числе и пандектное, право не знает права судьи понижать размер неустойки. Определения, которые встречаются в некоторых местах источников, как-то: fr. 9 pr., fr. 44 D., de usuris (22, 1); fr. 13, § 26 D., de A. E. V. (19, 1) (= Vat. 11) и с 15 C., de usuris (4, 32) - не относятся к нашему вопросу. Вместе с тем подчеркну, что единственным ограничением величины неустойки в римском праве служит то, которое вытекает из запрета скрытого ростовщичества <1>. Этот запрет имеет своим последствием соответственное уменьшение установленной между сторонами пени - уменьшение в том размере, на какой она превышает дозволенный рост <2>. В настоящее время все романисты согласны на тот счет, что господствовавшее раньше толкование известной конституции Юстиниана (1. un. C., de sententiis quae pro eo (7, 47)), оказавшее влияние и на партикулярные уложения <3>, было ошибочным. Равным образом современная наука перестала относить к неустойке и § 21 I., de action. (4, 6) <4>. В дальнейшем изложении мы должны будем ввиду этого ограничиться исследованием поставленного вопроса по некоторым новым законодательствам. Из них нам прежде всего необходимо остановиться на Наполеоновом кодексе <5>. Его ст. 1231 гласит: -------------------------------- <1> См.: fr. 56 pr. D., de eviction. (21, 2), а также уже известный нам fr. 38, § 17 i. f. D. de V. O. (45, 1); ср., например: ст. 3371 Свода остзейских законов III (по изд. 1864 г.): "Определение количества неустойки зависит совершенно от договаривающихся и не стесняется размером убытка, предвидимого от неисполнения договора; запрещается только определением неустойки обходить постановления о размере законных процентов" - и в виде иллюстрации к данной норме решения судов в Прибалтийском крае, приведенные в: Zwingmann, I, N 83 a; VI, N 1064; см. еще § 1430 Саксонск. улож., § 970 Цюрихск. улож., ст. 127 Дрезденск. проекта, § 1048 (нового) Венгерск. проекта и п. 2 и 3 ст. 1544 Чилийск. улож. <2> Это обстоятельство упущено, кажется, из виду контрагентами в приведенном выше договоре из числа открытых в Трансильвании (см.: Girard, Manuel, 3-е изд., с. 655 (примеч. 5)). <3> См., например: § 301 Прусского земского права I, 5 и к нему Forster-Eccius, назв. соч. I, § 107, примеч. 23; Koch, комментарий, примеч. 7 к этому параграфу; Bornemann, Systematische Darstellung des Preuss. Civilrechts mit Benutzung der Materialien II, с. 620 сл.; ср. еще п. 1 ст. 1544 Чилийского гражданского уложения. Отразилась ли и насколько данная конституция Юстиниана ("hoc quod interest dupli quantitatem minime excedere") и на нашей ст. 1584 ч. 1 т. X, я не берусь решить. Мы здесь читаем: "В губерниях Черниговской и Полтавской количество неустойки ни в каком случае не может превышать суммы самого обязательства, неустойкою обеспечиваемого". Сходство с доктриной о невзыскании ultra alterum tantum во всяком случае большое! В остальном предоставляю выяснение генезиса статьи историкам русского и в особенности литовского права, ограничиваясь со своей стороны постановкою вопроса об ее связи - хотя бы даже косвенной - с началами романистическими. Пользуюсь случаем, чтобы обратить также внимание и на вторую партикулярную норму, относящуюся к исследуемой области и внесенную в ч. 1 т. X. В ст. 1586 говорится: "В губерниях Черниговской и Полтавской ответственность в платеже неустойки по обязательствам между частными лицами переходит на наследников обязавшегося лица в том только случае, когда иск по оной начат установленным порядком еще при жизни сего лица, или когда в самом обязательстве платеж неустойки распространен на наследников". Законодатель здесь, видимо, отправляется от воззрения на неустоечный иск как на иск пенальный, т. е. повинен в смешении, от которого настойчиво предостерегал Савиньи (System des heutigen Rom. Rechts V, с. 59 сл.; см. также выше, [с. 142 N 2 ВГП за 2012 г.] (к сожалению, ни один из толкователей ст. 1586 в "Судебной газете" (1884. N 33, 37, 42 и 43) не подошел к вопросу с этой именно стороны)). Какие влияния сказались на данном положении? Какие иноземные законодательства оставили на нем свой след и отпечаток? Знаю, как опасно руководствоваться в вопросах происхождения одними только моментами сходства или даже тождества, помню справедливый на этот счет упрек, сделанный еще Кавелиным (Сочин. IV, с. 43), и при всем том не могу отрешиться от мысли (выражаемой, впрочем, лишь в качестве простой догадки), что римское право так или иначе отразилось и на ст. 1586. Известное начало "in poenam heres non succedit" (fr. 22 D., de o. novi nunt. (39, 1)), а главное, исключение, претерпеваемое этим началом с момента литисконтестации (l. un. C., ex delictis defunctorum (4, 17)), т. е. начала процесса, прямо совпадают с содержанием нашей статьи (см. выделенные в ней слова). <4> См.: Gluck, Комментарии IV, с. 532 сл.; Lauterbach, Disputatio, § 26; Jager, назв. соч., с. 28 сл.; Uellenberg, назв. соч., с. 13. <5> В последующем я не касаюсь того уменьшения неустойки до уровня законного процента, которое является результатом введенного во Франции Закона от 3 сентября 1807 г. о пределе дозволенного роста. Не касаюсь потому, что такое уменьшение вовсе не относится к вопросу о судейском праве понижения размеров неустойки в собственном смысле слова. При наличности законом установленной высшей нормы процента (а в особенности в соединении с таким и нормами, как ст. 1153 и 1229 французского Code) подобное ограничение пени вытекает само собой, не требуя для себя особых законоположений (см. весьма правильное решение нашего Гражд. касс. департамента по одному делу Царства Польского за 1880 г., N 74), и, согласно с этим, применялось одинаково и в Древнем Риме, как мы сейчас видели (см.: Zacharia-Crome, Franzos. Civilrecht II, с. 290; Planiol, Traite II, N 267, 272 сл.; (относительно подробностей и исключений); Thoureau, назв. соч., с. 117, 157 сл.; G. Girard, назв. соч., с. 161 сл.). В связи с этим прибавлю, что план моего труда мне, к сожалению, не дозволяет заняться вопросом об ограничении в новое время свободы определения роста при долговых обязательствах ("bel Darlehen und creditirten Forderungen", по формуле немецких законодательств) и об (естественно, повторяю, отсюда следующем) ограничении также высоты неустойки в тех же случаях, а равно вопросом о новейших Законах о ростовщичестве, которые, в свою очередь, не совсем безразличны для нашего института. Более или менее обстоятельное изложение всего этого с историческим очерком и обозрением важнейших законодательств читатель найдет у Koffk в его "Мнении", составленном для XX съезда немецких юристов (Verhandlungen des Zwanzigstcn Deutschen Iuristentages II, с. 4 сл.). По специальному вопросу, насколько соглашение о неустойке на случай неисправного платежа процентов подпадает под запрет анатоцизма, см. теперь: Dernburg, Das burgerl. Recht des Deutschen Reichs II, 1, с. 221 (примеч. 11).
"La peine peut etre modifiee par le juge lorsque l'obligation principale a ete executee en partie". Отметим тут же, что эта норма воспроизводится в точности и в ст. 1214 Итальянского гражданского уложения ("La pena puo essere diminuita dal giudice, allorche l'obbligazione principale e stata eseguita in parte"; см. также ст. 1231 Собрания гражданских законов губерний Царства Польского: "Размер неустойки может быть судом уменьшен, если главное обязательство уже отчасти исполнено") <1>. -------------------------------- <1> Испанское гражданское уложение в ст. 1154 постановляет: "Le juge modifiera equitablement la peine lorsque le debiteur n'aura rempli l'obligation principale qu'irregulierement ou pour partie". Здесь постановка опять (см. выше, [с. 189 N 2 ВГП за 2012 г.]) более широкая, чем во Французском кодексе. Понижение пени имеет наступить не только при частичном, но и при дефектном исполнении обязательства. Между тем и Code, и прочие законодательства дефектное исполнение считают случаем особым, не затрагиваемым условием о неустойке на случай неисполнения и потому при наличности подобного условия разрешаемым на почве общего иска об убытках совершенно независимо от соглашения о пене. О Португальском и Чилийском гражд. уложениях упомянуто ниже.
В мотивах к приведенному положению Code указывается на то, что в случае частичного неисполнения необходимо допустить исключение из общего правила и прибегнуть к помощи судейского понижения размера неустойки. При этом выставляются два основания. Уже знакомый нам Bigot-Preameneu находил, что вмешательство судьи здесь желательно потому, что наступивший случай должен считаться отличным от того, который сторонами имелся в виду, а следовательно, случаем непредусмотренным, стоящим вне всякого отношения к условленной пене. Другой оратор, Favard, не повторяя этого довода, со своей стороны выставлял такое соображение: было бы, говорил он, несправедливо делать в одинаковой мере ответственными двух должников, из которых один успел почти совершенно выполнить свое обязательство, в то время как другой к его выполнению еще даже не приступал <1>. -------------------------------- <1> Locre, назв. соч. XII, с. 862, 448 сл.
У французских писателей мы встречаемся с оправданием еще иного рода все того же положения. Они выдвигают то обстоятельство, что если бы при неполном нарушении договора неустойка не подвергалась уменьшению, то в таком случае веритель получал бы двойное вознаграждение в той части выговоренного действия, которая уже совершена. Это неизбежно следует, думают Pothier, Duranton и др., из самого существа неустойки, которая количественно должна заключать только возмещение причиненных убытков и ничего более <1>. -------------------------------- <1> Pothier, Oeuvres III, N 350; Duranton, Cours VI, N 358, ср. еще, например: Demolombe, Cours XXVI, N 666; Aubry, назв. соч., с. 136. Что касается применимости ст. 1231, то она далеко не абсолютная. Прежде всего эту норму нельзя прилагать там, где неустойка установлена на случай только промедления; далее, тогда, когда стороны исключили ее применение силою предварительного соглашения или сами определили размер понижения в случае лишь частичного неисполнения (см.: Sirey, Codes annotes, примеч. к ст. 1231 в первом и дополнительном томах). Наконец, на уменьшение судьей условленной между контрагентами цифры следует смотреть согласно ст. 1231 как на возможное только, а не непременное (см.: Zacharia-Crome, Franzos. Civilrecht II, с. 290). Последнее соображение стоит в связи с тем обстоятельством, что не всякое частичное совершение должником требуемого действия представляет для верителя интерес, хотя бы только частичный или даже незначительный. Бывают случаи, когда должник часть лежащего на нем обязательства выполнил, а веритель тем не менее испытывает точно такой же ущерб, какой он испытал бы, если бы никакого исполнения не последовало. У комментаторов французского права на этот счет повторяются постоянно одни и те же примеры. Кредитор выговорил себе предоставление дома в совершенно готовом виде, с тем чтобы в нем поселиться, причем обеспечил свое право требования неустойкою. К назначенному сроку из двух этажей оказывается построенным только один. Здесь неустойка подлежит уплате целиком: данное частичное действие должника не приносит верителю ни малейшей выгоды. То же самое необходимо сказать о таком, например, случае. Должник обязался из одного северного, скажем, города отправиться в другой, южный, в Марсель, положим, по делам кредитора, но доезжает лишь до Парижа, и здесь ст. 1231, конечно, неприложима (Demolombe, Cours XXVI, N 669 сл.; Colmet de Santerre, Cours V, N 168 bis 1 сл.). В качестве обратного примера у тех же писателей встречается следующий казус. По договору должен быть вырыт ров или проложен водопровод на пространстве 100 м, но должник ограничивается длиною в 50 м: назначенная неустойка, решают здесь французские юристы (другого мнения, впрочем, Laurent (назв. соч. XVII, N 455)), взыскивается в половинном или частном вообще размере, так как веритель и от половинного действия контрагента выгоду извлекает. Заметим еще, что такая полезность частичного исполнения может иметься не только при делимости, но даже и при неделимости основного обязательства (примеры см.: Pothier, Oeuvres III, N 352). Наконец, касательно масштаба, которым следует пользоваться в деле понижения суммы неустойки, ясно, что он должен быть относительным, соответственным той ценности, которую стороны придали всему действию. Абсолютного измерения здесь не должно быть, как, например, и при actio quanti minoris (ср.: Dernburg, Pand. II, § 101, примеч. 18). А потому в приведенном случае с водопроводом, если условленная в качестве пени цифра равнялась в нем 1000, то наш должник обязан будет уплатить половину этой пени, т. е. 500, независимо от истинной стоимости сделанного должником или не доделанного им (Demolombe и Colme de Santerre, II, citt.). Оттого-то Португальское уложение формулирует ст. 1231 Code следующим образом (перевод тот же, что и выше, [на с. 255 N 3 ВГП за 2012 г.]): "Art. 675. En cas d'execution partielle de l'obligation principale, la clause penale peut etre reduite proportionnellement". И Чилийское гражд. уложение вносит в соответственную статью момент относительности масштаба. Другой указанный раньше момент пригодности частичного исполнения здесь точно так же получил свое выражение, правда, не без некоторого изменения в пользу верителя: "Art. 1589. Si le debiteur execute seulement une partie de l'obligation principale et que le creancier accepte la dite partie, il y aura lieu de reduire proportionnellement la peine stipulee pour le defaut d'execution de l'obligation principale" (перевод, как и выше, [на с. 189 N 2 ВГП за 2012 г.]). Если, следовательно, несмотря на полезность для кредитора уже части совершенного действия, он тем не менее не пожелает принять ее, то смягчение пени не наступит.
Своим происхождением ст. 1231 обязана одному решению римского юриста-классика <1> в fr. 9, § 1 D., si quis cantionibus (2, 11): -------------------------------- <1> См.: Merlin, Repertoire universel et raisonne de jurisprudence s. v. Peine contractuelle IX, с. 219 (4-е изд.). По всей вероятности, и прусский § 296, I, 5 (см. выше, [с. 181 N 2 ВГП за 2012 г.]) точно так же сложился под влиянием данного fr. 9, § 1 D., cit., или, точнее, того покоившегося на этом отрывке пандектного учения, которое распространено было в конце прошлого столетия (см.: Forster-Eccius, назв. соч. I, § 107, примеч. 31; Holzschuher, Theorie und Casuistik des gemeinen Civilreclits III, § 242 ss ad 4).
"Ulpianus libro septuagensimo septimo ad edictum. Si plurium servorum nomine iudicio sistendi causa una stipulatione promittatur, poenam quidem integrant committi, licet unus status non sit, Labeo ait, quia verum sit omnes statos non esse: verum si pro rata unius offoratur poena, exceptione doli usurum cum, qui ex hac stipulatione convenitur". Ныне в науке установлено, что это изречение Ульпиана не согласуется с общей нормой, обязательной для римской договорной неустойки. Начало, которым римское право действительно руководствовалось в аналогичных случаях, прямо противоположное. Ограничусь приведением на этот счет только главнейших мест, подтверждающих правильное, отвечающее источникам воззрение. Это fr. 85, § 6 D., de V. O. (45, 1): "Paulus libro septuagensimo quinto ad edictum. Item si ita stipulatio facta sit: "si fundus Titianus datus non erit, centuni dari?", nisi totus detur, poena committitur centum nec prodest partes fundi tradere cessante uno (scil. herede), quemadmodum non prodest ad pignus liberandum partem creditori solvere"; далее, fr. 25, § 13 D., fam. ercisc. (10, 2), из которого беру следующие, для нас интересные слова: "tamen quia nihilum prodest ad poenam evitandam partem suam solvere..."; и затем еще следующий параграф, fr. 25, § 14 D., eod., характерный потому, что заключает сопоставление занимающего нас вопроса с положением из области залогового права, о котором упоминается, как мы видели, и во fr. 85, § 6 D., cit. Такое сопоставление, разумеется, весьма поучительно. Оно выясняет полную аналогию нашего правила из области неустойки с известным предложением об "indivisa pignoris causa": подобно тому как там при частичной неуплате долга, обеспеченного залогом или закладом, закладное право продолжает существовать для остатка без всякого умаления, точно так же здесь решительно вся неустойка может быть взыскана уже тогда, когда только часть обязательства, укрепленного побочным соглашением о пене, оказалась невыполненной <1>. -------------------------------- <1> Ср. еще: fr. 5, § 3 a, 4 D., de V. O. (45, 1), а также fr. 13, § 2 i. f., § 5 D., de rebus dubiis (34, 5). Для обоснования доказываемого положения, что неполное исполнение не устраняет необходимости уплаты всей неустоечной суммы, часто ссылаются и на знакомый нам fr. 47 D., de A. E. V. (19, 1). Так поступают, например, Windscheid (Lehrb. II, § 285, примеч. 8) и Дернбург (Pand. II, § 46, примеч. 11). Ссылка эта, по моему мнению, неправильна. Fr. 47 D., cit. содержит явное соглашение следующего содержания: "ita ut, si non integras repraestaverit intra statuta tempora, poena conveniatur..." - и, следовательно, доказательным в интересующем нас смысле считаться не может. В той же неточности повинны, между прочим, и редакторы Остзейского свода гражданских узаконений, который и здесь стоит на почве римского права. (В ст. 3375 значится: "Если кто исполнит только часть лежавшего на нем по договору, то тем не менее он должен уплатить всю неустойку сполна, а не одну лишь долю ее по соразмерности".)
Но как объяснить fr. 9, § 1 D., cit.? На мой взгляд, объяснение следует находить в том простом обстоятельстве, что дело идет о преторской стипуляции, которая не подчинена абсолютно тем же правилам, каким подчинена стипуляция обыкновенная, совершенно свободно заключаемая сторонами. Не входя в подробное обсуждение вопроса, замечу только, что в романистической литературе недостаточно, быть может, считаются с такими местами, как fr. 9 D., de stip. praetor. (46, 5): "Venuleius libro primo stipulationum. In praetoriis stipulationibus si ambiguus sermo accident, praetoris erit interpretatio: eius enim mens aestimanda est" - или fr. 52 pr. D., de V. O. (45, 1): "Ulpianus libro septimo disputationum. In conventionalibus stipulationibus contractui formam contrahentes dant. enimvero praetoriae stipulationes legem accipiunt de mente praetoris qui eas proposuit...", - где с необыкновенной ясностью говорится и настаивается, что при наличности преторской стипуляции решающим является толкование именно претора. Между тем это толкование, конечно, далеко не всегда совпадает, не может всегда совпадать с намерениями и видами контрагентов и с положениями, призванными нормировать строго договорную стипуляцию. Чтобы убедиться в необходимом на этот счет различии, довольно обратить внимание на те цели, какие преследовал претор при посредстве своих стипуляций, и главным образом на его стремление сломить этим путем упорство и неповиновение (contumaciam) тяжущихся <1>. Все это до такой степени естественно, что удивление, полагаю, должно бы вызываться как раз обратным явлением, т. е. фактом тождественного обращения со стипуляциями обоих родов. Кто хотя с некоторым вниманием прочитывал титул Дигест si quis cautionibus (2, 11), в который входит и наш fr. 9, § 1 D., cit., для того не может быть сомнения в справедливости указанного и защищаемого мною взгляда. Уже второй по числу отрывок этого титула красноречиво доказывает, что отношение к вопросу римских юристов здесь вовсе не то, какое наблюдается при добровольной неустойке. Можно ли в самом деле думать, что многочисленные причины неявки и т. п., признаваемые со стороны претора уважительными и законными, хотя бы отчасти согласуются с тем началом, которое лежит в основании мест, подобных, например, fr. 77 D., de V. O. (45, 1) или fr. ult., de naut. faen. (22, 2)?! <2> Очевидно, нет. Прав, следовательно, Вольф, первый подчеркнувший в новое время все различие между преторскими стипуляциями, с одной стороны, и стипуляциями о добровольной неустойке - с другой <3>. И напрасно его голосу не вняли или не вняли в достаточной степени, несмотря на то что опровергнуть его воззрение не удалось <4>. В одном учении - учении о вине при договорной пене - взгляд Вольфа оказался, впрочем, принятым, но других выводов, вытекающих из того же названного различия, не сумели усвоить. В частности, их не усвоили и не применили и к обсуждению занимающего нас теперь вопроса о делимости или неделимости неустойки. -------------------------------- <1> См.: Keller, Der romische Civil process, § 77. Что, далее, преторские стипуляции, несмотря на стипуляционную свою форму, сближались с bonae fidei iudicia (и вследствие того по необходимости приобретали черты, чуждые общей договорной стипуляции), факт точно так же общеизвестный (см.: Savigny, System V, прилож. XIX). Достигалось это главным образом благодаря включению в стипуляцию так наз. clausula de dolo: "dolumque malum (huic rei) abesse afuturumque esse", - которая имелась, если не во всех cautiones, то во всяком случае, как безусловно доказано, в громадном их большинстве (см.: Lenel, Edictum, § 280 сл.). <2> Мы ниже возвратимся к этим отрывкам. <3> В труде "Zur Lehre von der Mora" (1841, с. 19 сл.). Мысль сама по себе не может считаться новою. Мы находим ее выраженною с полной ясностью уже у de Retes (назв. соч., § 26). В свою очередь, de Retes ссылается на Донелла. Тем не менее заслуга Вольфа бесспорна; она состоит в том, что он вновь возбудил вопрос, обсудил и обосновал наблюдаемое в источниках неодинаковое отношение к двум намеченным категориям стипуляций, что доказал правильность их раздельного рассмотрения. Некоторые данные в этом же направлении встречаются, впрочем, уже несколько раньше у Унтергольцнера (Quellenmassige Zusammenstellung der Lehre des romischen Rechts von den Schuldverhaltnissen etc. I, § 123). <4> См., например: Manns, назв. соч., с. 7 сл.
После изложенного нетрудно отнестись критически к толкованию нашего fr. 9, § 1 D., cit., представленному некоторыми (небезызвестными) писателями. Так, Уббелоде и др. находят искомое объяснение обнаруженного разногласия между этим отрывком и другими в том (не лишенном, впрочем, остроумия) соображении, "что здесь только формально одно обязательство, а в действительности столько отдельных cautiones in iudicio sistendi, сколько нужно было доставить рабов". Другими словами, заявляет Уббелоде, материально вопрос обстоит так, "как если бы на случай недоставления каждого раба была обещана только соразмерная часть всей неустоечной суммы" <1>. -------------------------------- <1> Ubbelohde, Lehre von den untheilbaren Obligationen, с. 129; ср.: Holzschuher, в указ. месте; Jager, назв. соч., с. 41. В книге Уббелоде приведены и другие попытки объяснить трактуемый фрагмент. См. еще: Matthiae, Kontroversenlexikon I, s. h. v.; IV. Ту же интерпретацию, что Уббелоде, дают, в сущности, также Пернис (Labeo II, 1, 2-е изд., с. 299 сл.) и Г. Крюгер (назв. соч., с. 188 сл.). Последний старается дать освещение нашего места с точки зрения классического права (отчасти основываясь на указаниях Ленеля), аргументирует с помощью данных из римского процесса и все-таки не догадывается, что разъяснение трудности заключается именно в преторском характере толкуемой стипуляции.
В ответ цитированному автору мы должны будем сказать, что его толкование, с одной стороны, едва ли достаточно, а с другой - излишне. Недостаточно оно потому, что не будь стипуляция в данном случае из числа преторских, вряд ли бы (rebus sic stantibus) намеченное намерение, связанное с обещанием, было принято в расчет, а, скорее, последовало бы присуждение неисправного должника к уплате всей выговоренной суммы. Излишне же это толкование в силу того соображения, что при наличности преторской cautio частичное присуждение вполне понятно и помимо специального, указанного Уббелоде, направления воли сторон <1>. Недопустимым оно здесь могло бы, думается мне, оказаться только по исключению - в том разве что случае, если бы те два, положим, раба, которых необходимо было привести на суд, составляли вместе какую-нибудь одну цельную пару, причем каждый в отдельности являлся бы или вовсе не имеющим никакой цены или относительно весьма малоценным. -------------------------------- <1> См. еще: fr. 32, § 2 D., ad leg. Falc. (35, 2).
* * *
Отношение римских юристов к неустойке и ее взысканию в целом объеме при частичном только неисполнении основного обязательства вытекает из внешней формы условия, в которую облечена стипуляция о неустойке. Мы здесь встречаемся с проявлением значения именно этой формы обещания пени - формы, соблазнившей, как уже было показано <1>, некоторых писателей - того же Вольфа и других, - и приведшей их к смешению чисто условной стипуляции с неустоечной. Преувеличение или увлечение оказалось вредным и здесь. Но одна-другая норма из области нашего института действительно объясняется тем обстоятельством, что stipulatio poenae была вместе с тем stipulatio condicionalis. В силу этого содержание или действие главного обязательства должно было очутиться in condicione, а потому как бы становилось неделимым. Условие могло либо исполниться, либо не исполниться. Среднего исхода, неисполнения частичного, не могло наступить при таких обстоятельствах, или, точнее, такой исход по своему значению являлся абсолютно равносильным неисполнению полному <2>. Условие (отрицательное) все-таки считалось осуществившимся, и притом в полном своем объеме, как если бы должник не выполнил ровно ничего. Характерными мне представляются в этом отношении выражения источников - в том же, например, разобранном нами fr. 9, § 1 D., cit. ("poenam... integram committi, licet unus status non sit... quia verum sit omnes statos non esse") или в fr. 23 pr. D., de recept. (4, 8) ("...quoniam semper verum est intra kalendas datum non esse") (ср. fr. 90 de V. O.) и т. п. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 110 N 1 ВГП за 2012 г.]. <2> См.: fr. 23, 56 D., de cond. et dem. (35, 1) и затем еще fr. 38, § 17 i. f. D., de V. O.
Весьма понятно, что природа римской неустойки должна была, вследствие сказанного, отличаться особенной силой и энергичностью, казаться "абсолютно принудительной", по удачному выражению Перниса <1>. "Nec enim aliud in his stipulationibus sine iniuria stipulatoris constitui potest" - замечает в этом же смысле Помпоний <2>. Ничего, желает он этим выразить, кроме безусловно полного удовлетворения верителя, не приемлется и в счет не идет. Все прочее неизбежно влечет за собою обязанность уплатить всю пеню. Всякое другое регулирование ответственности было бы сопряжено с нарушением интересов верителя. -------------------------------- <1> M. Antistius Labeo I, с. 371; ср.: Gruchot, Beitrage II, с. 140. <2> Fr. 5, § ult. i. f. de V. O. (45, 1).
Тою же формою стипуляционного соглашения о неустойке объясняются, далее, еще другие положения, связанные с римской stipulatio poenae <1>. Так, форма является решающей для вопроса о том, с какого момента времени становится возможным требование неустойки <2>. Следует ответить, что эта возможность наступает уже в момент нарушения основного обязательства и, следовательно, нисколько не обусловлена предварительным напоминанием должнику со стороны верителя. Между тем такое напоминание оказалось бы необходимым, если бы не было дополнительного договора о неустойке. Теперь же, благодаря присоединению этого договора, должник не вправе ожидать интерпелляции, ибо пеня обещана под известным условием, а это условие должно считаться исполнившимся и помимо интерпелляции. Оставляя в стороне (малоинтересные в данном отношении) обязательства, направленные на бездействие (и нарушенные, очевидно, в самый момент совершения действия, запрещенного соглашением сторон), укажу, что выраженное положение признается бесспорным для тех случаев, когда пред нами обязательство с обозначением определенного срока для его совершения <3>. Здесь решительно никакой admonitio не требуется, в то время как, повторяю, она была бы нужна при отсутствии неустоечного условия (я исхожу из отрицания паремии "dies adiectus interpellet pro homine" для чисто римского права). Но не менее справедливо, на мой взгляд, то же самое положение и тогда, когда не назначено момента времени для осуществления должником выговоренного от него действия. Это подтверждают места, знакомые нам еще по первому отделу настоящего исследования, как-то: fr. 115, § 2 D., de V. O. (45, 1); fr. 19 pr. D., quando dies leg. (36, 2) и fr. 1 D., de penu leg. (33, 9) (за исключением разве что fr. 24 pr. D., quando dies leg.). И тут для получения верителем права взыскания пени достаточно уже так называемой объективной mora со стороны должника вместо обычной субъективной (или mora в тесном смысле), предполагающей непременно, между прочим, напоминание <4>. -------------------------------- <1> Вопроса об ответственности по неустоечному обязательству при наследовании (как на стороне должника (важнейший случай), так и на стороне кредитора) я не излагаю в дальнейшем. Этому вопросу французские писатели (ввиду ст. 1232 и 1233 Code, а также толкователи аналогичных норм кодексов, принадлежащих к группе французского права (см., например, обстоятельную диссертацию голландца Schade van Westrum "Verbintenissen met strafbepaling" (с. 86 сл.))) уделяют особенное внимание (см. преимущественно Ж. Жирара (назв. соч., с. 59 сл.), который сопоставляет все относящиеся сюда - и отчасти противоречащие одно другому - изречения римских юристов). Для нас с затронутой точки зрения совершенно достаточно отметить, что данный вопрос совпадает с вопросом (уже рассмотренным выше) о частичном неисполнении. Сам ли должник не совершил половины своего (укрепленного пенею) обязательства, или же один из его двух наследников не исполнил лежащей на нем половины того же обязательства, или же, наконец, один из двух наследников верителя не получил следуемой ему доли, все равно: всюду наблюдается частичное нарушение обязательства, а потому всюду неустойка подлежит взысканию, и притом в целом своем объеме. Допущение ее делимости означало бы как в первом, так и во втором, так, наконец, и в третьем случае нарушение указанного начала, установленного для реализации условия: оно шло бы вразрез с характером нераздельности условия. Потому-то и места, которые приводились мною в тексте в подтверждение необходимости уплаты всей неустоечной суммы (а не соответственной только части ее) при всяком нарушении договора, могли заключать обсуждение и случаев долевого (pro rata) исполнения или неисполнения обязательства наследниками первоначального контрагента. <2> Особенно выдвигает это влияние здесь Пухта (Vorlesungen II, с. 25): "Die Conventionalstrafe ist verfallen, die Forderung derselben entstanden, sowie die Bedingung existirt... Dieser Grundsatz folgt aus dem Charakter eines Versprechens sub conditione". <3> Fr. 23 D., de O. et A. (44, 7); с. 12 С., de contr. et comm. stip (8, 37(38)). <4> См.: Виндшейд, Lehrb. II, § 285, примеч. 3 и 4 и приведенных у него писателей; см. также: Neuhaus, Die Conventionalstrafe, с. 24 сл. Несколько иного мнения Дернбург (Pand. II, § 46, примеч. 7 сл.).
Еще одно, значительно более важное последствие внешнего вида, придаваемого договору о неустойке, заключается в следующем. Требуется или не требуется вина на стороне должника, для того чтобы веритель мог произвести взыскание условленной пени? Вообще этот момент, естественно, вовсе не безразличен. При обязательстве, не обеспеченном добавочным неустоечным соглашением, должник, как известно, не отвечает без вины при наличности только простого случая, или casus. Но иначе обстояло дело в Древнем Риме, когда привходило обещание неустойки. Тогда вступало в силу упомянутое начало из области исполнения условий, тогда получала влияние одна лишь буква стипуляции, принимался в расчет один только голый факт наступления или ненаступления желанного порядка вещей. Что это так, неоспоримо доказывают три известных места: fr. 77 D., de Y. O. (45, 1); fr. ult. D., de naut. faen. (22, 2) и fr. 22 pr. D., ad leg. Aquil. (9, 2), в которых не может быть речи о какой бы то ни было culpa со стороны лица ответственного, а тем не менее допущено присуждение неустойки. В первых двух отрывках дело прямо очевидно: ко дню уплаты долга должника уже нет в живых, а наследник еще не успел принять наследство, и тем не менее poena признается commissa при невнесении в этот же день следуемых денег. В третьем фрагменте species facti несколько сложнее, но и она, несомненно, подтверждает сказанное. Лицо А обещало лицу В передать ему раба Стиха под страхом неустойки в случае неисполнения своего обещания. Вслед за тем Стиха убивает третье лицо С. Юрист (Павел) решает: "utilitas venit in hoc iudicium". Это значит: А, взыскивая посредством actio legis Aquiliae убытки, причиненные ему убиением раба, включит в сумму взыскания с С также и тот минус, тот ущерб, который он, А, испытал, очутившись в необходимости уплатить неустойку лицу Б. Эту неустойку А, стало быть, уплатил. Но уплатил он ее, очевидно, без всякой своей вины, ибо к умерщвлению раба он непричастен: в умерщвлении всецело виноват С. При неисполнении главного обязательства, направленного на передачу Стиха, его, лица А, вины, следовательно, вовсе не было, а пеня между тем все-таки была взыскана. Отсюда весьма нетрудно, разумеется, вывести принцип, руководивший римскими юристами в занимающем нас вопросе <1>. -------------------------------- <1> Доводы, приводимые Labbe (указ. соч. III, с. 812) против подобного толкования, крайне слабы. Что в аналогичных же случаях, но без включения пени римские юристы постановляют решение, совершенно отличное от сейчас рассмотренного, видно из fr. 18, § 5 D., de dolo malo (4, 3) и fr. 13, § 12 D., de A. E. V. (19, 1). В дополнение к fr. 22 pr. D., cit. я упомяну еще об одном месте, которое малоизвестно и цитируется лишь крайне редко, несмотря на то что оно находится в ближайшей связи с тем же вопросом о culpa при неустоечном соглашении. Я имею в виду fr. 68(67), § 1 D., de furtis (47, 2): "Celsus libro duodecimo digestorum. Si tibi subreptum est, quod nisi die certa dedisses, poenam promisisti, ideoque sufferre eam necesse fuit, furti actione hoc quoque coaestimabitur". Быть может, этот отрывок потому игнорировался писателями, что они никак не предполагали найти в libri terribiles случай договорной poena. См., впрочем, справедливые замечания Петражицкого (Bona fides в гражд. праве, 2-е изд., с. 104 сл.) насчет приемов собирания материала, содержащегося в Corpus iuris. Наоборот, не идет к делу злополучный fr. 69 D., de V. O. (45, 1) Ульпиана, в котором говорится о первоначальной tempore promissionis невозможности исполнить обещанное главное действие (отсылаю к толкованию этого места в труде Бертолини о договорной неустойке (с. 51 сл.) и к специальной работе о значении момента вины, когда выговорена пеня, Mann (Gehort zur Verwirkung der Konventionalstrafe ein Verschulden des Verpflichteten?, с. 16 сл.)).
Открытие этого принципа принадлежит главным образом уже не раз названному мною Вольфу <1>, доказавшему, что в наших источниках culpa должника не является обязательным реквизитом для права взыскания с него пени. До Вольфа держались обратного учения, безусловно господствовавшего в то время. В этом отношении довольно будет назвать Lauterbach или еще Jager, которые в своих работах, посвященных нашему институту, даже вносят момент вины в самое определение неустойки <2>. Неудивительно, между прочим, что при такой постановке дела романисты и цивилисты еще почти всей первой половины XIX в. нередко впадают в самый искусственный тон при объяснении данной стороны исследуемого предмета: желание согласовать во что бы то ни стало свое учение и свои положения с решениями римских классиков в Дигестах неизбежно приводит их к натяжкам и несообразностям <3>. -------------------------------- <1> Все в том же труде "Zur Lehre von der Mora" (с. 38 сл.). <2> Lauterbach, назв. дис., § 3 ("...res, ad coercendum promissorem, qui promissum sua culpa non implet, promissa"); ср.: Jager, назв. соч., с. 10. <3> Сравнительно новую (и, естественно, опять неудачную) попытку в этом же направлении делает Madeyski (указ. статья, § 3).
* * *
Какое можно из сказанного вывести поучение в применении к современному праву? Интересно ли и с этой точки зрения раскрытие мотивов, диктовавших римским юристам их решения по вопросам о судьбе неустойки при неполном исполнении основного обязательства, далее, о напоминании и о моменте вины при наличности укрепленной пенею obligatio? На мой взгляд, несомненно. Обнаружение начал, лежащих в основе соответственных отрывков Дигест, не может не убедить самым наглядным образом, что эти начала в настоящее время и для настоящего права нисколько не соблазнительны, мало того, непригодны. В самом деле, мы видим, что здесь, как и в других, уже знакомых нам вопросах из области нашего института <1>, классики руководствовались при толковании договора его буквою, исходили из строгих правил, прилагаемых к обсуждению условия при стипуляции, этой сделки stricti iuris, - словом, придавали серьезнейшее значение стороне формальной, отдавая ей преимущество пред стороной другой, материальной. Что эти моменты и соображения в нынешнем праве должны всецело отойти на задний план или, лучше, совершенно утратить всякий вес, понятно и без пояснений. -------------------------------- <1> См. выше, § 13 сл.
Но могут сказать: пусть мотивы, в данном случае приводившие римлян к их выводам, в наше время лишены значения, но результаты, к которым они здесь пришли, тем не менее заслуживают еще и теперь полного внимания и сохранения. И по настоящий еще день эти конечные выводы не утратили все-таки своего смысла и в состоянии сослужить полезную службу, даром что вызваны соображениями, уже отжившими свой век. На такой именно почве стоит, по-видимому, Иеринг. Был призван дать свое заключение в громком процессе, возникшем, с одной стороны, между обществом по осуществлению Сен-Готардского железнодорожного пути, а с другой - известным инженером Фавром, взявшим на себя прорытие туннеля чрез Готард, Иеринг, нисколько не колеблясь, стал на сторону общества, доказывая, что никакой случай (casus) не в состоянии освободить Фавра от обязанности уплатить условленную неустойку, раз он не выполнил своевременно возложенных на него по договору работ <1>. При этом Иеринг со свойственным ему талантом, но и обычным вместе с тем увлечением проводит принцип абсолютной всякий раз, без каких бы то ни было ограничений, ответственности должника, связавшего себя неустоечным обещанием, - ответственности и в современном, настаиваю, праве. На юридическом языке, заявляет Иеринг, этот принцип гласит: "Der Promittent ubernimmt das Periculum oder den Casus der Leistung". Доказывая свое положение, Иеринг утверждает, что принятие на себя должником страха в этих - более чем широких - границах имеет притом "разумное основание" ("einen rationellen Grund"), независимое от того обстоятельства, что положение встречается в римском праве, что оно создано Лабеонами, Павлами и т. д. Пусть, предполагает Иеринг, должник не подвергается указанной ответственности - что тогда произойдет? А произойдет, решает он, то, что "неустойка окажется лишенной почти всякого жизненного значения", что принадлежащая ей "функция обеспечения верителя совершенно утратится", что правомерные интересы оборота подвергнутся чрезвычайной опасности <2>. А потому, учит Иеринг, необходимо, чтобы в деле присуждения неустойки господствовала настоящая "неумолимость" ("Unerbittliclikeit"): всякое иное, или "снисходительное", по выражению Иеринга, отношение к делу со стороны судьи "равносильно ослаблению не только практического значения неустойки, но и психологического ее воздействия на должника". Судья, который стал бы принимать в расчет случай, тем самым стал бы вторгаться в правовую сферу верителя, мало того, он "совершал бы грабеж по адресу лица, выговорившего себе пеню" ("wurde damit einen Raub gegen den Besteller begehen"), посягал бы на прочность "одного из драгоценнейших институтов жизни и оборота", причинял бы "без всякого для себя оправдания" ("in unverantwortlicher Weise") всеобщий вред, и т. д. и т. д. <3>. -------------------------------- <1> Относительно фактической стороны этого высокоинтересного судебного спора см.: Regelsberger, Rechtsgutachten in Sachen des Herrn Louis Pavre in Genf gegen die Gotthardeisenbahn-Gesellschaft wegen Sicherheitsleistung (Zurich, 1878), с. 3 сл.; см. также: O. Bahr, Gutachten etc. (появившийся в печати вместе с "заключением" Иеринга), с. 22 сл. и в особенности с. 37 сл. <2> См.: Rechtsgutachten, с. 6 сл.: "Ich hoffe den Nachweis liefern zu konnen, dass diese Gestaltung der Sache, so sehr sie durch den Schein der Billigkeit den Unkundigen bestechen mag, die berechtigten Interessen des Verkehrs in ausserster Weise gefahrden, die Konventionalpon ihres praktischen Werthes nahezu berauben wurde. Damit wurde die... Versicherungsfunktion der Konventionalpon, wie ich sie genannt habe, welche zum Zweck hat, dem Pomittenten die Gefahr aufzuburden und den Promissar vollig sicher zu stellen, ganzlich beseitigt sein" (с. 8). <3> Там же, с. 9 сл.
Не думаю, чтобы должно или только можно было согласиться с этой проповедью беспощадной строгости к ответчику, экономически нередко значительно более слабому, нежели его контрагент, и чтобы при регулировании нашего института было обязательно или желательно следовать тому резко практическому направлению, какое слышится во всем рассуждении знаменитого геттингенского романиста. Выдающиеся юристы, даже оставаясь на почве пандектного права, далеки от крайностей, в которые впал Иеринг. Не иной кто, как Виндшейд, пишет: "Wird dem Schuldner die Erfullung ohne seine Schuld unmoglich, so ist er nach der Absicht der Parteien im Zweifel auch von der Strafe frei" - и обосновывает этот свой взгляд следующим прекрасным соображением: "Es darf im Zweifel nicht angenommen werden, dass die Parteien durch die Strafstipulation die Verbindlichkeit dem Einfluss gesetzlich anerkannter Aufhebungsgrunde haben entziehen wollen" <1>. Правда, в последующем изложении Виндшейд отступает от выставленного им же начала, не проводит его с полной последовательностью, но само начало им во всяком случае правильно понято и подчеркнуто - в разрез с принципом и мнением Иеринга. Еще дальше по тому же пути идет, как и следовало ожидать, Дернбург. Виндшейд не считается с моментом вины при наличности неустойки, условленной на случай опоздания, призванной, стало быть, обеспечивать своевременность исполнения по главному обязательству. Дернбург и в этом уже видит чрезмерную суровость. В качестве примера он приводит случай, когда заводчик обязывается поставить к определенному сроку некоторое количество машин, но затем нарушает это свое обязательство по причинам чрезвычайным, вследствие непреодолимой силы, вследствие того, положим, что объявлена война или вспыхнуло восстание и оказались отрезанными все пути сообщения. Здесь, решает Дернбург, заводчика нельзя принудить к уплате неустойки: подобное присуждение не согласовалось бы ни с существом пени, ни с вероятным намерением контрагентов. Сам принцип у Дернбурга получается такой: неустойка, говорит он нам, не подлежит взысканию, если неисполнение вызвано причинами, которые лежат вне лица должника ("die ausserhalb des Schuldners und seiner Person legen" <2>). Этою формулой маститый юрист берлинский думает хотя бы отчасти примирить желательную постановку дела с завещанными и уже знакомыми нам изречениями римских классиков. "So weit, - добавляет он прямо, - ging [чрезвычайно характерный переход к изложению историческому!] man dagegen nicht, dass man die Strafe von der Verschuldung des Schuldners abhangig machte". -------------------------------- <1> Lehrb. II, § 285, п. 3 и примеч. 9. <2> Pand. II, § 46, п. 2 и примеч. 5 и 6; ср.: Wendt, Lehrbuch, § 73 i. f.
Мы вправе быть откровеннее. С точки зрения общей теории гражданского права и de lege ferenda нам во всяком случае нет надобности заниматься придумыванием тончайших разграничений и замысловатых редакций отдельных положений с целью избежать открытой коллизии с местами в Corpus iuris. Мы вправе и обязаны сказать, что договор, заключенный под угрозою неустойки, есть тот же договор гражданского права, неисполнение которого по общему правилу и за сравнительно редкими исключениями (хорошо известными и находящими свое объяснение в основаниях в значительной степени публично-правового, отчасти полицейского, характера) <1> только тогда влечет за собою взыскание с должника, когда оно ему может быть вменено, когда, другими словами, оно произошло по его вине, когда налицо элемент виновности. Не вижу причины, почему бы предопределение верителем в свою пользу цифры вознаграждения за вред и убытки (а что в общем именно таков юридический взгляд на неустойку, надеюсь, показано) должно изменять основные условия ответственности по нарушению договора <2>. -------------------------------- <1> См. в новейшее время: Unger, Handeln auf eigene Gefahr. Ein Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, 3-е изд., с. 1 сл., 128 сл. <2> С этим совершенно совпадает то, что говорит в одном из весьма недавних своих решений Лейпцигский Reichsgericht: "Das BGB bietet keinen Anhalt, dass eine Vertragszusage deswegen, weil der Schuldnerfur den Fall der Nichterfullung seiner Verbindlichkeit zugleich die Zahlung einer Geldsumme versprochen hat, nach anderen Regeln auszulegen sei, als den allgemein gultigen" (2. Spruchsammlung der Deutschen Juristen Zeitung, 1904, ad BGB § 339, с. 13). Несколько иначе приходит к тому же выводу Дернбург в своем "Курсе нового германского права": "Die Vertragsstrafe, - учит он здесь (II, 1, с. 228), - soll auf den Willen des Schuldners zu pflichtmassigem Handeln wirken, ahnlich wie die offentliche Strafe. Deshalb genugt zu ihrem Verfallen nicht der Umstand, dass dem Vertrage zuwider nicht erfullt ist, vielmehr ist erforderlich, dass dies dem Schuldner zuzurechnen ist". См. еще нашего Мейера (назв. соч., с. 421).
Неустойка касается только величины интереса: меньше установленного сторонами размера судья (в обычном порядке) присудить не вправе, хотя бы действительный ущерб, причиненный верителю, и был меньше (или хотя бы его, может быть, и вовсе не было). Но такое присуждение должно иметь место когда? Всегда ли? Нет, естественно, только тогда, когда налицо общие предположения, требуемые для присуждения за нарушение обязательства, и в том числе прежде всего какая-либо вина на стороне должника. С этой стороны, стало быть, договор с неустойкой ничем не должен отличаться от договора без нее: все остается в том же положении, как если бы никакой предварительной таксации интереса не последовало. Мне, пожалуй, возразят: но ведь неустойка является вместе с тем и средством укрепления обязательства. Бесспорно, отвечу я, но этой ее функции я нисколько не упускаю из виду. И помимо ответственности без вины, неустоечное соглашение создает для должника совершенно достаточный психологический стимул исполнить свой обязательственный долг - стимул настолько притом серьезный, что в нем нельзя не находить весьма существенного укрепления обязательства, и в частности договора. Что касается моментов, создающих подобное желание или compelle, то они мною уже неоднократно указывались, вследствие чего я не стану повторять их вновь, а позволю себе отослать читателей к предыдущему изложению <1>. -------------------------------- <1> См. выше главным образом, [с. 256 N 3 ВГП за 2012 г. сл.].
Не могу не упомянуть еще только об одном. Развивая свое положение о несущественности момента вины при наличности неустоечного соглашения, Иеринг заявляет: "Fur den Iuristen bedarf dies nicht der Begrundung; fur ilm reicht die blosse Bezugnahme auf die bekannte Theorie der Konventionalpon ans, wie sie von den romischen Iuristen in richtiger Erkenntnis [?] des obwaltenden Verhaltnisses entwickelt und von allen neueren Gesetzgebungen, soweit mir bekannt ist, angenommen worden ist". Последнее утверждение всего удивительнее. Оно прямо поражает <1>. Как Иеринг мог написать подчеркнутые мною строки, для меня непостижимо. Неужели он не знал, что в огромном большинстве новых законодательств вопрос обстоит как раз обратно тому, что установляло в данном отношении римское право и что им, Иерингом, считается непреложной и вечной истиной? Его утверждение ошибочно, без всякого сомнения, для французского <2>, для австрийского <3> и для саксонского <4> права, ошибочно, по всей вероятности, и по адресу прусского права <5>. Так на дело смотрят все или почти все комментаторы названных кодексов, а равным образом судебная практика, нисколько при этом не вступая в коллизию ни с буквою, ни со смыслом или духом закона <6>. -------------------------------- <1> В особенности когда вдобавок читаешь в конце данного Иерингом заключения (с. 20 сл.): "Ich ubernehme fur alle Ansichten, die ich in dieser Angelegenheit ausgesprochen habe, vor den Richtern und dem grosseren Publikum mit meinem Namen die Verantwortung... Mogen Sie die Gesichtspunkte, welche ich angab, als Advocat in der Sache verwerthen, ich meinerseits mag und darf keine Ansichten aussprechen, denen der Vorwurf einer sachlich nicht bis in's Kleinste und Einzelnste gehenden Begrundung gemacht werden kann. In Bezug auf die Fragen, welche ich im Vorstehenden beantwortet habe, habe ich diesen Vorwurf nicht zu befurchten [??]... Die so allbekannte und feststehende, dass der durch meine gegenwartigen Verhaltnisse [время было летнее, и Иеринг, по несчастию, писал свои "Rechtsgutachten" в горах Гарца] herbeigefuhrte Mangel literarischer Hulfsmittel dabei nicht in Betracht kam". <2> Статья 1229 Code в соединении со ст. 1147 сл. (см.: Demolombe, Cours XXVI, N 676 сл.; Laurent, Principes XXVII, N 440; Planiol, Traite II, N 255; см. еще: art. 1212 Итальянского Codice в связи с art. 1225 сл.; ст. 677 Португальского уложения, а теперь также ст. 555 черногорского Законника (изд. 1898 г.)). <3> См.: Randa, назв. соч., с. 33; Hasenohrl, назв. соч. I, § 41, п. 2; Schey, Das allg. burg. Gesetzbuch, примеч. 4 к § 1336. <4> Параграф 1432 Sachs, burg. Gesetzbuch в связи с § 738 (см. комментарий Siebenhaar-Poschmann (примеч. к § 1432)). <5> См.: Дернбург, Lehrb. des Preuss. Privatrechts II, § 39, п. 3. <6> См. еще § 972 Цюрихского гражд. уложения (иначе, как уже указывалось выше, [на с. 238 N 3 ВГП за 2012 г.], ст. 180 сл. Швейцарского союзного закона об обязательствах). И законопроекты точно так же не подтверждают заявления Иеринга (см., например, ст. 128 Дрезденского проекта). В мотивах к Баварскому проекту 1861 - 1862 гг. (с. 69) высказывается та мысль, что момент вины - до того естественный реквизит для права требования неустойки, что о нем даже незачем особо упоминать в законе (см.: Lang, Bayrisch. Entw. II, с. 36). Отмечу еще, что и проект нашего Остзейского свода (ч. III) выставлял требование вины при неустоечном договоре в ст. 3821(b): "Ist aber die Erfullung ohne sein [des Verpflichteten] Verschulden unmoglich geworden, so ist er von seiner Verbindlichkeit vollstandig befreit" (со ссылкой на I. 69 D., de V. O.). Правда, впоследствии это требование было опущено (Остзейск. свод III, ст. 3373), очевидно, в видах согласования нормы с более правильно понятым римским правом (см. еще ст. 3322 и затем решения в сборнике: Zwingmann, III, N 360; VI, N 1218; VII, N 1327, но также IV, N 555).
Но этого мало. Иеринг игнорирует даже разность мнений на почве самого пандектного права, довольствуясь тем, что приводит взгляд Савиньи, по которому в римском праве в интересующем нам здесь отношении должно отличать stricti iuris negotia от negotia bonae fidei: при первых, учил Савиньи, culpa действительно не служит непременным реквизитом для права взыскания пени с должника; напротив того, при вторых, как и при преторских стипуляциях, момент вины должен считаться обязательным. "Этот последний взгляд, - добавляет Савиньи, - один только и может иметь значение для современного права, так что для нас договорная неустойка уместна только по отношению к тем должникам, которым может быть вменено неисполнение договора" <1>. Иеринг это учение считает превратным и непонятным и замечает, что оно основательно вызвало общий протест <2>. Но он снова неправ: в его словах и неточность формальная, или, лучше, фактическая <3>, и ошибка внутренняя, по существу, ибо мнению Савиньи нельзя отказать ни в справедливости, ни в целесообразности. -------------------------------- <1> Obligationenrecht II, с. 281 (русск. перев.: с. 544). <2> Там же. С. 6 сл. <3> См. сопоставление взглядов: Mann, назв. соч., с. 2 сл.
Не будем по этому поводу вдаваться в исследование или спор о том, насколько в занимающем нас вопросе необходимо допущение в право пандектное чисто римских положений и применение их здесь, на почве gemeines Recht. (По моему убеждению, подобную необходимость едва ли можно усмотреть, если иметь в виду, что римские положения вытекли из толкования условной стипуляции.) Не будем точно так же доискиваться, не было ли уже и во времена классической юриспруденции (даже вне круга преторских стипуляций) каких-нибудь единичных, исключительных решений, допускавших отступление от строгого начала, принятого в fr. 77 de V. O., в fr. ult. de naut. faen. и т. д. <1>, или не делались ли по крайней мере попытки в этом направлении. Гораздо важнее, что при создании нового Германского уложения никто не стал на почву Иеринга и что нарисованные им ужасы, неминуемо будто бы сопряженные с принятием в расчет отсутствия вины на стороне должника, обязавшегося под угрозою неустойки, что эти ужасы никого не устрашили. Все комиссии, напротив того, с редким единодушием признали желательность нормы, по которой должник, невиновный в нарушении обязательства и могущий доказать эту свою невинность, не подвергается взысканию неустойки <2>. Редакторы, таким образом (а вслед за ними и законодатель), согласились именно с Савиньи, и, прибавим, не только они. В отличие от огромнейшего числа других положений, заключавшихся в проектах Германского гражданского кодекса и сопровождавшихся критикой, нередко весьма резкой, в том числе и таких положений, которые относились к области исследуемого нами института, данное как раз положение о значении culpa при неустоечном соглашении не только не вызвало серьезного порицания, но даже заслужило всеобщее признание. Назову только Густава Гартмана - юриста, несомненно, чуткого к запросам правовой жизни <3>. -------------------------------- <1> Таких решений, заметим мимоходом, нельзя видеть ни в fr. 10, § 1 i. f. D., de lege Rhodia (14, 2) (приводимом подчас в этом именно смысле (Ж. Жирар, назв. соч., с. 38)), ни в fr. 64, § 1 D., loc. cond. (19, 2), ни, наконец, в fr. 122, § 3 D., de V. O. (45, 1). У Савиньи (1. с., примеч. s) все ссылки относятся к stipulationes praetoriae. <2> См. в первом проекте § 422 в связи с § 246, во втором - § 291 и § 241, в третьем - § 333(334) вместе с § 279 и, наконец, в самом Кодексе - § 339 в связи с § 285 (см. к этому еще: Motive II, с. 278). Небезынтересно отметить еще следующее. Все сказанное в тексте относится к важнейшему случаю, когда должник обязался к действию положительному (таков был и случай, подлежавший рассмотрению Иеринга). Наоборот, когда должник под страхом неустойки обещает не совершать чего-нибудь, тогда commissio poenae обыкновенно связывается уже с фактом совершения запрещенного по договору действия - без дальнейшего. Так по крайней мере дело обстоит в большинстве современных и уже поименованных законодательств (см. выше, причем ссылку относительно Code следует дополнить еще ст. 1145), так оно нормировано и в общегерманском BGB. Но в Германскую комиссию по выработке второго проекта было внесено предложение распространить правило о признании значения за моментом вины и на тот случай, когда неустоечное обещание призвано обеспечить обязательство, направленное на бездействие или, лучше, на воздержание от действия. При этом указывалось, что нет внутренней причины различно относиться в интересующем нас отношении к obligationes faciendi, с одной стороны, и non faciendi - с другой. А между тем прибавлялось, трактуемое отступление от общего начала может повести к несправедливости в особенности по адресу наследника, который весьма часто может и не знать о том укрепленном неустойкою обязательстве не предпринимать чего-либо, которое взял на себя его наследодатель. Подобные несправедливости, заявлялось наконец, тем менее желательны, что современное правовое развитие идет, бесспорно, в направлении смягчения суровости, проистекающей для должника от неустоечного соглашения. Но Комиссия означенное предложение отвергла. Большинство полагало, что различие между одним и другим видом обязательств все-таки имеется и в рассматриваемом отношении. В одном случае, мотивировали это утверждение, при действиях положительных, еще только предстоит переход чужого добра в имущество верителя; наоборот, в другом, при обязательствах non faciendi, веритель все требуемое уже имеет в своем имуществе и только желает обезопасить себя от могущего произойти нарушения этого уже наличного порядка вещей. В первом, мол, случае предполагается действие должника, который при таких условиях, буде не оказывается in mora, подлежит извинению; во втором с точки зрения интереса верителя довольно безразлично, виновен ли должник или нет, а потому здесь несправедливо допускать причинение ущерба первому, т. е. верителю, вопреки договору. Сделанное предложение, говорилось еще, несогласно и с правовым чувством народа, а равным образом и с понятиями оборота, так как-де в обороте предполагается, что при обязательстве, заключающемся в воздержании от действия, обычное намерение сторон таково, что должник принимает на себя известную гарантию (см.: Protokolle I, с. 779 сл.). Впрочем, некоторые писатели, несмотря на это, допускают льготное для должника толкование и в этом случае: таков, например, Дернбург (Das Burgerl. Recht II, 1, с. 229; см. еще: Eck-Leonhard, назв. соч. I, с. 331). Параграф BGB послужил образцом для § 1044 венгерского проекта; то же различение обязательств faciendi и non faciendi с тою же различной для обоих случаев нормировкой мы встречаем еще в Чилийском уложении (ст. 1538). <3> См. уже указанную статью его в: Arch. f. d. civ. Prax. LXXIII, с. 380.
Остается добавить, что и по остальным вопросам из нашей области, разрешавшимся в римском праве в зависимости от толкования неустоечной стипуляции в форме условия, по моему мнению, нет основания держаться римских образцов. Не вижу, следовательно, причины, почему бы в современном праве не выставлять непременным реквизитом для commissio poenae также и напоминание должнику об исполнении, поскольку такое напоминание законодателя вообще требуется. Так посмотрели на дело, между прочим, и новые кодексы нашего времени: прусский Ландрехт - в 1, 5, § 305; французский Code - в ст. 1230 (= итальянск. Codice, ст. 1213); Австрийское уложение - в § 1336, Саксонское - в § 1432 и Общегерманское - в § 339, связывающие право на взыскание пени с просрочкой (в техническом смысле слова) со стороны должника. Из них Французский кодекс, требующий для наличности mora напоминание ("interpellation", "sommation" (art. 1139)) даже в случае обязательства с назначением определенного срока для исполнения, признает ту же необходимость и при договоре, укрепленном неустойкою <1>. Другие, не исключая и Итальянский кодекс в ст. 1223 (как усвоившие правило "dies interpellat pro homine"), ограничиваются требованием интерпелляции в случаях без обозначения точного времени для выполнения обязательства <2>. -------------------------------- <1> Demolombe, указ. соч.; Laurent, назв. соч. XVII, N 436 сл. <2> Относительно Остзейского свода вопрос должен быть признан крайне спорным. Для случаев, когда в обязательстве срок назначен, сомнений, правда, нет: тут решает факт наступления срока (п. 3 ст. 3306, 3322 и 3374). Но другое дело, когда такого срока нет. Тогда ответ зависит от предварительного разрешения двух вопросов: 1) является ли так называемое gemeines Recht субсидиарным источником права для Прибалтийских губерний (о контроверзе см.: Кассо, Обзор остзейского гражданского права, § 49); 2) каково здесь учение самого пандектного права (см.: Dernburg, Pand. II, § 46, примеч. 9; Erdmann (назв. соч. IV, § 297 i. f.)), ответ дается по Виндшейду. Укажу еще с точки зрения общерусского гражданского законодательства (нашего ius universale), что Сенат стал на ту почву, "что право на взыскание неустойки с обязавшейся стороны возникает для контрагента со времени просрочки исполнения по договору" и что, следовательно, присуждение неустойки за неисполнение договора, хотя бы истец и не требовал от ответчика исполнения договора, вполне согласно со ст. 1573 и 1585 ч. 1 т. X (реш. Гражд. кас. деп. 79/40; ср. 75/872 и 78/183).
Равным образом едва ли, думается, обязательно для современного судьи присуждать неустоечную сумму при неисполнении должником только части требуемого действия. Из комментаторов нового Германского кодекса, не заключающего на этот счет отдельной нормы, не все, правда, согласны с этим, только что высказанным положением. Так, Экк и Дернбург <1> еще не считают себя вправе покинуть римскую точку зрения. Затем и Эндеман <2> следует римскому же правилу, допуская исключение разве что для того случая, когда невыполненный остаток сравнительно ничтожен по своей величине, вследствие чего принятие его в соображение представлялось бы недобросовестным (аналогичное применение п. 2 § 320 Гражданского уложения). Но Cosack выражается уже гораздо осторожнее ("Ob die Strafe auch dann verfallen ist, wenn der Schuldner die Hauptleistung teilweise bewirkt, teilweise nicht bewirkt hat, lasst sich nur im Einzelfallbestimmen" <3>), а Oertmann хотя принципиально и держится еще того же взгляда, что и Эндеман, обосновывая этот взгляд отчасти тем соображением, что веритель вовсе ведь не обязан принимать неполного или дефектного исполнения (BGB, § 266, 363), однако прибавляет: "Если же такое исполнение тем не менее принято, то в таком случае пред нами только "ненадлежащее исполнение" в смысле § 341, и должен возникнуть вопрос, условлена ли неустойка и на этот случай, а если условлена, то какая" <4>. -------------------------------- <1> Первый - в назв. соч. (I, с. 333), второй - в указанном выше месте. <2> Назв. соч. II, с. 603. <3> Lehrbuch des Deutschen burgerlichen Rechts I, с. 335. <4> Назв. комментарий, примеч. 4 к § 339.
Это рассуждение Эртмана разумно и, понятно, применимо не к одному только Германскому уложению. Но нельзя не видеть, что, в сущности, оно значительно вместе с тем изменяет выставленный комментатором общий принцип, превращая его на практике весьма часто в прямо противоположный. Из ограничения, внесенного Эртманом, прямо следует, что веритель, принявший часть исполнения обязательства, тем самым лишается права на взыскание пени, обеспечивающей все или полное исполнение. Ничего другого, очевидно, и я не требую, считая именно этот результат правильным и желательным <1>. Напомню еще только те мотивы, которые приведены у французских юристов в оправдание ст. 1231 Code <2>. Таким образом, в сейчас указанном случае (принятия части следуемого) веритель должен получить удовлетворение на общем основании, путем общего иска об убытках (а не путем присуждения ему пени), что, повторяю, заслуживает сочувствия. De lege ferenda, впрочем, трудно, кажется мне, возражать и против такой нормы, как только что упомянутая ст. 1231 Наполеонова кодекса или какая-либо другая аналогичная, уже знакомая нам норма, разумеется, со всеми теми ограничениями, какие сопровождают ее применение во французской судебной практике <3>, <4>. -------------------------------- <1> Типичный пример решения в противоположном смысле на почве римского права можно найти в: Seuffert, Archiv II, 277. Суд (Любекский) признал, что если коммивояжер заключил договор на три года с обязательством, под страхом неустойки в 875 гульденов доставлять ежегодно покупателей на сумму не менее 6 тыс. талеров, то с него может быть взыскана пеня уже тогда, когда он в течение первого года доставил своей фирме дел меньше, чем на 6 тыс. Суд основывался на fr. 85, § 6 D., de V. O. и на других, уже известных нам отрывках классиков, а Pagenstecher (Pandekten-Praktikum, с. 344 сл. (данное решение вошло в сборник: Girtanner, Rechtsfalle zu Puchta's Pandekten, N CCII)) прибавляет, что коммивояжеру не в состоянии помочь и то обстоятельство, что он в течение двух следующих лет пополнит недочет за первый год, так как-де "condicio, quae semel extitit, iam non deficere potest". <2> См. выше, [с.]. <3> См. выше, I. с., и в особенности [сн. на с.]. В русской литературе высказал сочувствие французской постановке вопроса проф. Покровский, который при этом исходит из соображения, что "суд должен руководствоваться или явно выраженным, или подразумевавшимся соглашением сторон" (Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека, Вестн. права, 1899, декабрь, с. 76). <4> Почти излишне прибавлять, что при переходе по наследованию обязательства с неустойкою последняя должна делиться между наследниками (пассивно и активно). Это вытекает из проводимой мною точки зрения, по которой обязательство, укрепленное неустоечным соглашением, должно обсуждаться в затронутых нами отношениях таким же точно образом, как обыкновенное обязательство, за неисполнение которого с должника следует вознаграждение. Исходя отсюда, мне представляется верным (хотя и ненужным) положение нашего Остзейского свода в ст. 3377: "Право требования неустойки, равно как и ответственность в платеже оной, переходит на наследников обязавшегося [Почему только обязавшегося? Недосмотр переводчика!] лица; но ответственность эта, когда наследников несколько, не солидарна для них". Еще проще выражается прусский Ландрехт в отделе о приобретении наследства (1, 9, § 366): "Mit den Rechten und Pflichten in Ansehung der Conventionalstrafen hat es eben die Bewandniss, wie mit andern ans Vertragen entspringenden Befugnissen und Verbindlichkeiten" (ср. § 1337 Австр. улож.: "Die Verbindlichkeit zum Ersatze des Schadens und des entgangenen Gewinnes, oder zur Entrichtung des bedungenen Vergutungsbetrages haftet auf dem Vermogen und geht auf die Erben uber").
В связи со сказанным я должен коснуться одной попытки представить юридическую конструкцию добровольной неустойки - попытки, сделанной в недавнее сравнительно время и принадлежащей перу проф. А. Х. Гольмстена <1>. -------------------------------- <1> Юридическая конструкция добровольной неустойки (Юридические исследования и статьи III, 3, с. 171 сл.). Первоначально эта статья появилась в (безвременно погибшей) "Юридической летописи" (1891, кн. 3, с. 187 сл.). Аналогичная же - по цели и приему - попытка сделана в применении главным образом к римскому праву и в знакомой нам диссертации Neuenfeldt "Ist die Conventionalstrafe ihrem Grundprincipe nach Strafe oder Ersatzleistung?". Ввиду того, однако, что предложенное здесь автором теоретическое обоснование, по справедливому мнению Гольмстена, весьма слабо, я в дальнейшем руководствуюсь изложением только Гольмстена в названной работе, ограничиваясь констатированием местами взгляда и разногласия Neuenfeldt. Прибавлю лишь, что Neuenfeldt, видимо, оказал самое серьезное влияние на Mauler (назв. диссерт., с. 18 сл.): различие между ними главным образом то, что схема, предложенная Mauler, несколько сложнее - но не лучше - схемы, послужившей образцом.
"Учение о неустойке, - справедливо говорит Гольмстен, - одна из благодарнейших тем для юридического анализа и юридической конструкции, это - одна из любопытнейших задач, предлагаемых юридической логике и разрешаемых ею". Суть дела, по Гольмстену, "заключается в том, что если неустойка есть денежная пеня, налагаемая за неисправность, то отсюда вытекает ряд последствий данного рода; если она есть сумма, погашающая возможные убытки неисполнения обязательства, - последствия диаметрально противоположны". Эти последствия (или по крайней мере главнейшие из них) резюмируются автором в шести пунктах, которые в последовательном порядке относятся к вопросам: 1) о вине; 2) о частичном исполнении основного обязательства; 3) об (альтернативном или кумулятивном) отношении между неустойкою и исполнением обязательства; 4) о преемственности, или, точнее, пассивном переходе на наследников обязанностей, вытекающих из неустоечного соглашения; 5) об ограничении размеров неустойки законом или уменьшении их судом и, наконец, 6) об отношении (опять-таки альтернативном или кумулятивном) между неустойкою и причиненным ущербом. Если, полагает Гольмстен, стать на почву пенального, или уголовного, характера неустойки, то последствия по намеченным пунктам представляются в следующем виде: 1) момент вины должен считаться существенным, так как "основное условие уголовной ответственности" - "виновность посягающего". Отсюда то последствие, что случай исключает обязанность платежа неустойки; 2) частичное нарушение основного обязательства должно быть приравнено к полному. И здесь и там налицо "неисправность", т. е. именно то деяние, которое предусмотрено в норме, а в данном случае - в норме договора, in lege privata; 3) отношение между неустойкою и исполнением главного обязательства необходимо кумулятивное, подобно тому как "отбытие наказания не избавляет осужденного от необходимости исполнить впредь ту обязанность, за неисполнение которой он был наказан"; 4) пассивной преемственности в обязательстве платить неустойку не может быть, ибо всякое "наказание должно быть личное"; 5) ограничению величины пени со стороны закона или сбавке ее со стороны судьи нет места: отличаясь характером "устрашительным и обеспечительным", пеня может стоять "вне всякого отношения к цене предмета главного обязательства"; 6) отношение между платежом неустойки и вознаграждением за причиненные вред и убытки снова кумулятивное - в полной аналогии с тем явлением, что "преступное деяние, независимо от карательных последствий, влечет за собою право лица пострадавшего требовать вознаграждения за убытки, причиненные преступлением". Если же, наоборот, держаться другого воззрения на неустойку, "по которому она есть сумма, наперед выговоренная для погашения убытков неисполнения обязательства", то в таком случае, учит Гольмстен, последствия получаются совершенно другие: 1) момент вины оказывается безразличным. Это потому, что веритель, выговаривая себе неустойку, очевидно, хочет обеспечить себя от убытков безотносительно ко всяким обстоятельствам, могущим послужить причиною неисполнения главного договора и нанесения тем ущерба ему, верителю. Считаться с фактом наличности или отсутствия вины было бы противно намерению сторон; 2) частичное исполнение или неисполнение влечет за собою соответственное уменьшение размера неустойки. Вред от неполного нарушения обязательства не равен вреду от нарушения полного; расчет, стало быть, изменяется; 3) "неустойка и исполнение альтернативны". Это следует из того соображения, что неустойка - эквивалент предмета главного обязательства; 4) "как вид обязательств вознаграждения за убытки" неустойка переходит и на наследников должника; 5) на том же основании, т. е. будучи вознаграждением за убыток, неустойка "находит в последнем свой объективный критерий". Сообразно могущему предвидеться или действительно наступившему ущербу, неустойка подлежит и ограничениям в порядке закона и понижению судом; 6) отношение между взысканием неустойки и ущерба альтернативное. Иначе взыскание было бы двойное. По нашему мнению, почтенному автору могут быть сделаны следующие возражения. Из намеченных шести пунктов не все действительно состоят в связи с той или другой указанной точкой зрения на договорную неустойку. Это прежде всего должно сказать относительно двух первых моментов: 1) вины и 2) неполного нарушения главного обязательства. Что касается здесь римского права, то в нем, как мы успели убедиться, дело обстоит так, что вопрос о culpa как реквизите для права взыскания условленной пени, а равным образом вопрос о commissio ponae при частичном неисполнении находятся в зависимости от интерпретации осуществления условия при стипуляции. На решение этих вопросов в том или другом смысле не оказывает, напротив того, влияния соображение о пенальном или оценочном характере неустойки <1>. Это видно, между прочим, и из самого направления решения, которое в обоих вопросах состоялось в смысле наименее благоприятном для должника, что вполне понятно, если исходить из толкования, повторяю, условия в связи со строгим и точным отношением к stricti iuris negotium, но вовсе не понятно, если принять изложенное распределение последствий по двум выдвинутым принципам. Иначе пришлось бы уже тут сказать, что римские юристы в одном отношении положили в основу своего суждения одно начало, а в другом - другое, обратное первому <2>. -------------------------------- <1> Ср. еще: Karlowa, Rom. Rechtsgesch. II, с. 721 (который отвергает (противоречащий этому) взгляд Neuenfeldt). <2> Neuenfeldt (§ 28 сл.), правда, говорит о смешении точек зрения в римском праве по адресу неустойки. Он предполагает исторический процесс, преобразовавший неустойку из настоящего наказания в то, чем она стала впоследствии. Но я отказываюсь признать за его изложением доказательную силу. Места из позднеклассического права (вдобавок более чем редкие) подтверждением такого процесса, очевидно, служить не могут. К примеру из области авторского права, где уголовная точка зрения постепенно сменялась гражданскою, относиться как к доказательству трудно. Что касается некоторых других приводимых явлений, полнее известных из труда Иеринга (см. выше, [с. 160 N 1 ВГП за 2012 г.]), то в их истинности я не сомневаюсь. Но вся беда в том, что к добровольной неустойке они не имеют никакого отношения: comparaison n'est pas raison. А кроме того, Neuenfeldt, видимо, смешивает два явления: факт примитивной, грубой оценки ущерба, выражающейся в какой-нибудь duplae stipulatio, и деликатное основание иска. Став на точку зрения Экка ("Die Verpflichtung des Verkaufers zur Gewahrung des Eigenthums"), усматривающего договорный характер даже в actio auctoritatis (вопрос о правильности этого взгляда оставляется мною открытым (см., с одной стороны: Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I, § 12 и 13; Lenel, Edictum, с. 423 сл.; а с другой: Pernice, Labeo III, с. 115 сл.; Girard, Manuel, с. 549 сл.)), уже во всяком случае немыслимо конструировать пенальное происхождение стипуляции, направленной на dupla (pecinia...).
Переходя затем к новым кодификациям, нельзя не согласиться, что течение права в двух упомянутых отношениях совпадает со смягчением ответственности должника: culpa получает существенную важность (к чему наблюдается стремление уже в пандектном праве) (раз), и заметна несомненная тенденция уменьшить размеры взыскания с должника, который частью все же выполнил следуемое с него по договору, - тенденция, приводящая к известному колебанию на этот счет или несходству прав новой формации (два). Но этот процесс развития опять-таки не свидетельствует в пользу интересующих нас двух моментов как данных для конструкции автора, ибо обнаруживает, что оспариваемая точка зрения, во-первых, допускает исторически неправдоподобную двойственность в движении права применительно к нашему институту (в отношении пункта первого о вине движение права шло бы в направлении к пенальной природе неустойки; в отношении пункта второго об ответственности при неполном нарушении обязательства - в направлении противоположном, приближаясь к неустойке в ее качестве наперед таксированного интереса), а во-вторых, противоречит тому твердо установленному (и справедливо признаваемому и самим автором) факту, что неустойка в современных западных законодательствах - не что иное, как именно особого рода вознаграждение за убытки. Уже отсюда должно возникнуть сомнение насчет истинности того положения, что принятие в соображение момента виновности характеризует пеню как кару и чуждо природе той же пени как антиципированного возмещения вреда. В самом деле, откуда это положение почерпнуто? Из самого ли существа нашего института или, быть может, оно, скорее, навеяно римскими учениями? Думаю не ошибиться, разрешая вопрос в последнем смысле. Так как мой взгляд на реквизит вины при неустойке уже достаточно ясен из предыдущего <1>, то я ограничусь лишь тем, что еще раз напомню, что и в гражданском праве обязанность вознаградить контрагента обусловливается, говоря вообще, виною должника. В понятие неустойки в каком угодно значении отнюдь не входит обеспечение против всего, в том числе и против фактов случайных, стоящих вне сферы воли лица обязанного и не имеющих ничего общего ни с его умыслом, ни даже с его небрежностью хотя бы в слабой степени <2>. Разумеется, стороны могут заключить и такого рода договор: они могут согласиться, что должник принимает на себя ответственность за всякое неисполнение обязательства, от чего бы оно ни произошло: требуемого действия или положения вещей не окажется налицо - он отвечает. Против такого принятия на себя гарантии за исход по добровольному соглашению нельзя, конечно, ничего возразить: это ведь не pactio ne dohis praestetur <3>. Но чтобы такая гарантия была внутренне присуща оценочной неустойке как таковой, я не усматриваю; она возможна в соединении с неустоечным соглашением в качестве дальнейшего побочного условия, как, разумеется, возможна и без него. -------------------------------- <1> См. выше, [с. сл.]. <2> См. Мейера (указ. соч., с. 421 сл.): "Итак, если совершенно без вины контрагента, по какому-либо случаю, он оказывается неисправным, то для него нет обязательства платить неустойку, тем более, что она составляет обеспечение именно против неисправности контрагента, а не направляется к обеспечению против фактов, которые вне всякой вины лица обязанного; против обстоятельств случайных мы обеспечиваем себя иными средствами, напр. прибегаем к договору страхования. Наша практика в этом отношении стоит на правильной точке зрения: у нас не требуется платежа неустойки, когда со стороны лица обязанного нет неисправности. В случае судебного разбирательства по договору контрагент, обязанный неустойкою, должен доказать, что он невинен в неисправности, и, по представлении такого доказательства, не обязан платить неустойку". Для иллюстрации сошлюсь на решения Кассационного Сената 71/428 и (позднейшие) 1900/62 и 03/71 и замечу, что эта судебная практика без достаточного основания порицается в "Праве" (1901, с. 1817 сл.): критик здесь, в общем, проводит ту же точку зрения, что и Иеринг в известном нам "заключении" (см. выше, [с. сл.]). Иное, конечно, правильность или неправильность привлечения Сенатом ст. 216 и 218 т. X Полож. о казен. подр., но дело в том, что взгляд, высказанный нами в тексте, вовсе не нуждается в подкреплении данными статьями. Вся сила, повторяю, в простой истине, что обязательство с неустойкою, как и без нее, ведет к ответственности только при наличности вины. Ввиду погрешности, допущенной Анненковым (назв. соч. III, с. 258), я должен добавить, что придаточный характер неустоечного соглашения (и касс. решение 98/18), таким образом, ровно ни при чем: это вопрос, совершенно отличный от нашего. <3> См.: Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum Burgerl. Gesetzbuch, с. 128 сл.
Таким образом, момент вины, по моему крайнему разумению, безразличен для юридической конструкции договорной неустойки, точнее, для разрешения вопроса о том, чем неустойка является наказанием или заранее определенным вознаграждением. Но точно так же безразличен и второй затронутый нами момент. Присуждать ли неустойку при частичном нарушении должником договора или не присуждать, зависит не от того, которую избрать из двух означенных точек зрения, а от того, как толковать возложенное на должника обязательство. В Риме неустойка совершенно так же, как и во всей почти современной Европе, была оценочная. И тем не менее вся неустойка подлежала взысканию, хотя бы девять десятых обязательства были исполнены, а неисполненной осталась лишь одна десятая. Почему? А потому, что на заключенный договор римские юристы смотрели под углом условия, а при таком угле зрения, если кто не исполнил всего, то приходится (строго держась редакции договора) сказать, что он вообще не исполнил. Тиций обещает поставить 100 мер пшеницы, а если 100 мер пшеницы не поставит, заплатить такую-то пеню. Но он ставит только 90. Римлянин тут рассуждает так: поставил ли Тиций 100? Нет, он не поставил 100, а раз не поставил, то, согласно осуществившемуся вследствие того условию, он подвергается взысканию пени. Ход мысли здесь, очевидно, ничем решительно не отличается от того, который хорошо знаком из римского процесса. При stricti iuris iudicia судья рассуждал совершенно аналогично. Он получал формулу претора, в которой говорилось: "Si p. Nm Nm Ao Ao sestertium decem milia dare oportere, iudex, Nm Nm Ao Ao sestertium decem milia c. s. n. p. a.". Следствие затем выясняло, что ответчик истцу действительно должен, но должен не 10, а 9 тыс. Что делал судья? Что ему оставалось делать? Он отказывал, принужден был отказать истцу во всех 10 тыс., во всем иске. При наличности строгой condictio, формулы для actio certae creditae pecuniae, не дававшей ему никакого простора, он иначе поступить не мог, ибо на вопрос: "Оказалось ли, что ответчик истцу должен 10 тыс.?" - он, iudex, не мог не ответить: "Нет, не оказалось, non paret", - вследствие чего для него, iudex, самым неизбежным образом возникала обязанность применить вторую часть дилеммы, т. е. обязанность absolvere. Так рассуждали в Древнем Риме. Но и в современном праве при нередко строгом и формальном отношении к обязательству иные приходят к тому же результату в области действия тех законодательств, которые, в отличие от Прусского земского права или Наполеонова кодекса, не заключают специальных на данный счет определений. Мы видели <1>, что некоторые комментаторы Общегерманского гражданского уложения допускают возможность присуждения всей неустойки и при частичном только неисполнении. Очевидно, они руководствуются соображением, что кто не все исполнил, тот и вообще не исполнил. И нельзя сказать, чтобы такое соображение было всегда неверно. Раньше я настаивал на том, что неполное нарушение не должно вести необходимо или обязательно к присуждению пени, что этот абсолютный принцип римского права не заслуживает применения и подражания в настоящее время. Но подобное последствие может и теперь быть справедливым и целесообразным, а приведенное выше соображение - вполне правильным, и притом правильным не только с точки зрения формальной логики: часть исполнения может быть и не желательна, и не нужна верителю. Но справедливо ли будет в таких случаях утверждать, что пред нами последствие пенальной природы института? Едва ли, ибо если отбросить дополнительное соглашение о неустойке, то результат все-таки получится тот же самый, или, точнее, аналогичный: и тогда при выполнении должником части обязательства веритель нередко тем не менее вправе будет взыскать с него столько же, сколько ему причиталось бы, если бы его контрагент вовсе не приступал к исполнению своих обязанностей. -------------------------------- <1> См. выше, [с. сл.].
И наоборот. Допустим вместе с автором и господствующим учением, что в нашем отечественном праве неустойка отличается характером безусловно штрафным. Следует ли отсюда, что ее обязательно взыскивать и при частичном уже нарушении договора? Не думаю. Правда, смягчать, т. е. соразмерно понижать, неустойку тогда невозможно, но это недозволительно и при другой ее природе, недозволительно вообще, раз в кодексе нет нормы (вроде, например, ст. 1231 Code), специально уполномочивающей судью. Но и при наличности карательной неустойки ничто не препятствует совсем не применять условия о пене в случае частичного неисполнения, отсылая верителя к отыскиванию вреда и убытков на общем основании. Ибо в том по крайней мере случае, когда веритель принял часть исполнения, всегда применима - безотносительно к характеру неустойки - известная нам аргументация французских и немецких юристов, сводящаяся к тому, что предусмотренное сторонами неисполнение не наступило, а наступил другой, непредусмотренный случай - случай только ненадлежащего исполнения <1>. Добавлю, что кто следил за нашим изложением и убедился, что неустойка, назначаемая как обеспечение исполнения, с одной стороны, и неустойка как обеспечение полноты, правильности, своевременности и т. п. исполнения - с другой, - это действительно два различных типа неустойки, тот не сочтет означенной аргументации ни пустой игрой слов, ни софистической тонкостью. -------------------------------- <1> Вопреки Анненкову (назв. соч. III, с. 256), эта аргументация вполне допустима и в русском праве. "Неисполнение" (ст. 1585 т. X) нет необходимости толковать непременно на римский лад, т. е. как неисполнение также частичное. Если стороны имели в виду полное неисполнение и на этот случай условились насчет неустойки, то неужели обязательно считать неустойку подлежащей взысканию и при наступившем исполнении - принятой верителем - части обязательства?! И Сенат ведь говорит, что "неустойка может относиться до тех только условий договора, в обеспечение исполнения которых она установлена по обоюдному согласию сторон" (67/209).
Обращаясь к одному из дальнейших, выставляемых автором моментов - к способности или неспособности неустойки переходить на наследников должника (4), нельзя не видеть, что момент этот мог бы действительно служить реальным и характерным критерием, если бы выбор шел между двумя природами неустойки, из коих одна являлась бы гражданскою, а другая - уголовною, пенальною в истинном смысле слова. Но на самом деле уголовный характер в этом своем значении нигде не присущ нашему институту. Говоря о "карательной" его природе, о неустойке как "наказании" и т. п., мы всегда, конечно, разумеем гражданское наказание, наказание в смысле самом общем и нами уже установленном <1>. Единственное здесь исключение - это партикулярная норма нашей ч. 1 т. X, точнее, уже известная нам ст. 1586 <2>, - продукт, нужно полагать, простого недоразумения. Вообще же, если отвлечься от этой совершенной аномалии, то в настоящем, не исключая и нашего общерусского права, пассивная и активная преемственность неустойки - явление столь бесспорное и очевидное, что на этот счет не наблюдается ни разности взглядов, ни разности определений в законодательствах <3>. Спорят - действительно - о том, какова ответственность наследников должника, связавшего себя неустойкою, - солидарная она или же проратарная, соразмерная, а если допустима и та и другая, то когда бывает одна и когда другая, но это спор, который ведется исключительно на чисто гражданской почве и решается не тем, которому из двух занимающих нас характеров неустойки отдать предпочтение, а соображениями опять-таки римско-правовыми и нам уже известными - об исполнимости или, лучше, неисполнимости, в известной только части обязательства под условием и о приобретаемом обязательством вследствие того свойстве неделимости <4>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 142 N 2 ВГП за 2012 г. сл.]. <2> См. выше, [с.]. <3> Для римских юристов здесь не было и вопроса (см., кроме уже цитированных fr. 77 D., de V. O. (45, 1) и fr. ult. de naut. faen (22, 2) ("...perinde committi poena potest, ac si fuisset heres debitoris"), еще fr. 23, § 3 D., de hered. instit. (28, 5) ("Sed si sub condicione quis heres institutus sit et grave aes alienum sit, quod ex poena crescit, et rel.") и fr. 1, § 1 D., de curat. bon. dando (42, 7)). <4> Совершенно сознательно и ясно указывают на эту зависимость от римских воззрений французские юристы, причем обнаруживают редкое единодушие (см., для примера: Merlin, Repertoire IX, с. 219; Aubry, назв. соч., с. 40; Thoureau, назв. соч., с. 76; Acollas, Manuel de droit civil II, N 1233 (особенно сильно подчеркивающий влияние формы: "formalisme Romain") и др.). Отметим, кстати, что французские романисты (в отличие от немецких, по понятным, конечно, причинам) уделяют весьма серьезное внимание внешнему виду неустойки и его значению для нормировки института. Вопросом о том, служит ли неустойка карою или только определенным заранее вознаграждением, они, напротив того, не занимаются. Это для них, очевидно, вопрос решенный. Их интересует другое - интересует, есть ли неустоечное соглашение, дополнительный договор о вознаграждении за вред и убытки или же условное просто обещание, а если то и другое, то поскольку одно, постольку другое. Суть дела ("la question fondamentale") в учении о неустойке, заявляет, например, П. Жирар в своем "Курсе" (с. 654), заключается в исследовании "jusqu'a quel point ses regles sont determinees par son caractere de fond de convention accessoire de dommages et interets ou au contraire par sa forme de stipulation conditionnelle". Что при этом одними выдвигается одна из этих двух сторон, а другими - другая (см.: Там же), только естественно.
Что касается, далее, следующего момента (5), законного ограничения размера договорной пени или понижения его судом, то необходимо заметить, что законодатель, ограничивая здесь свободу автономного определения контрагентов, преследует специальные цели, не связанные с природою неустойки в том или другом ее смысле, а потому и приводящие к последствиям, малохарактерным в качестве критериев для распознавания этой ее природы. Законным ограничением неустойки главным образом имеется в виду предупредить и парализовать действие in fraudem legis - обход закона относительно максимума дозволенного роста <1>. Это именно стремление ясно сказывается в том обстоятельстве, что ограничение неустойки в истории законодательства наблюдается обыкновенно при сделке займа и долговых обязательствах, каковая связь и внешним образом обнаруживается в соединении по большей части в одной и той же норме запрета взимания чрезмерного процента и чрезмерной, соответственно, неустойки. Так оно было в германско-австрийском законодательстве о процентах 1867 и 1868 гг. (§ 1), так оно в новейшем германском законодательстве о ростовщичестве (§ 302 a Strafgesetzbuch даже объединяет проценты, неустойку и т. д. под термином "Vermogensvortheile"), так оно, наконец, и в нашем отечественном Законе от 24 мая 1893 г. "О преследовании ростовщических действий" <2>, создавшем ст. 1802 (по прод. 1902 г.) Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями: "За ссуду капитала, - говорится здесь, - в чрезмерный рост или под обеспечение чрезмерной неустойки..." -------------------------------- <1> См. выше, [с. сл.]. Мною оставляется в стороне сингулярное и изолированное положение прусского Ландрехта (I, 5 § 301) (см. нашу ст. 1584 ч. 1 т. X), своим происхождением, по-видимому (как уже выше, I. с., упоминалось), обязанное неточному пониманию римско-правовых учений. См. еще, впрочем: Bornemann, назв. соч. II, с. 620 сл. <2> ПС3, 1893, 24 мая (9654), II; см. выше, [с. 259 N 3 ВГП за 2012 г.] и ст. 1707 (по прод.) Улож. о наказаниях, а равно ст. 608 нового Уголовн. уложения ("если виновный, занимающийся ссудами, скрыл чрезмерность роста в капитальную сумму под видом неустойки...").
Уже одно это сопоставление норм способно, кажется, убедить, что известный законный предел для неустойки возможен и встречается независимо от взгляда на ее природу. Не менее справедливо, затем, сделать тот же вывод и относительно сбавки судьею цифры условленной пени. В самом деле, взвесим хотя бы следующее. Новое Германское гражданское уложение санкционировало, вслед за некоторыми европейскими кодексами, общее право судейского понижения неустойки <1>. Предположим теперь, что какой-нибудь веритель в Берлине выговорил себе от своего должника на случай нарушения им обязательства не только возмещение ущерба, но и уплату неустойки. Такое соглашение будет, разумеется, вполне действительно, так как нормы Германского кодекса, определяющие альтернативное отношение между одним взысканием и другим, являются, как мы в своем месте сказали, только диспозитивными - в полном согласии с римским правом и с остальными уже знакомыми нам законодательствами <2>. Спрашивается: если назначенная в силу данного договора неустойка, которая по необходимости будет отличаться характером уже не оценочным, а карательным <3>, если она к тому же окажется, по убеждению берлинского судьи, чрезмерно высокой, то неужели он, судья, не понизит ее? Не понизит только потому, что как "наказание" неустойка может стоять "вне всякого отношения к цене предмета главного обязательства"? Не думаю. Напротив того, следует ожидать, что при соглашении, направленном на кумулятивное соединение взыскания причиненного вреда и штрафной пени, германский судья скорее и чаще склонен будет смягчать ее несколько суровые размеры, чем при той неустойке, которая заменяет собой вознаграждение убытков и ложится на должника сравнительно меньшим бременем. Естественно, ибо с чем же судье прежде всего считаться, как не со степенью удовлетворения верителя и отягощения должника?! -------------------------------- <1> См. ниже, следующий параграф. <2> См. выше, [с. 241 N 3 ВГП за 2012 г.]. <3> См. выше, [с. 142 слл. N 2 ВГП за 2012 г.].
Таким образом, остаются моменты отношения неустойки к исполнению основного обязательства (3) (раз) и к возмещению понесенных убытков (6) (два). В отличие от всех прочих эти моменты действительно являются типичными и реальными критериями при распознавании природы неустойки и уделении нашему институту значения оценочного или карательного. Безусловно, справедливо поэтому указание на них в этом смысле со стороны автора. Согласно с тем, они и нами были положены в основу юридической конструкции договорной неустойки и определения ее правовой природы. Занимавшее нас на пространстве исследования отношение неустойки к интересу было именно соединением отношения ее к исполнению in natura и затем к вознаграждению за вред; оно слагалось как раз из этих двух моментов <1>. Подчеркнем еще только, что оценочный характер нашего института не обусловливается непременно прусско-французской постановкой вопроса, по которой веритель, наравне с должником, связан установленной раз и навсегда цифрою неустойки: и при римской, строго альтернативной (и предпочтительной, как мы в своем месте старались выяснить) <2> системе природа неустойки как определяемого anticipando интереса не может подлежать сомнению <3>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 102, 154 N 1, с. 121 N 2 сл. и passim ВГП за 2012 г.]. <2> См. выше, [с. 155 сл. N 1 и с. 175 сл. N 2 ВГП за 2012 г.]. <3> Neuenfeldt (§ 8, 10 и 11; ср. § 24, 25 и 27) приводит еще три других критерия, которые, однако, достаточно назвать, чтобы обнаружить их слабость. Это: a) требование наличности главного обязательства и интереса, представляемого им для верителя; b) требование наличности имущественного интереса, представляемого самой неустойкою; c) правовая судьба неустойки при конкурсе. Последний пункт мог бы, впрочем, иметь значение, если бы, на ряду с такими нормами, как, например, п. 2 § 55 (§ 62 по изд. 1898 г.) Конкурсного устава германского, Neuenfeldt удалось найти положения и противоположного характера. А без этого его критерий лишен жизненности, не говоря о том, что по п. 3 § 63 (прежде § 56) того же Конкурсного устава даже "Bussen" подлежат удовлетворению из конкурсной массы.
§ 25. Право на понижение независимо от частичного исполнения основного обязательства
В предыдущем параграфе мы успели познакомиться с учением о праве судьи уменьшать размеры неустойки в случае частичного исполнения должником своего обязательства: мы изложили нормы относящихся сюда законодательств и подвергли рассмотрению наиболее существенные вопросы, связанные - посредственно или непосредственно - с означенным учением. Но этим еще не исчерпывается все то, что имеет отношение к судейскому праву понижать вообще цифру договорной пени. Как известно, существует еще другая категория законодательств, точно так же допускающая указанное право судьи, но вместе с тем резко отличная от той, которая нами разобрана: в целом ряде гражданских уложений судье предоставляются правомочия, несравненно более широкие и более важные, чем предоставляемые ему в той же области, например, французским Code Napoleon. В хронологической последовательности эти кодексы следующие. 1. Австрийское гражданское уложение (п. 3 § 1336): "In andern Fallen ist der Vergutungsbetrag, wenn er von dem Schuldner als ubermassig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung der Sachverstandigen, zu massigen" <1>. -------------------------------- <1> В русском переводе (Вербловского): "В прочих случаях [т. е. кроме случаев займа], если должник докажет чрезмерность неустойки, она уменьшается судом во всяком случае по выслушании заключения сведущих людей". Уже здесь замечу, что как этому законоположению, так и последующим присущ не обычный, наблюдавшийся нами раньше (см. выше) диспозитивный характер, а, наоборот, характер абсолютный, принудительный. Предварительный отказ должника от своего права прибегнуть к судье с просьбою о понижении неустойки должно признать недействительным, как погрешающий contra bonos mores (ср.: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im. BGB, с. 78; Schuster von Bonnott, указ. соч., с. 24).
2. Швейцарский союзный закон об обязательствах (ст. 182):
"Die Konventionalstrafe kann "Les parties sont libres de von den Parteien in beliebiger stipuler telle peine que bon leur Hohe bestimmt werden. Jedoch ist semble; le juge a neanmoins le droit der Richter befugt, ubermassige de mitiger les peines qu'il Strafen nach billigem Ermessen trouverait excessives" <1>. herabzusetzen".
-------------------------------- <1> В русском переводе (Книрима): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Суд, однако, вправе, если находит то справедливым, уменьшить чрезмерную неустойку".
(См. Гражданское уложение Цюрихского кантона (§ 970): "Es hangt zunachst von der Willkur der Kontrahenten ab, die Grosse der Konventionalstrafe zu bestimmen. Indessen ist die Verabredung derselben ungultig, wenn sie zur Umgehung der Wuchergesetze missbraucht worden ist, und uberdem ist der Richter berechtigt, ubermassige Konventionalstrafen in billiger Erwagung der naturlichen Verhaltnisse herabzusetzen" <1>.) -------------------------------- <1> В русском переводе (Книрима и Гедримовича): "От усмотрения договаривающихся сторон зависит определить размер неустойки. Однако соглашение о ней недействительно, если им пользуются для обхода законов о лихве; кроме того, суд вправе уменьшать чрезмерную неустойку, обсудив по справедливости обстоятельства дела".
3. Гражданское уложение Германской империи (§ 343): "Ist eine verwirkte Strafe unverhaltnissmassig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurtheilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Glaubigers, nicht blos das Vermogensinteresse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen. Das Gleiche gilt auch ausser den Fallen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe fur den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlasst" <1>. -------------------------------- <1> В русском переводе (издан. Журн. Министерства юстиции): "Если подлежащая уплате неустойка несоразмерно велика, то по просьбе должника она может быть уменьшена до соответствующих размеров судебным решением. При обсуждении надлежащего размера принимаются во внимание не только имущественный, но и всякий иной интерес кредитора. После уплаты неустойки уменьшение ее исключается. То же правило применяется и помимо случаев, нормированных в §§ 339 и 342 [т. е. случаев, когда неустойка служит укреплением обязательства], когда кто-либо обещал уплатить неустойку на случай совершения или несовершения какого-либо действия". Совершенно ясно, что вторая половина данной нормы относится к случаям ненастоящей неустойки или "лженеустойки", как мы сказали выше, [на с. 172 N 2 ВГП за 2012 г.]. (Комментаторы Германского уложения еще называют ее "нетехнической" неустойкой (см., например: Эртман, указ. соч., Vorbemerkung к § 339 - 345; Дернбург (указ. соч. II, 1, с. 220) говорит о "strafahnliches Versprechen" и т. п.)) К этим случаям, естественно, применимы уже не положения о неустойке, с которыми мы до сих пор знакомились, а правила для сделок под условием, ибо, повторяю, здесь нет неустойки в том смысле, как ее понимает закон. Если тем не менее германский законодатель оба явления - истинную неустойку и лженеустойку - в рассматриваемом отношении поставил на одну доску, то это объясняется тем простым соображением, что иначе оказались бы легко возможны злоупотребления in fraudem legis (см.: Denkschrift zum Entwurf eines BGB.'s, с. 51 (по изд. Guttentag)). Так смотрит на дело и господствующее в науке мнение (см. выше, [с. 107 N 1 ВГП за 2012 г.] и еще: Planck, Комментарий, примеч. 3 к § 339; Windscheid-Kipp, назв. соч. II, § 286 и особенно с. 159 и др. (литература отчасти указана в: Eck-Leonhard, I, с. 327 сл.)). Только для немногих цивилистов данный п. 2 § 343 послужил новым толчком к уравнению трактуемого условного обещания с договорной пенею (см., например: Otto Wendt в: Arch. f. d. civ. Prax. XCII, с. 115 сл.; см. еще диссертацию: Kurt Wendt, Die selbstandigen Strafversprechen des § 343 Abs. 2 BGB (1903), преимущественно с. 33 и здесь цитированных). Некоторые редакционные неточности в § 343 порицает Holder в статье "Die richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe" (Das Recht, 1900, с. 161).
4. Упомянем еще об уже знакомом нам проекте Венгерского гражданского уложения. В § 1049 он определяет: "Eine zu hohe Strafe ist auf Begehren des Schuldners durch das Gericht nach Billigkeit zu ermassigen. Bei Bestimmung des angemessenen Betrages ist nicht nur das Vermogensinteresse des Glaubigers, sondern sind auch all seine berechtigten sonstigen, auf die Erfullung Bezug habenden Interessen in Betracht zu ziehen. Eine Ermassigung hat nicht statt, wenn der Schuldner in der Absicht, den Glaubiger zu schadigen, oder aus Gewinnsucht seine Verbindlichkeit nicht einhielt. Die nachtragliche Ermassigung einer freiwillig bezahlten Strafe kann nicht begehrt werden" <1>. -------------------------------- <1> Перевод тот же, что и выше, [с. 247 N 3 ВГП за 2012 г.]. Следующий параграф (§ 1050) повторяет вторую часть § 343 Германского уложения.
Наконец, укажем отдельно на германский имперский закон о сделках в рассрочку (Reichsgesetz betreffend die Abzahlungsgeschafte) от 16 мая 1894 г., который в п. 1 § 4 постановляет: "Eine wegen Nichterfullung der dem Kaufer obliegenden Verpflichtungen verwirkte Vertragsstrafe kann, wenn sie unverhaltnissmassig hoch ist, auf Antrag des Kaufers durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Die Herabsetzung einer entrichteten Strafe ist ausgeschlossen" <1>, <2>. -------------------------------- <1> Этот пункт в отдельном переводе не нуждается, так как почти дословно совпадает с уже цитированным Abs. 1 § 343 BGB, для которого он послужил образцом и в редакционном, между прочим, отношении. Известно, что этот же пункт повлиял и на выработанный в 1898 г. нашим Министерством финансов проект правил о сделках купли-продажи движимого имущества с рассрочкой платежа. Об этом проекте, и в особенности о его ст. 4, допускавшей известное уменьшение судом размера неустойки, см. 1-е издание этого труда, с. 315 сл., и ниже, Приложение I. Опубликованный в прошедшем году Закон (Высоч. утвержд. мнен. Гос. Сов. от 9 февраля 1904 г.), к слову сказать, значительно отступивший от первоначальной точки зрения и в общем неудовлетворительный (см., например: Ельяшевич в: Право, 1904, с. 1831 сл.), означенного ограничения пени не содержит (Собр. узакон., 1904 (N 51), ст. 549). <2> Бесспорно уже приведенных раньше общих норм еще следующее, относящееся к нашему вопросу положение чилийского гражданского законодательства. Здесь говорится (п. 4 § 1544): "Dans les obligations d'une valeur inappreciable ou indeterminee, il est laisse a la prudence du juge de moderer la peine, lorsqu'elle parait enorme eu egard aux circonstances" (перевод тот же, что и выше, [с. 189 N 2 ВГП за 2012 г.]).
Мне теперь надлежало бы заняться обстоятельной оценкой судейского права понижения неустойки со стороны целесообразности этого права. (Иного отношения к делу приведенные узаконения, думается, не требуют.) Но подобного рода оценка уже неоднократно делалась, и притом нередко сравнительно полно и детально. Мое изложение явилось бы, следовательно, некоторым повторением уже сказанного, если бы я действительно стал излагать все соображения и взгляды, высказывавшиеся по адресу занимающего нас правомочия судьи, - то в его защиту, то против него <1>. Поэтому, удовлетворяясь задачей более скромной, я в дальнейшем ограничиваюсь тем, что главным образом в дополнение к воззрениям, уже существующим, и для их иллюстрации указываю на некоторые моменты, недостаточно пока принятые во внимание при решении вопроса о том, на чью сторону склониться в борьбе двух начал и лагерей <2>. Предпошлю только вот что. Интересующее нас явление обсуждалось на XX съезде немецких юристов; здесь референты по данному вопросу, Гирке, Маковер и др., необыкновенно горячо и энергично оспаривали тезисы Koffka и Simon, представивших свои "мнения" на обсуждение съезда <3>. В этих "мнениях" авторы стали на стражу неприкосновенности автономного определения сторон в нашем вопросе, защищая то правовое положение, какое господствовало в это время в Германии и, соответственно, усвоено было редакторами по составлению первого проекта Общегерманского гражданского уложения. Напротив того, Гирке и ораторы, солидарные с ним, выступили на борьбу с этим порядком вещей, настаивая на необходимости признания законодательным путем права судьи понижать договорные пени <4>. Как известно, Гирке удалось увлечь за собой съезд (точнее, его секцию), который (почти единогласно) отверг предложение докладчиков, постановив определение о полезности и желательности предоставления суду рассматриваемого права смягчения, и притом в применении ко всем неустойкам, т. е. безразлично, идет ли дело о строго гражданском обязательстве или о сделке из области права торгового. Далее, точно так же известно, что Комиссия, призванная редактировать второй проект Уложения, вняла голосу съезда - голосу, нашедшему себе, впрочем, поддержку и с других сторон <5>, и, согласно с тем, внесла в выработанный ею второй "Entwurf" громкий § 295, который без всяких почти изменений вошел потом в сам Кодекс, как уже приведенный § 343. -------------------------------- <1> Все существенное собрано в превосходном официальном издании "Zusammenstellung der gutachtlichen Aeusserungen zu dem Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuchs (1890 - 1891)" (II, с. 203 сл.; VI, с. 354 сл.). См. также: Protokolle I, с. 780 сл. (перепечатано в: Reatz, Die zweite Lesung... unter Gegenuberstellung der ersten Lesung, с. 152 сл.). Кое-какие замечания читатель может найти еще в следующих официальных же работах: Zusammenstellung der Aeusserungen der Bundesregierungen zu dem Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuchs (1891) I, с. 47 сл.; II, с. 14 сл.; Zum Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuchs fur das Deutsche Reich. Bemerkungen des koniglich Preussischen Justizministers (1891), с. 70 сл. <2> В немалой степени я при этом имею в виду то обстоятельство, что наш проект Гражданского уложения (о нем ниже) в ст. 63 воспроизводит § 343 BGB. <3> Koffka в: Verhandlungen des Zwanzigsten Juristentages II, с. 3 сл.; Simon, там же, с. 33 сл. <4> Verhandlungen IV, с. 60 сл.; см. также: Gierke, Der Entwurf etc., указ. соч., с. 215 (в отдельном издании: стр. 222 сл.) и более ранние по времени замечания Г. Гартмана в назв. статье (Der Civilgesetzentwurf, das Aequitatsprincip und die Richterstellung, 1. с., с. 378 сл.), а равным образом Дернбурга (Pand. II, п. 4 § 46). <5> См., например: Verhandlungen des koniglich preussischen Landesokonomiekollegiums (1890), с. 258 и 507.
Отрицать, что в основе этой важнейшей нормы лежит начало высокогуманное и симпатичное, было бы, очевидно, несправедливо. "Данный параграф, - резонно замечает Планк, комментатор нового Уложения и восприемник его в парламенте, - содержит одно из тех включенных Второй комиссией положений, которые имеют в виду облегчить социальные нужды и стремятся защитить экономически слабых против злоупотребления своим правом со стороны экономически сильных" <1>. И несмотря на все это, нельзя не сознаться, что обсуждаемый § 343 - чрезвычайно смелый опыт, настоящий "прыжок в неизвестность", мера не только ненормальная, но и гадательная по своим результатам, если брать и оценивать эти результаты во всей их совокупности <2>. -------------------------------- <1> Комментарий II, примеч. 1 к § 343. <2> Ср. теперь: Eck-Leonhard, назв. соч. I, с. 337. Сказанным я, впрочем, не становлюсь в ряды решительных противников нововведения. Мне только желательно, повторяю, выдвинуть те стороны вопроса, которые или совершенно обойдены были в литературе и законодательных работах, или сравнительно мало освещались. Между тем в немецкой критике иначе взглянули на мои нижеследующие замечания. Даже Crome, который особенно сочувственно отнесся к моему труду, и тот, по-видимому, недоволен подчеркиванием мною отрицательных сторон новой меры. Он пишет (в уже указ. месте): "Den Schluss der trefflichen Arbeit bilden einige Bemerkungen uber das auch durch den Entwurf des BGB. dem Richter zugestandene Ermassigungsrecht einer ubergrossen Konventionalstrafe. Die hiergegen geltend gemachten Bedenken konnen wir jedoch nicht teilen, erblicken vielmehr in dem richterlichen Ermassigungsrecht einer ungeheuren Fortschritt, dessen praktische Verwirklichung wir unserem Richterstande vertrau ensvoll in die Hande legen konnen" (см. Васьковского в критике русского издания моей книги (указ. статья, с. 152)). Правильнее на мое отношение к вопросу взглянул один лишь анонимный автор в "Literarisches Centralblatt" (1. с.): "...diesem Massigungsrecht, das auch in den Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich Eingang gefunden hat, steht der Verf. kritisch, aber nicht absolut abweisend gegenuber".
Опыт Австрии в деле предоставления судье права уменьшать высоту неустойки, очевидно, не привел к положительным результатам. Во всяком случае невозможно скрыть то обстоятельство, что выдающиеся австрийские юристы выражаются безусловно неодобрительно по адресу того законоположения в их отечественном Гражданском кодексе, которое санкционирует это право, т. е. по адресу хорошо знакомого нам § 1336, точнее, его п. 3. Они полагают, что созданием этого положения законодатель "открыл доступ превратно понятой справедливости" <1>. Нельзя игнорировать вместе с тем и то, что обязательное по австрийскому праву "выслушание заключения сведущих людей" все же вносит известный - хотя и слабый, быть может, - корректив, умеряющий опасность судейского усмотрения, или, лучше, судейского произвола, по выражению даже защитников трактуемого мероприятия <2>. А между тем и этого корректива в германском праве не находится <3>. -------------------------------- <1> Stubenrauch, комментарий, последнее примечание к § 1336: "Wir glauben, dass das Gesetz... einer ubel verstandenen Billigkeit Raum gegeben habe"; см.: Randa, назв. соч., с. 38 сл.; Hasenohrl, назв. соч. I, § 41; II. <2> См.: Verhandlungen des Zwanzigsten Juristentages IV, с. 69. В этом же смысле высказываются и французские писатели (см.: Ж. Жирар, назв. соч., с. 116 сл.). <3> Австрийские писатели (например, Stubenrauch (1. с., п. 5 i. f.) и Madeyski (указ. статья, с. 282)) придают значение и тому обстоятельству, что по п. 3 § 1336 на должнике лежит onus probandi чрезвычайности неустойки (см. к этому положению: Civilrechtliche Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichtshofes, изд. Унгером, Вальтером и Пфафом, XXIII, N 10368; XXVII, N 12690). Вопреки уверениям редакторов нового Германского уложения и его комментаторов (Denkschrift, с. 51; Planck, примеч. 3 к § 343; Oertmann, примеч. 6 к § 343; см. еще, например: Crome, назв. соч. II, с. 215), я не в состоянии убедиться, что точно такое же распределение бремени доказывания вытекает с необходимостью и из общенемецкой нормы.
Что касается, далее, швейцарской практики <1> по вопросу о применении указанной выше ст. 182, то с уверенностью можно сказать лишь одно: опыт, полученный на этот счет в области действия и на почве Цюрихского гражданского уложения, не оказался многообещающим. Он не мог подавить тех сомнений, которые невольно напрашивались при мысли о распространении Цюрихского § 970 на всю Швейцарию. Мотивы к этому параграфу, изложенные в свое время знаменитым Блунчли, встретили сильное противоречие и резкую критику <2>. -------------------------------- <1> С некоторыми случаями из этой практики можно познакомиться по упоминавшейся уже книге Schneider и Fick (комментарий (на немецком языке) к Швейцарскому закону об обязательствах, примеч. 9 сл. и 13 сл. к ст. 182), а равно по Stahel (назв. дис., с. 116 сл.). У Stahel же (с. 18 сл.) приведены данные о положении вопроса по отдельным кантональным законодательствам (до 1881 г.). <2> См.: Комментарии Schneider и Fick (там же, примеч. 2); см.: Schumacher, назв. соч., с. 64, 104, 107 сл. (который является безусловным противником ст. 182; наоборот, Stahel (назв. соч., с. 116 и 123) - ее сторонник). Сами мотивы Блунчли можно читать в его же, называвшемся раньше, труде "Privatrechtliches Gesetzbuch fur den Kanton Zurich" (III, с. 49 сл.).
Наконец, относительно французского законодательства нелишне напомнить, что редакторы Code civil отказались от признания за судьей права смягчения неустойки во всей его целости, согласившись на допущение этого права только в тесно определенных границах - в случае частичного неисполнения должником своего обязательства. Небезынтересно еще, что предварительно те же редакторы остановились на оценке несогласной с этим их взглядом и несравненно более свободной судебной практики, господствовавшей во Франции до того времени, и что они сознательно, таким образом, и обдуманно выступили против старого порядка вещей и его удержания в будущем <1>. -------------------------------- <1> Об этом уже отчасти излагалось выше, [с. 185 N 2 ВГП за 2012 г.]. Относящиеся сюда типичные процессы, начиная с XVI и кончая XVIII в., приводит Merlin (указ. соч. IX, с. 215 сл.). Воззрение редакторов Французского кодекса хорошо рисуется в следующих словах одного из них - Favard: "Une clause penale doit-elle etre executee rigoureusement? Dans les tribunaux autrefois on la modifiait; quelquefois on la supprimait, quand il n'y avait qu'un retard dans l'execution, et le juge se contentait de condamner a quelques dommages et interets. Cette jurisprudence, qui prenait sa source dans des sentimens louables, avait pourtant un grand vice: elle accoutumait les hommes a se jouer de leurs engagemens, a promettre plus qu'ils ne voulaient tenir, surs que les tribunaux les favoriseraient. Le projet de loi, plus severe et plus juste, ne permet plus aux juges d'affranchir le debiteur de mauvaise foi de la peine qu'il a stipulee luimeme et librement. Il est du devoir du legislateur de forcer les hommes a voir des lois dans les contrats, et a les executer avec ponctualite: moyen infaillible de les ramener a la bonne foi la plus scrupuleuse..." (N 80 доклада). "Ainsi, cette disposition renferme une excellente morale en assujettissant les hommes a compter sur l'execution litterale de ce qu'ils ont stipule" (N 43 доклада); см.: Locre, назв. соч. XII, с. 448 и 435. Ту же самую практику имеет в виду и Voet (Commentarius ad Pandectas II, с. 746: "...moribus hodiernis volunt, ingenti poena conventioni apposita, non totam poenam adiudicandam esse, sed magis arbitrio iudicis eam ita oportere mitigari, ut ad id prope reducatur ac restringatur, quanti probabiliter actoris interesse potest...". Нечто подобное желал санкционировать и для Германии Hellfeld (Dissertatio de effectu poenae conventionalis etc., § 23) на том-де основании, что "reipublicae... interest, ne cives immoderata poenarum promissione suis se privent facultatibus, et in paupertatem deducti reipublicae sint noxii". Владимирский-Буданов (Обзор истории русского права, 4-е изд. (1905), с. 616) указывает, что в Древней Руси "на практике суд, по собственному усмотрению, уменьшал размер неустойки даже тогда, когда она условлена в определенной сумме".
Отон Бер - писатель, который в учении о неустойке далеко не является горячим поклонником римского права, а, скорее, склоняется на сторону новых кодификаций (прусского Ландрехта, французского Code и Австрийского уложения), утверждая, что в этих современных законодательствах содержатся в применении к неустойке более здоровые начала, чем в Corpus iuris <1>. И при всем том в вопросе о предоставлении судье права уменьшать назначенную контрагентами сумму договорной пени здесь даже он желал бы остаться в общем при старой, римско-правовой нормировке дела; и он не скрывает опасения, как бы указанное право судьи или суда не привело к злоупотреблениям. Вследствие того им рекомендуется, между прочим, другой способ и выход из затруднения. Он согласен допустить вмешательство судебных органов, но вмешательство совсем иного рода. Бер учит: когда по невыясненности фактической стороны дела трудно установить недобросовестность должника и сознательное, преднамеренное неисполнение им своего обязательства, при наличности такой обстановки судье должно быть дано правомочие произносить условное определение о взыскании неустойки, на случай если бы ответчик и после надлежащего истолкования судом заключенного соглашения и его содержания все-таки упорствовал в своем нежелании исполнить требуемое действие или требуемый ряд действий. Судейскому решению сообщается, таким образом, до некоторой степени значение arbitrium, направленного прежде всего на установление юридического отношения между сторонами <2>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 179 N 2 ВГП за 2012 г.]. <2> Bahr, Gegenentwurf, § 408.
Нетрудно видеть, что рекомендуемое изменение навеяно германской судебной практикой; мы едва ли ошибемся, даже допустив, что Бер был знаком и солидарен с одним определенным, уже и нам знакомым решением в области действия пандектного права <1>. Но это обстоятельство, естественно, еще не служит гарантией достоинства и успеха сделанного Бером предложения. Совершенно ясно, наоборот, что предложение по большей части должно оказаться неудачным и бесполезным. Всюду, где отдельные пункты договора не возбуждают каких-либо капитальных недоразумений (а таково все же большинство договоров), где, далее, совершение действия перестало быть осуществимым или где, наконец, должник лично поставлен в (субъективную) невозможность предпринять требуемое выполнение in natura, - во всех этих и в подобных случаях проектируемое Бером право вмешательства судьи не может послужить на пользу должнику, которого, таким образом, придется приговорить к платежу условленной пени, как бы велика или несоразмерна она ни была. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 136 сл. N 2 ВГП за 2012 г.]. Возможно, что сам Бер был и автором решения (см. о нем биографические сведения хотя бы в немецких энциклопедических словарях Брокгауза или Мейера). Сама мера намечалась и обсуждалась в литературе уже и несколько раньше (Heuser, Kurhessische Annalen, VIII (1861), с. 52 сл.).
Не буду распространяться. Реформа Бера сама по себе имеет для нас минимальное значение. Если о ней упомянуто, то случилось это вот почему: как мы только что видели, она не отличается нужными данными, чтобы обеспечить должнику то охранение его интересов, какого ожидают от общего права судьи, - понижать размеры неустойки. Но этот дефект, очевидно, не мог ускользнуть и от внимания самого Бера - юриста, прославившегося не только как выдающийся теоретик, но и как недюжинный практик, как человек с редким практическим смыслом. Если при таких условиях Бер все-таки не счел возможным присоединить свой авторитетный голос к многочисленному хору тех (родственных с ним по духу и направлению) ораторов, писателей, деятелей и т. д., которые настойчиво требовали внесения в германское законодательство интересующего нас параграфа, то это факт, по моему мнению, назидательный, способный навести на размышление и внушить осторожное, чтобы не сказать скептическое, отношение ко всему начинанию, о котором идет речь. Для правильной оценки § 343 Германского кодекса необходимо принять в соображение и следующее. В упоминавшемся раньше "мнении" Симона говорилось, что наш вопрос принадлежит к числу таких вопросов, где доводы pro и contra приблизительно уравновешивают друг друга <1>. Это замечание еще, пожалуй, рискованное для того времени, когда оно высказывалось, ныне едва ли в состоянии вызвать серьезное возражение. Те основания, например, по коим Гирке признавал защиту, доставляемую законами о ростовщичестве, неудовлетворительною и даже призрачною ввиду часто практиковавшегося и, бесспорно, возмутительного злоупотребления договорной пеней, теперь едва ли еще существуют и встречаются. Германский закон о ростовщичестве от 24 мая 1880 г. получил, благодаря новелле от 19 июня 1893 г., столь широкое содержание, что должен быть признан вполне достаточным в качестве противовеса злоупотреблениям безграничной свободой неустоечного соглашения <2>. А если к этому прибавить, что в настоящее время благополучно действует и Имперский закон о сделках с платежом в рассрочку, и в частности цитированный выше § 4 этого Закона, то нетрудно убедиться, что во всех главных случаях, которые раньше приводились в доказательство недостаточности охраны должника и беспомощности его положения <3>, должник, напротив того, оказывается (и помимо § 343) далеко не лишенным требуемой защиты. Это справедливо, думается, даже по адресу того случая, который подвергался особенно внимательному - и не без основания - рассмотрению на известном нам съезде немецких юристов, - случая с одним лицом, которое при получении места в банке с годовым окладом жалованья в 10 тыс. германских марок предварительно должно было подписать обязательство не оставлять своей службы до истечения условленного срока под страхом уплаты неустойки в целых 100 тыс. марок. И к этому точно так же случаю, думаю я, применима новелла о ростовщичестве, так как банк, надо полагать, и вообще прибегал к договорам вроде указанного, принуждая к принятию аналогичных условий не одного только данного служащего, а всех своих служащих или по крайней мере большую часть их. Банк, словом, поступал так обыкновенно, это был его обычный прием и способ действий. Не вижу поэтому основания, отчего бы in casu не усмотреть выставляемого законом реквизита профессионального или промыслового характера деяния и не признать, согласно с этим, заключенную сделку недействительной и ни для кого, стало быть, не обязательной <4>. -------------------------------- <1> В указ. месте, с. 41. <2> Довольно иметь в виду § 302 a Германского уголовного уложения, который в новой редакции гласит: "...mit Bezug auf ein Darlehn oder auf die Stundung einer Geldforderung oder auf ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschaft, welches denselben wirtschaftlichen Zwecken dienen soll...", - а также § 302 e того же Strafgesetzbuch, создавший и вне области кредитных сделок защиту лицу, находящемуся в стесненных обстоятельствах, в случае профессиональной эксплуатации его имущества или труда (так называемый Sach - и Arbeitswucher). <3> См. Gierke в: Труды XX съезда IV, с. 64; ср. с. 422. <4> См.: Fuld, Wuchergesetz, с. 31 и в особенности с. 39; Henle, Wuchergesetze, с. 81 (не согласен опять Deus (назв. соч., с. 32 сл.)). Добавим к сказанному в тексте, что рейхстаг, кроме того, создал одно новое, немаловажное и для нас здесь положение: это многозначительный п. 2 § 138 (см.: Bericht der Reichstags-Kommission uber den Entwurt eines Burgerlichen Gesetzbuchs und Einfuhrungsgesetzes, с. 29 и стенографические отчеты заседаний рейхстага, особенно заседания 20. VI. 1896, с. 2762 сл.), построенный в редакционном отношении по образцу ст. 1 Закона о ростовщичестве 1880 г. (Strafgesetzbuch, § 302 a). Этот пункт гласит: "Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschaft, durch das Jemand unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten fur eine Leistung Vermogensvortheile versprechen odergewahren lasst, welche den Werth der Leistung dergestalt ubersteigen, dass den Umstanden nach die Vermogensvortheile in auffalligem Missverhaltnisse zu der Leistung stehen". Нет сомнения, что и это законоположение обратит в ряде случаев разбираемое право судейского понижения в совершенно ненужное. Отметим, кстати, что точно такое же понижение введено (тем же рейхстагом) еще в одном случае, нормируемом ныне в § 655 нового Кодекса: "Ist fur den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder fur die Vermittelung eines solchen Vertrags ein unverhaltnissmassig hoher Maklerlohn vereinbartworden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen" (см.: Berichte der Reichstags-Kommission, с. 52 сл. и стенографические отчеты, с. 2785 сл.; см. обо всем этом еще: Hachenburg, Das Burgerliche Gesetzbuch fur das Deutsche Reich, Vortrage, с 15 сл.).
Наконец, еще одно обстоятельство. Устраним на мгновение вероятность или даже только возможность судейского произвола и представим себе судью, который по доброй совести и крайнему разумению будет стараться справляться с определением размера пени, подлежащей уплате. К несчастью, такому судье суждено натолкнуться на немалые затруднения. Остановимся хотя бы на следующем. Какой момент судья должен принять во внимание при разрешении своей задачи? Время заключения договора или время платежа пени? Ведь на пространстве периода, разделяющего эти два действия, многое может измениться, подчас даже весьма существенно. Поясним нашу мысль примером. Хозяин обязал поступившего к нему в дело приказчика не открывать в течение известного времени самостоятельного подобного же предприятия. Неустойка, послужившая укреплением этого договора, была, скажем, непомерно высока. Но затем положение вещей изменяется очень существенно: вскоре после принятия приказчика хозяину удается увеличить сбыт предметов своего производства в несколько раз. Вот тогда приказчик нарушает свое обязательство и, открывая, вопреки состоявшемуся соглашению, собственную торговлю теми же товарами, наживается в ущерб своему бывшему хозяину. Уменьшит ли в этом случае судья размер назначенной сторонами неустойки? Вряд ли, несмотря на то что по времени установления она, повторяю, должна считаться чрезмерной. И наоборот. Предположим, что при заключении условия была установлена хотя и значительная, но по тогдашним обстоятельствам совершенно справедливая неустойка. За время, однако, служения приказчика происходит падение цветущего раньше предприятия. Благодаря улучшениям, произведенным конкурентами в данной отрасли промышленности или техники, оно остается далеко позади других, с ним однородных. Спрашивается: если приказчик теперь покинет свое место и заведет свое собственное дело, должен ли он и тут уплатить всю указанную высокую пеню? Необходимо помнить, что в момент ее назначения она, правда, соответствовала обстоятельствам, но что теперь открытие собственной торговли по образцу торговли принципала не может ни принести выгод, ожидавшихся прежде, ни причинить тех убытков, в обеспечение которых была определена неустойка. Думается, что в настоящем случае пеня должна подлежать уменьшению. Нельзя, однако, не видеть, что здесь уже гораздо труднее дать ответ, чем в первом случае. Таким образом, хотя и нужно считаться по преимуществу с временем присуждения <1>, тем не менее в отдельных случаях трудности, и весьма серьезного притом свойства, должны встретиться, очевидно, не раз и не в малом количестве. Прибавим ко всему этому, что небезразличны и другие еще вопросы, например вопросы о вине и об имущественном положении сторон. Мимо этих вопросов судье точно так же нельзя пройти. Закон вменяет ему в обязанность принимать в расчет все решительно условия и отношения, взвешивать все разумные интересы верителя, не исключая интересов неимущественных, интересов идеального порядка, личных симпатий и вкусов, подводить итог самым разнообразным данным и соображениям. Но не значит ли это налагать на судью работу, столь же непосильную, сколь и неподходящую? Не значит ли это сообщать ему функции в одинаковой, может быть, мере и тяжелые, и противоречащие характеру его деятельности - деятельности, бесспорно, декларативного, а не конститутивного свойства?! <2> -------------------------------- <1> См.: Planck, назв. соч. II, примеч. 2 к § 343; Dernburg, Das burgerl. Recht II, 1, с. 228; Eck-Leonhard, назв. соч. I, с. 336. Другие мнения по этому вопросу приведены в назв. диссертации Freytag (с. 55). <2> Редакторы Германского уложения как раз обратного мнения. С их оптимистической точки зрения, выходит, что именно разносторонность моментов (долженствующих приниматься в расчет при понижении судьей условленной сторонами договорной пени) может послужить гарантией против судейского произвола (Denkschrift, в указ. месте; см.: Protokolle I, с. 784: "...so verzichte man am besten ganz auf Direktive..."). Почти излишне говорить о том, что германский судья при оценке высоты неустойки должен считаться и с частичным исполнением обязательства должником: § 343 BGB (как и подобные ему нормы), естественно, обнимает и французское право понижения неустойки (см.: Dernburg, Das burgerl. Recht, 1. с.: "Der Fall, in welchem teilweise erfullt, die Strafe aber ganz verwirkt ist - code civil, art. 1231 - gehort besonders hierher").
В довершение всего - этим я ограничу свои замечания - оказывается, что в области торговых сделок судья по-прежнему лишен возможности ослабить самодеятельность контрагентов при установлении цифры взыскиваемой неустойки <1>. Отсюда ясно, что неизбежным результатом нашего § 343 является еще новое различие и разногласие между общегражданским правом, с одной стороны, и торговым - с другой <2>. -------------------------------- <1> Handelsgesetzbuch 1897 г. (§ 348): "Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 des Burgerlichen Gesetzbuchs herabgesetzt werden"; см. также: Denkschrift zu dem Entw. eines HGB.'s 1897, с. 209 (в изд. 1896 г., с. 194); Materialien, с. 257(345) сл., 305(393), 373(461) сл. и 390(478). <2> Seckel в своей рецензии немецкого издания настоящей работы (в указ. месте) не признает значения этого соображения. "Handelsrech, - говорит он, - ist gerade dazu da, vom burgerlichen Rechte zu dissoniren, und es ist nur erfreulich, dass auch im Punkt der Strafherabsetzung das Handelsgesetzbuch der Versuchung oder Gleichmacherei widerstanden hat". На это я отвечу, что я сам не принадлежу к сторонникам того направления, которое стремится устранить существующий ныне дуализм между нормами гражданского и торгового права (см. теперь: Шершеневич, Курс гражданского права I, с. 460 сл., 465 сл. и приведенную у него литературу; см. также: Предисловия к изданным Редакц. комиссией по составл. Гражд. улож. переводам Швейцарск. союзн. закона об обязательствах и Калифорнского гражд. улож.). Но, с другой стороны, нет, думается мне, основания без нужды способствовать усилению означенного дуализма. А между тем в данном случае дело обстоит именно так. Резонно, на мой взгляд, поставить следующего рода вопрос: отчего вводить судейское право понижения неустойки в гражданское право, если не вводить его в то же самое время в область права торгового, в которой злоупотребления неустоечным договором были особенно часты и сильны и к которой главным образом и относились случаи, вызывавшие негодование на неоднократно упоминавшемся съезде и среди юристов вообще (случаи, не всегда, конечно, подпадающие под действие п. 2 § 75 HGB 1897 г.)? Не на точке зрения Зеккеля стоял, очевидно, и Гирке, когда заканчивал свою речь словами: "Schliesslich wurde noch das Verhaltniss zu dem HGB... Schwierigkeitenmachen. Und es ist ja wahr, dass eine Verschiedenheit zwischen dem Handelsrecht und dem burgerlichen Rechte hier nicht wunschenswerth ist... In Ubereinstimmung mit meinem Herren Correferenten ist deshalb auch die Fassung in dem Ihnen unterbreiteten Antrag gewohlt, dass ein richterliches Massigungsrecht eingefuhrt werden moge bei "allen" Conventionalstrafen" (Verhandlungen IV, с. 66). Мимоходом коснусь еще одного возражения Зеккеля против моей критики положения, содержащегося в § 343 BGB. Он говорит (Там же, с. 412): "Wie viel man dem Richter eines bestimmten Landes und einer bestimmten Zeit vertrauen will, ist Temperamentssache, und der Streit daruber ist mit rein wissenschaftlichen Mitteln nicht auszufechten. Es wird immer Leute geben, die es selbstverstandlich finden, dass die Strafkammer bei Vertragsbruch eines Kriegslieferanten (StrGB, § 329) herausfinde, ob 6 oder 60 Monate Gefangniss als verhaltnissmassige Strafe erscheinen, indessen sie nicht zu begreifen vermogen, wie man der Civilkammer die Beurtheilung frei geben kann, ob 60 000 oder 6000 M. im ahnlichen Einzelfall eine unverhaltnissmassige Strafe seien". Зеккель (см., впрочем, уже: G. Hartmann, указ. статья, с. 380) здесь упускает из виду, что в последнем случае, в примере из гражданского права, вопрос идет об отмене соглашения, которое заключено самим должником, и, следовательно, не о простой только и свободной оценке, а о несомненном вторжении в сферу частной автономии и частных прав. Это, очевидно, вовсе не одно и то же. Но и помимо того: аргументация на почве сближения и уравнения явлений гражданско-правовых с явлениями, заимствованными из уголовного права и процесса, мне представляется по меньшей мере сомнительной с точки зрения своей научной состоятельности и убедительности. Ведь, например, ввели мы у себя на континенте Европы суд присяжных для огромной категории важнейших уголовных дел и, несмотря на это, не ввели и не думаем вводить тот же суд для дел гражданских. Какое же мы имели бы основание дорожить и гордиться названным институтом в сфере одного процесса и отвергать его в сфере другого, если бы можно было без дальнейшего переносить формы и нормы из одной области в другую? Очевидно, что, рассуждая и поступая так, как это происходит в действительности, мы стоим на точке зрения, принципиально противоположной точке зрения Зеккеля: мы твердо памятуем, что роли судьи гражданского и уголовного - роли различные (см. также: Гольмстен, указ. статья, с. 173 (примеч. 4)).
Вот каковы, по моему мнению, те затруднения, с которыми мы неизбежно встречаемся при допущении судейского права понижать размеры неустойки. Но, повторяю, я далек от отрицания того, что рассмотренный закон преследует задачу благородную, этическую. А затем при многообразии явлений практической жизни нельзя все же быть безусловно уверенным, что защита, предоставляемая правопорядком и в общем удовлетворительная, окажется всегда достаточной и впредь: могут, конечно, наступить случаи, когда желательно будет, чтобы судья протянул руку помощи стороне, впавшей в трудное положение, и когда вместе с тем другого средства избежать сурового решения не найдется <1>. Так пожелаем же, чтобы надежды, которые возложены германским законодателем на правосудие и его представителей, осуществились в праве XX в., чтобы судебное сословие Германии в полном сознании всего значения предъявленных к нему требований успело оправдать доверие общества и науки, чтобы в каждом отдельном случае оно сумело отыскать истинно справедливый ответ и произнести решение, по возможности близкое к началам римской, неизменно светящей нам aequitas. -------------------------------- <1> Здесь мною не имеются, впрочем, в виду те случаи, на которые ссылается Зеккель (в указ. месте, с. 413) и которые отчасти изложены у Sprenger (в назв. статье, с. 650 (примеч.)), отчасти же почерпнуты из: Jahrbb. der Wurttembergischen Rechtspllege, IV, N 26. Во всех этих случаях судья применил (весьма правильно, по моему убеждению, а не насильственно, как полагает Зеккель) ограничительное толкование, согласно афоризму "Semper in obscuris quod minimum est sequimur" (Ulp., fr. 9 D., de R. I. A. (50, 17); ср.: fr. 34 i. f. D., eod.) - афоризму, который в особенности уместен при интерпретации соглашения неустоечного характера. И при предоставлении судье права на понижение неустойки судья все-таки должен будет прежде всего заняться выяснением содержания и смысла состоявшейся между сторонами сделки, другими словами, должен будет прежде всего истолковать ее, а толкуя, обязательно воспользоваться приведенным правилом герменевтики.
Приложение I
Договорная неустойка по проекту Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения <1>
-------------------------------- <1> См. к последующему мою статью "Договорная неустойка по проекту Гражданского уложения" (Право, 1900, N 22 - 24). Не могу не высказать некоторого удивления по поводу того обстоятельства, что сделанные в ней критические замечания, по-видимому, остались совершенно неизвестны редакторам проекта, - между прочим, при ревизионном рассмотрении первой и составлении второй редакции проекта книги пятой (т. е. обязательственного права) Гражданского уложения в период времени от 27 февраля 1902 г. по 1 октября 1903 г. (см.: Вторая редакция, с объяснениями, 1903, с. XIV сл.).
В области неустойки редакторы проекта отвергли точку зрения ч. 1 т. X - точку зрения кумуляции, создававшую для русского права положение одиозно исключительное. Они вступили на путь альтернации, причем здесь отдали предпочтение римской постановке вопроса пред постановкой прусско-французской. Неустоечное соглашение не устраняет общего иска об убытках, а хорошо знакомое нам дополнительное требование в объеме разности между убытками и неустойкой или обратно считается допустимым. Во всем этом редакторы поступили правильно, и работа их заслуживает безусловного признания. Не то же самое, к сожалению, приходится сказать, если обратиться к более детальному разбору отдельных статей, посвященных нашему институту. Здесь, в частности, проект не всегда на достодолжной высоте: иные его определения оставляют желать много лучшего. Отчасти это произошло потому, что проект книги пятой уже слишком близко держится своего образца - Германского гражданского уложения, постановления которого им подчас переписываются слепо и почти дословно. В особенности же неудовлетворительна техническая, редакционная сторона дела, к которой относятся совершенно явные недочеты. Неустойке посвящены восемь статей: в проекте первой редакции - ст. 57 и сл.; в проекте второй редакции - ст. 41 и сл. <1>. -------------------------------- <1> Таким образом, нормировка неустойки отнесена, - конечно, справедливо - к так называемой общей части обязательственного права ("Раздел I"). Первоначально ее, наоборот, включили было в особенную часть (Голевинский, Первоначальный проект общих положений об обязательствах с объяснительною запискою (1890), с. 166 (ср. еще: Краткие объяснения к разделу первому проекта книги пятой... 1897 года); Журналы редакционной комиссии... (1902), с. 26 (заседание от 16 января 1898 г.)).
Из них первая, 57-я (41-я), говорит: "Денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства, признается неустойкою". В этой статье, по моему мнению, такая погрешность. К чему определять неустойку как денежную сумму? Это, пожалуй, можно бы понять, если бы редакторы, кроме неустойки, состоящей в деньгах, никакой другой не признавали или по меньшей мере на эту другую неустойку не желали распространять те правила, которые идут вслед за приведенной статьей. Но ничего подобного редакторы не думают и не хотят. Последняя статья о неустойке гласит: "64 (I). Правила ст. 57 - 63 имеют соответственное применение и в том случае, когда по договору условлено в виде неустойки доставление каких-либо вещей или исполнение какой-либо работы. 48 (II). Правила статей 33 - 47 имеют соответственное применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме". Для нас редакции данной статьи не отличаются по существу одна от другой. Из обеих одинаково ясно, что проект понимает неустойку сравнительно широко, подводя под нее не только деньги, но и вещи и даже работу. Зачем же тогда вводить означенное ограничение? Только для того, чтобы потом устранять его <1> и в результате вместо одной статьи получить целых две? Но "книга пятая нашего будущего Гражданского уложения и без того обнимает (даже помимо имеющих превзойти норм о векселе) около 1100 статей! -------------------------------- <1> Почти что до противоречия дело доходило в более раннем "проекте статей о договоре неустойки" (составленном главным образом членом Комиссии Садовским). В ст. 1 здесь значилось: "По соглашению о неустойке должник обязывается в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства уплатить верителю определенную денежную сумму". Неустойка может заключаться не только в деньгах, но и в вещах или в исполнении какой-либо работы.
Мы едва ли ошибемся, предположив, что в данном случае плохую услугу оказал не кто иной, как германский законодатель. В BGB первый по месту параграф, регулирующий неустойку (§ 339), говорит о "Zahlung einer Geldsumme als Strafe", а один из дальнейших (§ 342) переносит установленные для денежной неустойки положения и на неустойку с другим, кроме денег, предметом. Но дело в том, что это перенесение происходит не целиком, а с оговоркой, с известным умалением: в последнем случае требование верителем неустойки исключает притязание на возмещение ущерба. Как бы ни относиться к этому нововведению <1>, нельзя не согласиться, что оно оправдывает наличность в Германском кодексе двух норм вместо одной. Но другое дело у нас. Наши редакторы не заимствовали ограничение, заключающееся в § 342 BGB, а потому для них исчезало основание создавать отдельно ст. 57(41) и отдельно же ст. 64(48). Того обстоятельства, что денежная неустойка представляет случай нормальный <2>, еще недостаточно. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 243 слл. N 3 ВГП за 2012 г.]. <2> См.: "Объяснения" к ст. 64 первой редакции (1899, т. I, с. 149).
Со своей стороны я предложил бы следующую редакцию ст. 57(41): "Договором о неустойке признается такой придаточный <1> договор, которым одна сторона обещает что-либо дать или сделать <2> на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения <3> своего обязательства" <4>. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 108 сл. N 1 ВГП за 2012 г.]. Квалификация "придаточный" делает излишними оба пункта ст. 1227 Наполеонова кодекса: "La nullite de l'obligation principale entraine celle de la clause penale. - La nullite de celle-ci n'entraine point celle de l'obligation principale". <2> Ср. выше, [с. 162 сл. N 1 ВГП за 2012 г.]. <3> См. выше, [с. 154 N 1 ВГП за 2012 г.]. <4> См. выше, [сн. 2 на с. 110 N 1 ВГП за 2012 г.]. Проф. Васьковский в уже упоминавшейся критике (в указ. месте) замечает по поводу проектированной мною статьи: она излишня, ибо "давать догматические определения дело не законодательства, а науки". Но данная норма вовсе не имеет целью служить только определением. Наоборот, одобряет статью проф. Никонов во "Временнике Демидовского юридического лицея" (кн. 84, приложение, с. 7). Ср. еще ст. 1226 Code.
Следующая, 58-я (I), статья постановляет: "Соглашение о неустойке, коею обеспечивается письменный договор, должно быть удостоверено на письме. Соглашение о неустойке должно быть удостоверено на письме и в том случае, когда обеспечиваемый ею договор заключен на словах, если сумма неустойки превышает тридцать рублей". Во второй редакции эта статья изменена так: "Ст. 42. Соглашение о неустойке должно быть удостоверено на письме". Из мотивов к ст. 58 (I) укажу, что первую ее часть редакторы объясняли побочным характером неустоечного соглашения, а вторую - тем, что "предельная сумма, до которой проект допускает совершение договоров на словах, - 300 руб. - представляется слишком значительною для соглашения о неустойке (ст. 15). Предельная сумма, до которой может доходить соглашение о неустойке на словах, не должна превышать 30 руб., как это установлено и для займа (ст. 349). Установление более высокого предела, а следовательно, и допущение свидетельских показаний по более значительным искам о неустойке представляются опасными, а в большинстве случаев и ненужными ввиду того, что сделки на более значительные суммы обыкновенно заключаются на письме, что обусловливает письменную форму и соглашения о неустойке" <1>. -------------------------------- <1> "Объяснения" к ст. 58 (т. I, с. 135 сл.).
Вторая комиссия, однако, пошла дальше. Она согласилась с мнением <1>, что "необходимо ввиду важного значения неустойки как экстраординарного и сопряженного с тяжелыми иногда последствиями способа обеспечения воспретить заключение договоров о неустойке на словах и во всех случаях, даже и по договорам на незначительную сумму, требовать удостоверения соглашений о неустойке на письме" <2>. -------------------------------- <1> См.: Свод замечаний на проект книги пятой Гражданского уложения об обязательствах (1902), N 233 - 237. <2> "Объяснения" к ст. 42 второй редакции. Мимоходом отметим, что эта вторая редакция - и "с объяснениями", и без оных - вовсе не поступала в продажу и даже не рассылалась учреждениям, например юридическим факультетам университетов, удостоившимся получить первую редакцию. Скажу только одно: не так поступали в Германии, когда там в весьма недавнее еще время вырабатывался проект Гражданского уложения.
От себя прибавлю, что и другой новейший проект Гражданского кодекса - венгерский - точно так же ставит непременным условием действительности неустоечного договора его письменную форму. В § 1043 читаем: "Ein Bedingnis, gemass welchem der Schuldner dem Glaubiger eine Strafe (Conventionalstrafe) fur den Fall verspricht, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehoriger Weise erfullen sollte, ist nur dann wirksam, wenn es in eine Urkunde gefasst wird" <1>. -------------------------------- <1> Перевод тот же, что выше, [на с. 247 N 3 ВГП за 2012 г.].
Перейдем к ст. 59 (I), с которой тождественна ст. 43 (II). "Неустойка не может быть требуема по недействительному договору, а равно и в том случае, если обязательство не исполнено или ненадлежаще исполнено не по вине должника". Заметим прежде всего, что здесь включены в одну статью два совершенно разнородных положения: одно о недействительности неустоечного условия при недействительности усиливаемого неустойкою обязательства (первая половина статьи до слов "а равно") и, затем, другое о неответственности должника по вполне действительному договору о неустойке в случае отсутствия на его стороне вины (вторая половина статьи). Всякий образованный цивилист легко поймет, что эти два случая по своему юридическому существу не имеют ничего общего между собою <1>. Общее между ними - лишь практический результат: и в одном, и в другом случае суд откажет истцу в его требовании неустойки. -------------------------------- <1> См. также выше, [сн. на с.].
Но и помимо такого чисто механического соединения постановлений, с правовой точки зрения совершенно отличных друг от друга, нельзя не видеть, что ст. 59(43) дефектна. В самом деле, первая ее часть говорит, что при недействительном главном договоре не дозволяется взыскивать условленную пеню, или, выражаясь точнее, что тогда и договор о неустойке точно так же недействителен. Но положение это, без сомнения, с одной стороны, излишне, а с другой - недостаточно. Оно излишне по той простой причине, что с необходимостью вытекает уже из придаточного характера <1> соглашения о неустойке: раз основное обязательство не признается действительным, недействительность поражает и неустоечное; их судьбы в данном отношении, конечно, сходны. Но истина, выраженная в первой части ст. 59(43), вместе с тем недостаточна. И вот почему. Ведь из придаточного характера неустоечного соглашения вытекают еще другие последствия, кроме его недействительности в зависимости от недействительности основного обязательства. Отчего же не упоминать и о них?! -------------------------------- <1> Выдвигаемого в предложенной мною редакции ст. 57(41).
У нас в силу сравнительно прочно установившейся кассационной практики Сената <1> вопрос о праве поверенного заключать договор о неустойке, если поверенный к тому не уполномочен специально, разрешается отрицательно: это право должно быть прямо выражено в доверенности, без чего доверитель волен не подчиниться неустоечному условию. В этом отношении, следовательно, придаточная природа нашего института в русском праве не сочтена решающей (иначе, отметим мимоходом, на дело посмотрели германские суды в территориях, например, пандектного права) <2> и существующий порядок вещей хотят удержать и на будущее время (ст. 513(479) проекта <3>). Но нетрудно указать на другие частные последствия все того же начала придаточности обещания неустойки, открыто признанные Сенатом. В одном из его решений <4> мы читаем: "Правительствующий Сенат находит, что на основании ст. 1554 ч. 1 т. X условие о неустойке, подобно поручительству и залогу, составляет один из способов обеспечения договоров и обязательств, а из сего следует, что условие о неустойке, хотя бы оно было облечено в форму особого акта, будучи обеспечением другого договора, не имеет самостоятельного характера, а составляет лишь дополнительный или придаточный договор к тому главному договору, обеспечением коего он служит..." Отсюда тут же делается и определенный вывод, относящийся к предмету подлежавшего рассмотрению спора и для нас здесь небезынтересный. Сенат продолжает: "...при отсрочке исполнения по главному договору обеспечивающая его неустойка не прекращает своего действия, а продолжает обеспечивать исполнение главного обязательства и без нового на то согласия сторон". Безусловно, справедливое заключение из общего принципа. А вот и еще одно: вопрос о праве на неустойку обсуждается по законам места исполнения главного обязательства. Этот частный вывод из соотношения неустоечного и основного обязательств весьма верно и согласно с аналогичными же решениями германских судов указан в одном решении <5>, где вопрос шел о том, вправе ли была С.-Петербургская судебная палата применить остзейские законы по месту предъявления иска о платеже неустойки в Риге, когда местом исполнения обеспечиваемого неустойкою главного договора был г. Поти. На поставленный вопрос Сенат основательно, повторяю, отвечает: нет, не вправе, и кассирует решение апелляционной инстанции, не принявшей в соображение связь между основным договором и придаточным. -------------------------------- <1> Решения: 71/161, 175, 322, 72/504, 75/1054, 78/218, 80/33, 82/36, 01/31; см., однако, более раннее решение в прямо противоположном смысле: 70/976. <2> См.: Seuffert, Archiv, N. F. I, 32. <3> Во второй редакции эта статья (479) гласит: "Предоставление поверенному права отчуждать и приобретать недвижимые имения, установлять и отчуждать вотчинные на них права, делать займы, вступать в вексельные обязательства, обязываться неустойкою, совершать дарение, вступать в товарищество, заявлять о принятии наследства или об отречении от него, заключать мировые сделки и передоверять свое полномочие другому лицу должно быть положительно выражено в доверенности; в противном случае поверенный не признается уполномоченным на эти действия." <4> Решение 98/18; ср. реш. 71/175. <5> Реш. 94/23; ср. решение R. O. H. G. (Seuffert, Archiv, N. F. I, 195) и решение Имперского суда (Entscheidlmgen des R. G'.s in Civilsachen XV, 131).
Вот бесспорные конкретные последствия нашего начала, число которых, разумеется, можно бы увеличить <1>. Так не ввести ли и их в законодательство (материальное и процессуальное) по почину первого пункта нашей статьи? Конечно, нет. Заключение должно быть сделано как раз обратное: из того факта, что современный законодатель и не подумает отдельно санкционировать изложенные и подобные им частные положения, вытекающие из признанного им начала, следует, что и сделанный частный вывод, или, другими словами, первая половина ст. 59(43), тоже подлежит опущению. Ведь не внесли же редакторы в наш проект, например, п. 2 ст. 1227 Наполеонова кодекса о том, что "недействительность условия о неустойке не влечет за собою недействительности главного обязательства". Отчего? Да, очевидно, от того, что настолько они судье доверяют: они готовы в нем предположить знакомство с юридическим правилом, что недействительность побочной сделки не создает подобной же судьбы и для главной. Почему же не быть последовательным и не предположить в судье знакомства и с противоположным, опять-таки естественным и элементарным, правилом, что недействительность главной сделки, наоборот, влияет на судьбу побочной сделки, порождая и ее недействительность? Но редакторы думают иначе: п. 2 ст. 1227 Code нам не нужен, а без п. 1 той же статьи нам не обойтись. Рассуждение, однако, едва ли основательное. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 109 N 1 ВГП за 2012 г.].
Мне, быть может, возразят: а ст. 181 Швейцарского союзного закона об обязательствах? А § 344 Германского гражданского уложения? и т. п. Здесь как раз нормируется одна сторона дела и оставляется без нормировки другая. На это я, в свою очередь, отвечу следующее. Во-первых, чужие ошибки оправданием служить не могут: они требуют исправления, а не подражания; во-вторых, в указанных сейчас нормах легко усмотреть особый оттенок, который недостаточно проглядывает в русской статье. В цитированном § 344 говорится: "Erklart das Gesetz das Versprechen einer Leistung fur unwirksam, so ist auch die fur den Fall der Nichterfullung des Versprechens getroffene Vereinbarung einer Strafe unwirksam, selbst wenn die Parteien die Unwirksamkeit des Versprechens gekannt haben". С ним полезно сравнить § 1051 венгерского проекта: "Das Bedingen einer Strafe ist unwirksam, wenn sie die Sicherung einer Forderung bezweckt, die auf gerichtlichem Wege nicht geltend gemacht werden kann". Но особенно рельефно вопрос поставлен в ст. 181 Швейцарского закона: "Die Konventionalstrafe kann nicht gefordert werden, wenn durch dieselbe ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekraftigt werden sollte..." Ясно, что приведенные нормы стремятся к парализованию обхода закона путем соглашения о неустойке: пеня, выговоренная in fraudem legis, не должна подлежать взысканию. Сюда главным образом подойдут случаи обеспечения неустойкой долга по игре или пари или обещания вступить в брак; далее, случаи, когда путем неустойки стороны пытаются обойти обязательную по закону форму заключения сделки, например форму, предписанную для перехода права собственности на недвижимость, и т. д. И при всем том и § 344, и § 1051, и ст. 181 - все они, на мой взгляд, излишни. По-видимому, до известной по крайней мере степени, это сознается и самим Planck, который в своем комментарии замечает: "Ob... eine Vereinbarung der fraglichen Art schon nach allgemeinen Grundsatzen als in fraudem legis erfolgt fur unwirksam zu halten ist, kann im einzelnen Fall zweifelhaft sein. Der § 344 bestimmt die Unwirksamkeit deshalb ausdrucklich" <1>. Кто вместе со мною и в этих словах не найдет убедительного довода в пользу необходимости § 344 BGB, тот, думаю, не будет отстаивать и сохранения критикуемой статьи в нашем проекте. Мало ли что мыслимо вносить в кодекс! Вот первый германский Entwurf в § 424 не ограничивался даже тем, что указывал на недействительность неустоечного соглашения при недействительности главного, - он считал необходимым еще особое упоминание о том, что оспоримость основного обязательства соответственно влечет за собой оспоримость же обязательства побочного, неустоечного. Вторая комиссия благополучно вычеркнула это второе определение и, разумеется, поступила хорошо. Но она поступила бы еще лучше, если бы заодно вычеркнула и первое определение, а с ним весь параграф. -------------------------------- <1> Назв. соч. II, примеч. 1 к § 344.
Многим, пожалуй, покажется странным, что я так долго останавливаюсь на вопросе, включать или не включать норму, саму по себе правильную. Замечу: для кодекса недостаточно, чтобы его нормы были верны или справедливы по существу, по своему содержанию. Кодекс должен обладать еще иными достоинствами. Некоторая казуистичность, и в особенности абстрактная казуистичность, несистематичность в деле построения какой-нибудь части, книги или главы, недостаточно строгое отношение к моментам чисто логического свойства - все это крайне вредно отзывается на судье, применителе закона, затрудняя его задачу, напрасно потребляя его энергию и время, ослабляя то духовное удовлетворение, которое должно сопровождать его работу. И обратно: кодекс, по возможности свободный от недостатков в сейчас указанном направлении, действует на судью благотворным образом, сберегая его труд, сообщая его умственной деятельности бодрость и в конечном итоге повышая уровень судейской работы. С этой-то точки зрения (значение которой, думается, трудно преувеличить) и ради минимального улучшения интересующей нас стороны дела, стороны технической, на мой взгляд, положительно стоит ломать копья <1>. -------------------------------- <1> В остальном напомню читателю известные страницы в "Духе римского права" Иеринга о существе юридической техники, и в частности "о количественном и качественном упрощении права" ("quantitative und qualitative Vereinfachung des Rechts"), о котором автор говорит: "Ich nenne dies das Gesetz der Sparsamkeit und erblicke darin eines der Lebensgesetze aller Jurisprudenz" (II, 2, 4-е изд., с. 330).
Итак, с первой частью ст. 59(43) можно распроститься без сожаления. Но то же самое должно сказать и о второй ее части. "Неустойка, - значится здесь, - не может быть требуема... если обязательство не исполнено или ненадлежаще исполнено не по вине должника". Другими словами, по неустоечному договору должник отвечает только при наличности вины. Прекрасно, что же, однако, тут по адресу неустоечного договора высказано такого, что не применялось бы к договорам вообще? Очевидно, ровно ничего <1>. Но к чему же тогда данное положение? К тому, чтобы способного и твердого судью без надобности отяготить, а малоспособного и не столь твердого даже запутать? Ведь невольно должна явиться мысль, что относительно неустоечного договора законодатель установил нечто специальное по вопросу о вине. Это специальное иной судья и будет добросовестно отыскивать и вносить в свое решение, создавая, таким образом, искусственное, неправильное и не входящее в виды законодателя и закона различение <2>. Второй пункт ст. 59(43), следовательно, точно так же не нужен. И этому, конечно, нисколько не противоречит то обстоятельство, что в римском праве poena считалась commissa и при отсутствии вины: на то там, в Риме, имелись свои особые причины, которые мы уже знаем <3>. Но этих причин ныне нет, а наши кодексы вовсе не призваны содержать статьи или параграфы, предназначенные только служить опровержением соответственных римских норм, своеобразных и отнюдь не напрашивающихся сами собою. -------------------------------- <1> См.: ст. 112(90) и 127(105) самого проекта, построенные на спасительном романистическом принципе виновности. <2> См.: замечания Колера в его только что появившейся статье "Technik der Gesetzgebung": "Fehlerhaft ist alles Uberflussige: fehlerhaft ist es namentlich aus einem Gesammtrechtssatz eine Einzelheit herauszunehmen, was sehr leicht zu dem Irrtum fuhrt a ls ob nur diese Einzelheit galte und diese etwas besonderes ware" (Arch. f. d. civ. Praxis XCVI, с. 373). <3> См. выше, [с. сл.].
Сказанное выиграет в ясности и силе при ближайшем анализе ст. 60(44) проекта, к которой мы теперь и обращаемся. В первой редакции статья была сформулирована так: "Право на неустойку при отсутствии в договоре более точного указания возникает, если должник не исполнит своего обязательства в установленный в договоре срок или вообще впадет в просрочку или совершит действие, которое он обязался не совершать". Ввиду, впрочем, явной бесцельности подчеркнутых мною слов <1> эти слова во второй редакции выпущены, и ст. 44 (II) теперь гласит: -------------------------------- <1> См.: "Объяснения" к ст. 44 второй редакции и мои замечания в "Праве" (1900, с. 1159).
"Право на неустойку при отсутствии в договоре более точного указания возникает со времени просрочки должника или совершения им того действия, которое он обязался не совершать". Но и в исправленном виде данная норма вызывает возражения. Во-первых, к чему оговорка "при отсутствии более точного указания"? Разве и без того неизвестно, что в области неустойки мы, вообще говоря, стоим на почве диспозитивности норм? <1> Не хотят же редакторы сказать, что в вопросе, нормированном, положим, в ст. 62(46), стороны не вправе автономно регулировать свои отношения по неустойке еще как-нибудь иначе. А между тем формулировка ст. 60(44) способна вызвать именно это представление, т. е. опять как раз то, чего законодатель особенно тщательно старался избежать. -------------------------------- <1> Кстати, откуда составители проекта взяли, что Саксонское (ст. 1431) и Цюрихское (ст. 971) гражд. уложения "не допускают ни в каком случае [выделение подлинника] совмещения неустойки с взысканием убытков" ("Объяснения" к ст. 61 (I) (т. I, с. 142; ср. с. 140))? Это абсолютно неверно и свидетельствует полном непонимании цитированных норм. Никакого ius cogens ни Саксонский, ни Цюрихский кодексы не установляют, как не устанавливают его и другие кодексы. Что мы здесь имеем дело с типом законодательства, правда, отличным и от римской, и от прусско-французской системы в нашем институте, однако в совершенно ином направлении и отношении, чем то думают редакторы проекта, выяснялось выше, в § 18.
Мимоходом следующее. Как видно из ст. 126 сл. (104 сл.), проект при определении просрочки стал на почву объективную, не внося в понятие того момента вины и отступив, таким образом, от господствующего романистического учения и, далее, например, от постановки вопроса в Германском уложении по адресу должника ("Verzug des Schuldners") <1>. Сделано это, по моему убеждению, бессознательно, случайно <2>. Но с точки зрения положений о неустойке во всяком случае нельзя не пожалеть о данной оригинальности проекта: не подлежит сомнению, что при субъективном взгляде на просрочку п. 2 ст. 59(43) упразднился бы сам собою. Тогда редакторам и на мысль не пришло бы уделять ему место. -------------------------------- <1> L. 24 pr. D., de usuris (22, 1); Dernburg, Pandekten II, § 40, 43; BGB, § 285, 293; Dernburg, Das burgerl. Recht II, 1, с. 155, 164. <2> См.: "Объяснения" к ст. 127 (I) и 134 - 138 (I) (т. I, с. 281 сл., 296 сл.), откуда видно, что понятие просрочки, в сущности, не интересовало редакторов, что сам вопрос о нем даже не ставился и едва ли был ясен. Это доказывается хотя бы следующими выдержками из объяснительной записки. По адресу просрочки должника здесь говорится: "Ответственность за убытки... вследствие просрочки, обусловливается... наличностью вины..."; "...необходимо предоставить должнику возможность избегнуть ответственности посредством представления доказательства, что просрочка произошла вследствие случайного события"; "...просрочка не может быть поставлена в вину должнику... если..." и т. д. Ясно, что "просрочка" тут всюду понимается безотносительно к моментам вины и ответственности. Но вот что мы читаем на с. 296 по адресу просрочки верителя: "Самый важный вопрос по предмету просрочки со стороны верителя состоит в том, требуется ли для ее наличности, чтобы уклонение верителя... подлежало вменению ему в вину, как это необходимо для наличности просрочки со стороны должника [?? см. выше], или же, напротив того, условие это несущественно для признания верителя впавшим в просрочку"; "...большинство законодательств признает вину существенным элементом просрочки со стороны верителя...". Опять ясно, что здесь, обратно предыдущему, "просрочка" не мыслится отдельно от вопросов о вине и ответственности. И наконец, на с. 298 наблюдается возвращение к прежней точке зрения, например: "...при определении последствий просрочки верителя вина его не должна быть принимаема в расчет" и т. д. Приведенным мотивам соответствуют и выработанные нормы. Статья 127(105) говорит: "Должник отвечает за убытки, причиненные верителю просрочкою в исполнении обязательства, если не докажет, что просрочка произошла вследствие случайного события". Здесь "просрочка" существует вне зависимости от соображений о вине и ответственности. Не то, однако, должно сказать о "просрочке" в ст. 135(115): "Веритель признается впавшим в просрочку, хотя бы она произошла вследствие случайного события". Очевидно, что редакторы не потрудились себе выяснить и установить отношение к ответственности за просрочку (или, как они еще говорят, к последствиям ее) самого понятия просрочки и ее наличности. Неудивительно, что получились результаты, со стороны законодательной техники на премию слабые. А между тем образцы были готовые, безукоризненные. Вот как редактированы § 285 и 293 Германского уложения: "Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung in Folge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Der Glaubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt". По существу, наши редакторы пошли вслед за германским законодателем: так зачем же было в деле формы от добра добра искать и мудрствовать лукаво?!
Во-вторых, заключительные слова нашей ст. 60 (I) таковы: "...или если должник совершил действие, которое он обязался не совершить", а ст. 44 (II): "...или совершения им [должником] того действия, которое он обязался не совершать". Эти слова, одинаково и в первой, и во второй редакции, снова безусловно не нужны. Речь идет об obligatio non faciendi. Но ст. 60(44), делая должника ответственным с момента просрочки, ведь тем самым решает вопрос и для обязательства, предмет коего состоит в несовершении чего-либо, и притом как раз в указанном смысле: просрочка должна наступить уже при совершении запрещенного действия, помимо всякого напоминания, здесь не применимого. Нормировка просрочки допускает двоякое отношение к делу <1>. Или в ней об obligationes non faciendi вовсе не упоминается (так поступает германский BGB, а комментатор его, Эртман, основательно замечает: "dass bei Verpflichtungen zum Unterlassen es keiner besonderen Mahnung bedarf, liegt auf der Hand" <2>), или следуют примеру Французского кодекса, который считает нужным заявить в ст. 1145: "Si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit les dommages et interets par le seul fait de la contravention". Но в отделе о неустойке установлять различие, не проводимое в отделе о просрочке <3>, значит заставлять судью дополнять, черпать свои сведения по просрочке из отдела о неустойке, значит, нормируя частный случай, нормировать общее положение. Редакторы были бы правы только тогда, когда бы могли доказать, что 1) obligatio non faciendi встречается не иначе как в соединении с неустоечным обеспечением или по крайней мере преимущественно в этом соединении или что 2) при добавлении к obligatio non faciendi договора неустойки вопрос о просрочке должника изменяется или хотя бы осложняется и затрудняется. Но ничего подобного они доказать не могли да и не хотят, а следовательно, и не имеют основания создавать новый вид просрочки, так сказать, при случае или оказии вместе с изложением норм не о просрочке, а о неустойке. -------------------------------- <1> Это в ответ на небезупречное объяснение к ст. 126 (I) проекта (т. I, с. 278 сл.). <2> Назв. соч., примеч. 3 к § 284. <3> См.: ст. 126 и сл. (104 и сл.) проекта.
Дело, однако, кажется, вовсе не в этом, а в другом: на ст. 60(44) оказал, думаю, излишнее влияние § 339 Германского гражданского уложения. Этот параграф, действительно, гласит: "Verspricht der Schuldner dem Glaubiger fur den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehoriger Weise erfullt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt. Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein". И подчеркнутая прибавка действительно совпадает с заключительными словами ст. 60(44). Но как оно ни странно, а отсюда все-таки еще ровно ничего не следует в пользу проектируемой статьи. Ибо означенная прибавка, несомненно, полна смысла в § 339 BGB, чего, к сожалению, нельзя сказать о ней же в нашей статье. Почему? А потому, что в устах немецкого законодателя "Verzug [des Schuldners]" предполагает, заключает в себе вину. Если, следовательно, тот же законодатель при обязательстве не совершать чего-либо подвергает ответственности должника уже с наступлением ("Zuwiderhandlung") без дальнейшего, то ясно, что он тем самым здесь, по исключению, отказывается от реквизита вины, создавая (как мы это в свое время видели) из подкрепленного неустойкою обязательства non faciendi своего рода Garantievertrag. Смысл тут серьезный. Но совершенно другое - та же оговорка в проекте, не разумеющем под просрочкой должника непременно просрочку вменяемую. Тут оговорка уже не может иметь того значения, что для обязательств известного рода, направленных на воздержание от действия, мол, не требуется вины: вина всюду требуется без различия не на основании просрочки, а на основании ст. 59(43), или, вернее, положений общих. А значение критикуемых слов может быть только то, что напоминание (interpellatio) при obligationes non faciendi необязательно, что, однако, повторяю, либо понятно само собой, либо должно быть постановлено в связи с регулированием ex professo видов и случаев просрочки. Итак, ст. 60(44) проекта оставляет желать много лучшего. Более или менее удовлетворительной мне кажется следующая редакция (оговариваюсь, что я исхожу из предположения, что а) п. 2 § 339 Германского кодекса не заслуживает сочувствия <1> и б) понятие просрочки в ст. 126 сл. (104 сл.) должно подвергнутся целесообразному и несложному изменению: из объективной она имеет стать субъективной): -------------------------------- <1> См. выше, [с.].
"Право на неустойку возникает, когда обязавшаяся сторона впала в просрочку" <1>. -------------------------------- <1> См. еще ст. 1230 Code.
К этой моей формулировке присоединю еще только два пояснения. Первое: данная статья и со своей стороны упраздняет вторую часть ст. 59(43), обусловливая взыскание договорной пени наличностью просрочки виновной. Второе: предложенная статья отсылает к нормам, принятым в отделе о просрочке. Не заключая лишних разглагольствований, повторений, отступлений, новых различий, она в то же время считается со всеми теми разновидностями, какие законодатель признал желательным санкционировать по адресу просрочки, - считается с моментами вины и напоминания в применении ко всем возможным обязательствам, направленным на facere и на non facere, с назначением определенного срока исполнения и без такого назначения. Лишь в виде примера укажу, что если бы, положим, закон, следуя примеру чисто римского (в отличие от пандектного) права и Наполеонова кодекса (ст. 1139), требовал напоминания должнику даже при наличности обязательства со сроком, то та же необходимость, очевидно, возникала бы и при договоре, усиленном неустойкою. И если, наоборот, напоминание требуется вообще только при обязательстве без срока (ст. 126 первого или 104 второго проекта), то, конечно, то же самое следует сказать и о случае, когда обязательство обеспечено неустойкой <1>. -------------------------------- <1> К моей критике ст. 59 и 60 (43 и 44) близко по смыслу подходит замечание на эти статьи Московского столичного съезда мировых судей (см. указ. "Свод", N 241). Остается только сожалеть, что и это известное редакторам замечание осталось без всякого влияния на дальнейшую судьбу названных статей.
Перехожу к центральным ст. 61(45) и 62(46). Здесь нормирован главнейший вопрос - отношение неустойки и интереса друг к другу - и нормирован в общем правильно, как уже отмечалось раньше. Но и здесь внешняя сторона хромает. Нет стройности, симметрии частей, внутреннего распорядка, а потому нет и достаточной точности и ясности, а временами даже полноты. В п. 1 ст. 61 читаем: "Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и в случае неисполнения - возмещения убытков". В п. 1 ст. 45 повторен тот же текст с опущением только слов "в случае неисполнения". Против этой части ст. 61 не приходится возражать. Не имею ничего и против изменения, внесенного во вторую редакцию: с одной стороны, конечно, возможны убытки и мыслима их ликвидация даже при требовании об исполнении, а с другой - об убытках при неисполнении еще идет речь впереди, так что пока можно и умолчать о них. Менее удовлетворителен п. 2 ст. 61: "Требовать и неустойку, и исполнение обязательства веритель может лишь в том случае, если это постановлено в договоре или если неустойка назначена за несвоевременное либо вообще ненадлежащее исполнение обязательства". В нем соединены опять материи разнородные: в одном случае - при требовании как исполнения, так и неустойки, назначенной за неисполнение, - пред нами начало кумулятивное; в другом - при взыскании сверх требования об исполнении пени, условленной на случай ненадлежащего исполнения, - выступает начало альтернативное <1>. Замечу еще, что если бы не ставилась совершенно ненужная задача от времени до времени подчеркивать свободу контрагентов при регулировании отношений по неустоечному договору, то не оказалось бы налицо ни первой части разбираемого пункта, ни вместе с нею указанного соединения. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 250 N 3 и с. 119 сл. N 2 ВГП за 2012 г.]. Это различие, впрочем, отчасти сознается и самими редакторами ("Объяснения" к ст. 61 (т. I, с. 142 сл.)).
Но во второй редакции (ст. 45) данный пункт исправлен: "Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства". Чтобы не нарушить естественной связи между вопросами, оставим пока в стороне п. 3 нашей статьи и займемся ст. 62(46). Она определяет одинаково в обеих редакциях: "Веритель, требующий вместо неустойки вознаграждения за убытки от неисполнения обязательства, имеет право на вознаграждение по крайней мере в размере неустойки". Уже на первый взгляд бросается в глаза следующее. Отчего предусматривается только случай убытков (а следовательно, и неустойки) от неисполнения? Где же нормировка в данном отношении другого случая и другого вида неустойки - неустойки, предназначенной обеспечить правильность, и в особенности своевременность, исполнения? Ведь ст. 62(46) должна соответствовать обоим случаям ст. 61(45) - относиться и к первому, и ко второму ее пункту. Очевидно, что слова "от неисполнения обязательства" как вносящие произвольное и нерациональное суждение должны быть опущены. Это раз. Но та же ст. 62(46) дефектна еще в другом направлении. Она имеет в виду случай обращения верителя к общему иску об ущербе вместо неустойки, которая, однако, может оказаться и больше наличного или доказанного вреда: тогда вознаграждение получится все-таки "в размере неустойки". Но возьмем случай противоположный. Веритель обращается к иску о неустойке, условленной в размере, положим, 100, и взыскивает эти 100. Впоследствии он убеждается, что его убытки = 120. Может ли он довзыскать 20? В ответ на это ст. 62(46) молчит - несмотря на то что данный, не предусмотренный ею случай на практике важнее, чем случай обратный, в статье указанный <1>. Любопытно, что из объяснительной записки даже не видно, чтобы редакторы отдавали себе отчет в его возможности. Что касается вопроса, как разрешить игнорированный случай, то ответить, думаю, нетрудно: на почве римского, строго альтернативного отношения нет основания отклонить означенное дополнительное требование. Подобно тому как в одном случае при предъявлении иска об убытках веритель имеет право на всю неустойку, в том числе, следовательно, и на возможную разность между нею и причиненным вредом, точно так же в другом случае, при вчатии иска о неустойке, веритель должен иметь право на разность между ущербом и (оказавшейся по размерам ниже) неустойкой: другими словами, ему нужно предоставить право на дополучение указанных 20 из общей цифры убытков. -------------------------------- <1> См. выше, [с. 157 N 1 ВГП за 2012 г.].
И в-третьих, не проще ли регулировать целиком каждый из двух основных видов неустойки, другими словами, не лучше ли (по образцу Германского уложения <1>) посвятить по отдельной статье, с одной стороны, неустойке, призванной обеспечить исполнение вообще, а с другой - неустойке, имеющей служить делу надлежащего, в частности своевременного, исполнения? -------------------------------- <1> Параграфы 340 и 341. Иначе, правда, распределен законодательный материал в проекте Венгерского уложения (§ 1045 - 1047 (см. выше, [с. 247 N 3 ВГП за 2012 г.])).
На основании приведенных соображений я полагал бы формулировать наши две статьи следующим образом: "Ст. 61(45). Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель может требовать уплаты неустойки взамен исполнения обязательства. Если верителю принадлежит право на вознаграждения за убытки вследствие неисполнения, то он может требовать вознаграждения по крайней мере в размере неустойки. Не исключается право верителя и на дополнительное требование убытков, поскольку они превышают размер неустойки. Ст. 62(46). Если неустойка назначена на случай несвоевременного либо вообще ненадлежащего исполнения, то веритель может требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства. Если верителю принадлежит право на вознаграждение за убытки вследствие ненадлежащего исполнения, то применяется вторая часть предыдущей статьи" <1>, <2>. -------------------------------- <1> Данные статьи воспроизводят статьи, предложенные мною в первом издании настоящего труда и в "Праве" (1900, с. 1219 сл.), с незначительными только редакционными изменениями. <2> В "Журнале Министерства юстиции" (1900, апрель, с. 250) г. Городыский говорит: "...предоставление верителю права взыскивать с должника по своему усмотрению неустойку или убытки должно быть признано не отвечающим понятию о неустойке, почему приведенные выше 61 и 62 статьи проекта подлежат, безусловно, исключению". Другими словами, г. Городыский - сторонник прусско-французской системы в области неустойки. Это дело взгляда. Но не следует говорить, будто римская постановка, усвоенная Германским уложением и проектами нашим и венгерским, "не отвечает понятию о неустойке". Это уже почти недоразумение (см. выше, [с.]). В подобном же недоразумении повинны авторы замечания в "Своде" (N 231).
Возвращаюсь на минуту к обойденному п. 3 ст. 61(45), который гласит так: "Веритель, принявший несвоевременное или ненадлежащее исполнение обязательства без оговорки относительно сохранения за собою права на неустойку, признается отказавшимся от неустойки". Это положение, как уже было замечено при случае, заимствовано из Abs. 3 § 341 BGB. Но заимствование произведено, по моему мнению, совершенно напрасно <1>, ибо германская норма не имеет достаточного внутреннего основания. Так как критика ее уже дана раньше, в связи с обзором практики судов, применявших пандектное право <2>, то я ограничиваюсь теперь заявлением, что данный п. 3 ст. 61(45) подлежит устранению как решительно излишний и даже небезвредный. -------------------------------- <1> "Объяснения" к п. 3 ст. 61 (I) (т. I, с. 113) не содержат ничего ни существенного, ни нового. <2> См. выше, [с. 167 сл. N 1 ВГП за 2012 г.]; см. еще: Право, 1900, с. 1220 сл. и (тоже несогласные с проектируемым нововведением) решения Гражданского Кассационного департамента (71/249, 579, 172/588, 74/872, 75/254 и др.).
Нам осталось рассмотреть ст. 63(47) проекта. Она гласит в одной и в другой редакции так: "Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы верителя". Данная статья - почти перевод первой части известного § 343 Германского гражданского уложения. Единственное более или менее серьезное изменение заключается во вставке "или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства лишь в незначительной части". Вставка эта, очевидно, навеяна другою группой законодательств, допускающих понижение судьею размера неустойки, - кодексами Французским, Итальянским и т. п. <1>. -------------------------------- <1> Совершенно на французской почве стояла ст. 7 первоначального, уже упоминавшегося проекта г. Садовского и др.: "Размер неустойки определяется взаимным соглашением сторон. Суд может уменьшить неустойку, если обеспеченное ею обязательство исполнено отчасти, а равно и в том случае, если по займу или по сделке, под которою скрывается заем, назначена очевидно преувеличенная неустойка". См. выше, § 24, [с.]. Что, впрочем, и по BGB частичное исполнение обязательства - одно из главных оснований для применения § 343, уже отмечалось выше. Ввиду того, что проект указывает на незначительность недоделанного должником, упомяну еще о Abs. 2 § 320 того же Германского кодекса: он трактует о случае, когда при обоюдном договоре одна сторона учинила удовлетворение в части, и на этот случай запрещает отказывать во встречном удовлетворении, буде отказ "по обстоятельствам дела, в особенности же по сравнительной ничтожности неисполненного остатка, погрешил бы против добросовестности". Эндеман (назв. соч. I, с. 603) рекомендует аналогичное применение этой нормы и к случаям обеспечения договора неустойкою по вопросу о том, подлежит ли взысканию условленная пеня или нет.
В дополнение к тому, что раньше было сказано по адресу права судьи уменьшать неустойку независимо от частичного удовлетворения кредитора <1>, я укажу на два обстоятельства. -------------------------------- <1> См. выше, § 25, [с.].
Действующее русское законодательство не знает судейского понижения пени. Стремление оградить должника от чрезмерных неустоек получило у нас осуществление иного рода - в признании так называемого механического принципа: по этому принципу законом установляется точно определенный maximum, за который неустойка не может выходить. Maximum выражается либо в какой-нибудь абсолютной цифре, либо всего чаще в цифре, означающей арифметическое отношение неустойки к сумме обеспечиваемого обязательства. На таком именно начале построены знакомая нам ст. 1584 ч. 1 т. X <1>, далее, некоторые статьи Торгового устава (ст. 379 - 381 изд. 1903 г. = ст. 330 - 332 изд. 1893 г.), Устава о промышленности (ст. 98, 145, 148) и др.; на нем же основана и указывавшаяся выше <2> ст. 4 первоначального проекта Закона о купле-продаже движимости с рассрочкой платежа, говорившая (привожу ее для иллюстрации "механического" начала): -------------------------------- <1> См. выше, [с.]. <2> См. выше, [с.].
"Неустойка по срочным платежам, буде таковая оговорена в условии, не должна превышать по каждому срочному платежу размера этого последнего и в совокупности одной десятой части цены имущества. Неустойка, определенная в высшем против указанного размере, может быть соответственно уменьшена судом". К тому же началу, или, лучше, к заявлению о его желательности, сводятся мнения многих учреждений и лиц судебного ведомства, запрошенных о недостатках действующих гражданских законов в 1882 г. при учреждении Редакционной комиссии для составления проекта Гражданского уложения <1>. К нему же наконец возвращаются некоторые судебные места и в своих отзывах на ст. 63 проекта первой редакции <2>. -------------------------------- <1> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов, 1891, N 852 - 856, 858 сл., 1163. <2> См., например: N 255 в "Своде замечаний", а также "Объяснения" к ст. 47 (II) (Вторая редакция, с объяснениями, с. 31).
Затем мне кажется целесообразным обратить здесь внимание на отношение к ст. 63 (I) русской юридической литературы. Это отношение опять-таки не отмечено составителями второй редакции, как, по-видимому, и вообще литература, в отличие от официальных замечаний, недостаточно ими принималась в соображение, вопреки их на этот счет заявлению <1>. -------------------------------- <1> Вторая редакция, с объяснениями, с. IX.
Насколько мне известно, кроме меня <1>, останавливались ближе на нашей статье проф. Покровский <2> и проф. Удинцев <3>. Из них первый - принципиальный противник судейского усмотрения вообще и в занимающем нас вопросе в частности <4>. Но, оставляя в стороне те из высказываемых им соображений, которые не относятся специально к задуманной русской норме, я приведу только следующее обстоятельство, справедливо им выдвигаемое против ст. 63(47) проекта. -------------------------------- <1> В назв. статье (Право, 1900, с. 1222 сл.); см. еще мои замечания в: Право, 1899, с. 2077 сл. <2> В уже названной выше, [на с.] статье (с. 70 сл.). <3> История обособления торгового права, 1900. С. 169 слл. <4> См. еще его сейчас появившуюся статью "Гражданский суд и закон" (Вестник права. 1905. январь. С. 1 сл.).
Проф. Покровский верно указывает, что норма, предлагаемая нашими редакторами, несмотря на все свое сходство с § 343 Германского гражданского кодекса, тем не менее по своему значению вовсе не совпадает со своим прототипом. И вот на основании какого упущенного из виду факта. Между Германским уложением и нашим проектом существует серьезнейшее различие относительно вознаграждения за нематериальный вред: "Германский закон вообще при неисполнении обязательства предписывает суду принимать во внимание лишь убытки имущественного характера <1>. Если же была назначена неустойка, то хотя суд и может понизить ее, но обязан при этом обратить внимание и на нематериальные интересы кредитора. Вследствие этого по германскому закону неустойка не совсем лишается своего практического значения в обороте; она по крайней мере откроет кредитору возможность предъявить суду свои неимущественные интересы. Напротив, французский закон (точку зрения которого на нематериальный интерес воспринял наш проект) <2>, давая общее право на вознаграждение этого интереса, право суда на понижение неустойки ограничивает только тем случаем, когда обязательство в некоторой части исполнено (art. 1231). Наш проект пожелал соединить обе эти противоположные системы и таким образом соединил несоединимое, что и привело его к полному юридическому уничтожению неустойки". Уничтожение же неустойки вследствие введения ст. 63(47) в проект автор усматривает в том, что одинаково и с неустойкою, и без нее, с одной стороны, судом будет приниматься в расчет также неимущественный интерес верителя, а с другой - и в одном, и в другом случае суд присудит не более того вознаграждения, какое он, суд, признает справедливым. "Таким образом, - заключает проф. Покровский, - исчезает всякий смысл для назначения при договорах неустойки, она ничего не дает лишнего верителю; она лишается всякого юридического значения и превращается в чучело, могущее пугать воробьев, но совершенно безопасное для опытных дельцов. Нашему проекту представляется поэтому дилемма: или вычеркнуть неустойку вовсе из числа особенных явлений гражданского оборота, или же отменить право суда на ее понижение" <3>. -------------------------------- <1> BGB (§ 253): "Wegen eines Schadens, der nicht Vermogensschaden ist, kann Entschadigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fallen gefordert werden". <2> Статья 117 (I) или 95 (II) проекта гласит во второй своей части: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть принужден к возмещению и других... убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а нравственном вреде и не подлежали точной оценке". <3> В указ. месте, с. 75 сл.
Пусть в приведенных словах кроется значительное преувеличение (несмотря на судейское право уменьшать договорную пеню, назначение ее для верителя все-таки представляет несомненную выгоду) <1>, но в них заключается и немалая доля истины, естественно, только способная усилить то раздумье, на которое и без того наводит проектируемая мера. -------------------------------- <1> См. выше, например: [с. 256 N 3 ВГП за 2012 г.]. К тому же норма проекта говорит об "очевидно преувеличенном размере" неустойки: сравнительно малый плюс над действительным ущербом не должен бы, стало быть, вести к применению ст. 63(47); и, наконец, изложенное соображение не относится к случаям легкой вины, когда и по нашему проекту не происходит возмещения нравственного вреда, помимо неустойки.
Проф. Удинцев в конечном итоге высказывается в пользу усмотрения суда при определении размера неустойки, но полагает, что "было бы справедливо присоединить к ст. 63 проекта оговорку, что правило о понижении судьей чрезмерной неустойки не применяется в отношениях между купцами". Основывается автор на специальности условий и целей торгового оборота и на профессиональной умудренности торговых деятелей. Не думаю, чтобы означенные и другие подобные же моменты, не раз уже выдвигавшиеся в защиту двойственности норм гражданского и торгового права, могли оказаться решающими в применении к рассматриваемому праву судьи. По крайней мере в Германии, как мною указывалось <1>, случаи злоупотребления договорной пеней принадлежат преимущественно к кругу сделок именно торговых, входят в оборот как раз торгово-промышленный. Так как, однако, у нас в России, по-видимому, чрезмерная высота неустойки наблюдается, обратно, главным образом в сфере чисто гражданской, так как, далее, нововведение ст. 63 мне по-прежнему представляется экспериментом, исход которого заранее определить весьма трудно, и потому я считаю желательным хотя бы на первых порах сузить область применения данного опыта, то в результате и я полагал бы, что если нам санкционировать судейское право на понижение пени, то предпочтительно это сделать в связи с какой-нибудь оговоркой, ограничивающей названное право пределами гражданских отношений в тесном смысле слова <2>, <3>. -------------------------------- <1> См. выше, [с.]. <2> См.: замечания С.-Петербургского и Одесского коммерческих судов в "Своде" (N 262 и 257). <3> Упомяну еще, что право суда уменьшать размер неустойки принято и в выработанном недавно в Министерстве внутренних дел "проекте сельского устава о договорах" (ст. 183), куда оно попало из нашего же проекта Гражданского уложения (см. официально изданные "Труды Редакционной комиссии по пересмотру законоположений о крестьянах", т. I: "Свод законопроектов" и т. IV: "Сельские уставы о договорах и наследовании с объяснениями"). Сравнительно с разобранными статьями общего проекта здесь имеются два главнейшие отличия: 1) альтернативное начало между неустойкою и интересом признано правом абсолютным: кумуляция недопустима даже по добровольному соглашению; 2) исключен общий иск об убытках, а с ним дополнительный сверх неустойки иск о вознаграждении (ст. 182: "неустойка заменяет вознаграждение за убытки..." (прусско-французская система)). Первое отступление от образца мотивируется скромностью крестьянского оборота и стремлением предупредить эксплуатацию кредитором стесненного должника; второе - тем рассуждением, что кредитор "всегда" назначает неустойку в размере, "далеко превосходящем" могущий произойти ущерб, и что, затем, допущение об убытках, раз договор обеспечен неустойкой, "противоречило бы началам обычного права" ("Объяснения" к ст. 182 (т. IV, с. 304 сл.)). В дальнейшее рассмотрение относящихся к нашему предмету (и отчасти неудачных) положений данного проекта я не считаю нужным входить: работы означенной комиссии МВД справедливо осуждены и наукой, и обществом, и даже самим правительством.
Этим я заканчиваю свои замечания на статьи нашего проекта о неустойке. Мы видели, что некоторые его нормы оказываются при ближайшем рассмотрении неудовлетворительными, в особенности со стороны внешней, редакционной, технической, другие - совершенно излишними. Наоборот, таких положений, которые были бы уместны в проекте, но в нем отсутствовали бы, мы не наблюдали. Редакторы, очевидно, вполне правильно рассудили, что незачем, по примеру преимущественно старых кодексов, включать в наше будущее уложение постановления, например: 1) о том, что неустойка нетождественна с отступным и что потому неустоечное соглашение не дает должнику право выбора между уплатой неустойки и исполнением обязательства <1>; или 2) о том, что нормам о неустойке вообще присущ диспозитивный характер <2>; далее, 3) о том, что неустойка подлежит взысканию и тогда, когда веритель не понес ущерба <3>; что условие о пене не должно прикрывать собою ростовщической сделки (новейшим правом это предусматривается в законах о ростовщичестве и входит в состав уголовных кодексов: так дело поставлено, например, в Германии и у нас <4>); или о том, как имеют быть распределены роли сторон при доказывании <5>, и т. д. и т. д. <6>. -------------------------------- <1> См., например: ст. 3369 (примеч.) и ст. 3373 ч. III Остзейского свода. <2> См. Там же. П. 1 ст. 3374. <3> См. даже п. 1 ст. 180 Швейцарского союзного закона об обязательствах. <4> См. выше, [с.]. <5> Согласно с тем, я не считаю нужным § 345 Германского уложения (см. § 1052 венгерского проекта), в особенности при наличности предлагаемой мною первой статьи (см. выше, [с. 109 N 1 ВГП за 2012 г.]; ср.: Planck, назв. соч. II, примеч. к § 345). Относительно § 342 BGB (ср. венгерский п. 2 § 1047) см. выше, [с. 242 сл. N 3 ВГП за 2012 г.]. Несмотря на целесообразность этой нормы, впрочем, в указанных выше пределах я не считал бы необходимым вносить ее в проект ввиду сравнительной редкости регулируемого ею случая в практике современного оборота. <6> См., например: выше отдельные постановления прусского Ландрехта. В уже приведенной критике на первое издание настоящей книги проф. Васьковский говорит в указ. месте, что мой проект требует дополнения, а именно: я, мол, "во-первых, умолчал о понижении размера неустойки в случае частичного исполнения обязательства должником, в пользу чего сам высказался, а во-вторых, не сделал... никакой оговорки насчет кумулятивной и привативной неустоек, что было бы полезно в интересах большей ясности". Но с этим требованием об увеличении числа предложенных мною норм я не могу согласиться. Во-первых, по адресу понижения неустойки я и в первом издании своего труда, и теперь держался и держусь того взгляда, что и помимо статьи, вроде art. 1231 Code, судья не должен присуждать к уплате условленной пени при исполнении принятой кредитором части обязательства; не возражая против французской нормировки вопроса, я, однако, не считаю ее обязательною. Во-вторых, относительно кумулятивной неустойки скажу, что оговорка на ее счет излишня вследствие (достаточно мною подчеркнутой) диспозитивности норм о договорной пене, от какового их свойства ведь и зависит возможность установления контрагентами кумуляции неустойки с интересом; что же касается привативной неустойки, то мне остается повторить, что такой неустойки, по моему убеждению, не существует (см. выше, § 14), а потому невозможны и какие-либо на ее счет оговорки.
Печатается по: Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмой "Правоведение" комиссионера государственной типографии. С. 255 - 338.
------------------------------------------------------------------
Название документа