Правовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге

(Греков М. Н.) ("Предпринимательское право", 2012, N 4) Текст документа

ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЛИКВИДАЦИОННОМ НЕТТИНГЕ

М. Н. ГРЕКОВ

Греков Максим Николаевич, аспирант кафедры предпринимательского права МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Ликвидационный неттинг - новое понятие для России. Он является важнейшим компонентом хеджирования рисков срочных сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами). На международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двумя контрагентами обычно заключается не одна-единственная, а целый ряд сделок. В таких случаях стороны заключают рамочный договор, так называемое генеральное соглашение (Master Agreement), за основу которого берутся типовые международные договоры. Такой подход снижает издержки и приводит к уменьшению кредитного риска (риска неисполнения). Последнее достигается благодаря тому, что рамочный договор не только сводит все осуществляемые контрагентами трансакции в единый договор, обязательства по которому одновременно прекращаются при наступлении обстоятельств, препятствующих исполнению сделок одной из сторон, т. е. при помощи ликвидационного неттинга (close-out netting), но и содержит положения о зачете встречных обязательств, срок исполнения которых уже наступил и размер которых точно определен (payment netting, netting by novation).

Ключевые слова: ликвидационный неттинг, деривативы, срочный рынок, рамочный договор, встречные обязательства.

Legal analysis of the russian legislation on liquidation netting M. N. Grekov

Liquidation netting is a new concept in Russia. It's an essential component of the risk hedging of deals with derivative financial instruments (derivatives). In the international market of OTC derivatives and developed national markets a series of deals is usually concluded between two contracting parties. In such cases parties conclude a framework agreement (the so-called Master Agreement), a basis of which are model international agreements. This approach reduces the costs and the credit risk (risk of default). The latter is achieved due to the framework agreement which not only unites all current counterparty deals in a single agreement, obligations for which is simultaneously terminated upon the occurrence of circumstances preventing the execution of a deal by one of the parties, i. e. with liquidation netting (close-out netting) but also contains provisions on classification counter obligations, period of their execution has already become and their amount is exactly determined (payment netting, netting by novation).

Key words: liquidation netting, derivatives, forward market, framework agreement, counter obligations.

Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 8-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" ввел возможность ликвидационного неттинга в России. С 1 января 2012 г. вступили в силу изменения и дополнения к данному Федеральному закону <1>. В пп. 11 п. 2 Закона дано понятие неттинга как полного или частичного прекращения обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".

Ликвидационный неттинг - это закрепленное обеспечение партнеров правом одними из первых получать деньги при банкротстве контрагента. То есть при банкротстве одной из компаний ее партнер по сделке сможет вернуть свои деньги, обходя традиционную очередь кредиторов, которая предусмотрена законодательством о банкротстве. Неттинг позволяет прекращать обязательства сторон без необходимости поставки активов, которые стороны должны друг другу. При неттинге стороны переводят друг другу только разницу, образующуюся в результате суммирования и вычета соответствующих требований сторон. Обычно неттинг можно встретить в сделках, связанных с производными финансовыми инструментами. Законодатели и правительства многих стран предоставляют ликвидационному неттингу защиту, так как он позволяет поддерживать финансовую стабильность рынка. При этом такая защита вводилась в национальные законодательства постепенно. Так, например, континентальные юрисдикции обычно придерживались концепции, что зачет при несостоятельности невозможен. Однако с распространением финансовых сделок, в частности производных финансовых инструментов, в таких юрисдикциях стало понятно, что требуется введение системы расчетов между сторонами. В этой связи все больше и больше континентальных юрисдикций на настоящее время ввели в свое законодательство специальные положения о ликвидационном неттинге. По состоянию на начало 2010 г. примерно 40 стран приняли законодательство о ликвидационном неттинге. Многие из этих стран при подготовке местного законодательства ориентировались на Модельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act) <2>. В настоящее время действует редакция этого Модельного закона от 2006 г. Модельный закон о неттинге покрывает очень широкий спектр производных финансовых инструментов. Согласно Модельному закону о неттинге производные финансовые инструменты не должны реквалифицироваться как сделки пари или игры. Ликвидационный неттинг возможен. -------------------------------- <2> Модельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act) // URL: http://www. isda. org/docproj/model_netting. html.

Модельный закон о неттинге устанавливает, что после начала процедур несостоятельности единственным обязательством сторон по производным финансовым инструментам является обязательство выплатить разницу между размерами обязательств сторон друг перед другом по производным финансовым инструментам. Ликвидационный неттинг возможен, даже если национальное законодательство запрещает зачет при банкротстве компании. Модельный закон о неттинге закрепляет, что реализация обеспечения по производным финансовым инструментам возможна без какого-либо предварительного уведомления или необходимости получения какого-либо на то согласия. По Модельному закону о неттинге положения о неттинге являются неотъемлемой частью договоров о производных финансовых инструментах. Несмотря на существование Модельного закона о неттинге, различные юрисдикции имеют разные законы, и эти законы не одинаковы. Для того чтобы понять суть законодательства о неттинге, стоит обратиться к истории операций в России с производными финансовыми инструментами или деривативами <3>. Ранее заключение срочных сделок, в том числе внебиржевых деривативов, с российскими контрагентами представлялось весьма рискованным делом. Лишь позже в п. 2 ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, частично устранившие одну из наиболее острых проблем, существовавших в данной сфере, - отсутствие судебной защиты. Вторая проблемная сфера касается действительности в ходе процедур несостоятельности обычно используемых участниками рынка деривативов условий рамочного договора, которые служат тому, чтобы снизить взаимные кредитные риски. В этих целях правительство в свое время предложило к рассмотрению проект Закона, предусматривающий соответствующие изменения в законодательстве о несостоятельности (законопроект N 186832-5) <4>, который в июне 2009 г. прошел в Государственной Думе первое чтение, однако в 2011 г. был снят с рассмотрения. Тем не менее представляется интересным проанализировать отдельные положения отклоненного законопроекта. Но прежде следует кратко остановиться на значении и функциях деривативов. -------------------------------- <3> Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", ст. 51.4 "Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами" // СПС "КонсультантПлюс". <4> Проект Федерального закона N 186832-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)" внесен в Государственную Думу Правительством Российской Федерации 13 апреля 2009 г. Отклонен Государственной Думой 6 апреля 2011 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Деривативы являются взаимными договорами, выплаты по которым зависят от изменения некоторой случайной переменной. Примером такой переменной, которую также называют базисным активом (англ. - underlying), могут быть обменные курсы валют, процентные ставки, котировки акций, цены товаров, если говорить о классических инструментах, но в последние годы в качестве переменных используются также климатические показатели, стоимость фрахта или статистические данные (инфляция). Основные формы деривативов - продажа на срок, имеющая симметричную структуру рисков, и опционы на покупку или продажу (колл или пут), имеющие асимметричную структуру рисков. Специальной формой срочных сделок являются свопы, которые предусматривают регулярные выплаты <5>. -------------------------------- <5> Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство // Банковское право. 2010. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

Далее следует различать, с одной стороны, срочные сделки на разницу (расчетные сделки), и с другой - срочные сделки с исполнением в натуре (поставочные сделки). Сделки на разницу - это простейший вид срочных сделок, когда выплата по сделке привязана к изменению стоимости базисного актива. Стороны договариваются, что в зависимости от изменения этой стоимости (например, курса акций) и пропорционально такому изменению одна из сторон уплачивает другой стороне некоторую денежную сумму. Структура рисков, присущая такому договору, напоминает при этом договор пари. В случае меновых сделок (сделок с исполнением в натуре) с базисным активом, т. е. с имуществом, которое выступает объектом сделки (например, валюта, процентные ценные бумаги, акции, товары), сторона сделки может сама извлечь экономический результат (прибыль, убыток). В последнем случае это, например, может быть покупка (или продажа) акций с поставкой в тот же момент времени, что и срок исполнения срочной сделки на разницу (расчетной сделки). Когда акции будут поставлены, покупатель, если его задача, как и при совершении сделки на разницу, состоит только в получении выигрыша от ценовых колебаний, может немедленно продать акции на наличном рынке (когда это можно сделать с прибылью). Преимущество срочных сделок с исполнением в натуре или сделок на разницу, по сравнению со спекулятивными сделками на наличном рынке (в рассматриваемом случае - на рынке акций), состоит в том, что на срочном рынке покупателю для проведения спекуляций и заключения договора не требуется располагать денежными средствами, чтобы купить акции. Аналогичным образом продавец при заключении договора вовсе не обязан иметь во владении акции, для того чтобы спекулировать на колебаниях их курса. Описываемая финансовая функция срочных сделок известна как эффект финансового плеча (рычага). Сходный экономический эффект рычага можно получить, если приобрести на наличном рынке базисный актив, профинансировав эту покупку за счет заемных средств. Приобретенный базисный актив должен быть оставлен на хранении до момента исполнения соответствующей срочной сделки, и в момент погашения займа этот актив необходимо снова продать на рынке, чтобы выручить средства, требуемые для возврата долга. Тем самым генерируется платежный поток, который соответствует платежному потоку срочной сделки (покупке на срок); в этом случае можно говорить о "синтетической покупке на срок". Аналогичным образом можно сконструировать синтетическую продажу на срок, используя сделки отчуждения базисного актива, который продавец получил до этого взаймы, например, посредством займа ценных бумаг. Оба приведенных примера демонстрируют одно важное свойство деривативов, имеющих ликвидный и пригодный для хранения базисный актив, - речь идет о воспроизводимости таких деривативов с помощью сделок на наличном рынке в каждый момент времени. Благодаря этому свойству деривативы, несмотря на присущий им элемент случайности и неопределенности, в каждый момент своей жизни могут быть точно оценены (определимость цены в каждый момент времени), поскольку благодаря равной стоимости потоков платежей их стоимость, по крайней мере, теоретически, должна быть идентичная величине расходов при создании соответствующих позиций на наличном рынке. Из воспроизводимости деривативов на наличном рынке вытекает также возможность компенсировать рисковую позицию, возникающую при заключении такой сделки, до окончания срока ее действия путем зеркальной сделки (например, для покупки на срок зеркальной сделкой будет продажа) на наличном рынке (ликвидируемость позиции в любой момент времени) <6>. -------------------------------- <6> Райнер Г. Размышления постороннего о норме статьи 1062 ГК РФ // Закон. 2008. N 12. С. 108 - 118.

Также необходимо вернуться к предпосылкам появления упоминаемого выше законопроекта. На практике часто возникают ситуации, когда две стороны договора заключают между собой множество срочных сделок. В этом случае договорные отношения описываются в едином рамочном договоре. Такие договоры включают, как правило, специальное условие о так называемом ликвидационном неттинге (Close-out netting), согласно которому в случае, если одна из сторон договора становится несостоятельной или приближается к несостоятельности, все отдельные сделки могут быть прекращены совместно, на основе их текущей рыночной стоимости определяется размер единого компенсационного требования. Предпосылкой для включения в договор данного условия является опасение, что арбитражный управляющий мог бы воспользоваться своим правом выбора, чтобы продолжить или прекратить длящиеся договоры и тем самым "нажиться" на контрагенте, выбрав для продолжения только те договоры, которые, с его точки зрения, выгодны для должника (cherry picking). Поскольку в договорной практике условие о ликвидационном неттинге появилось как раз для того, чтобы ограничить право арбитражного управляющего избирательно относиться к заключенным сделкам, участники рынка опасаются, что обоснованно или необоснованно в конкурсном праве такому договорному условию может быть отказано в признании по причине императивного характера прав, которыми наделен арбитражный управляющий (право выбора сделок). К тому же сальдирование стоимости отдельных сделок при определении единого компенсационного требования может войти в противоречие с существующим в конкурсном праве запретом на проведение зачета. Наконец, существует неопределенность относительно того, насколько надежным является данное условие договора с учетом права арбитражного управляющего на оспаривание отдельных сделок. По примеру зарубежных правопорядков авторы российского законопроекта исходят из аналогичных опасений. В российском праве также существует право арбитражного управляющего выбирать сделки. В Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" данное право установлено в ст. 102, а в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" <7> - в ст. 50.34. Положения обоих Законов являются отправной точкой для предлагаемых изменений. Эти правила следует расширить таким образом, чтобы арбитражный управляющий мог реализовать свое право выбора в отношении срочных сделок, которые охватываются одним рамочным договором, лишь одновременно, для того чтобы либо прекратить, либо продолжить все такие сделки. -------------------------------- <7> Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" // СПС "КонсультантПлюс".

Хотя в российском конкурсном праве существует также запрет на зачет, его практическое значение в связи с ликвидационным неттингом не велико (п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81, п. 8 ст. 142 Федерального закона N 127-ФЗ) <8>. Сомнение относительно того, что соответствующее условие договора может "споткнуться" на нормах о запрете зачета, также снималось в проекте Закона о ликвидационном неттинге. В нем прямо было предусмотрено, что финансовые инструменты в смысле п. 6 ст. 51.2 Закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. до 31 декабря 2009 г., т. е. пока без учета изменений, вносимых новым Законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ) <9>, которые возникли из единого договора, прекращение которого может быть осуществлено только одновременно в отношении всех обязательств, возникших из этого договора, в случае прекращения должны сальдироваться в единое нетто-обязательство. Ранее понятие "финансовый инструмент" в Законе N 39-ФЗ опиралось на п. 2 ст. 1062 ГК РФ; оно могло бы покрывать подавляющую часть деривативов, используемых на практике, и не ограничиваться при этом исключительно срочными сделками с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами. Позднее законодатель внес поправки в Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (в ред. от 30.11.2011) "О рынке ценных бумаг", дополнив Закон ст. 51.4 "Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами" <10>. -------------------------------- <8> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС "КонсультантПлюс". <9> Федеральный закон от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс". <10> Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Статья 51.4 "Особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами".

Правовой институт оспаривания сделок в банкротстве получил в середине 2011 г. всеобъемлющее регулирование (глава III.1 "Оспаривание сделок должника", ст. 61.1 - 61.9 Федерального закона N 127-ФЗ, п. 1 ст. 50.34, ст. 28 Федерального закона N 40-ФЗ). В результате существовавшая и прежде опасность, что условие о прекращении срочных сделок в случае банкротства и сальдировании требований по ним может быть признано наносящим ущерб иным кредиторам, значительно возросла. Хотя возможность сальдирования требований существует в силу признания нетто-обязательства, однако опасность оспаривания условия о прекращении сделок тем самым не устраняется, более того, предлагаемый законопроект о ликвидационном неттинге прямо дает управляющему право продолжить все договоры. Таким образом, действительность условия о прекращении сделок остается под вопросом. Как уже было отмечено, срочные сделки с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами демонстрируют важную финансово-экономическую особенность - определимость цены и ликвидируемость позиции в каждый момент времени. Это свойство позволяет рассматривать такие сделки с точки зрения права как опосредующие отношения обмена. А именно как только неопределенные обязанности по уплате денежных сумм (расчетные сделки) и обязанности по передаче предметов, обладающих неизвестной будущей рыночной ценой (сделки с исполнением в натуре), обретают рыночную стоимость (которая, в принципе, может быть рассчитана уже при заключении договора, определима в каждый момент времени и может быть получена путем закрытия позиции), становится возможным рассматривать эти обязанности, взятые сами по себе, как имущественные объекты и мысленно отделять их от момента исполнения срочной сделки. Встречный обмен исполнениями, имеющий место в таких срочных сделках, можно считать состоявшимся (завершенным) уже в момент возникновения самих обязанностей, т. е. в момент заключения договора; исполнение этих обязанностей при наступлении срока исполнения срочной сделки представляет собой в таком случае второе, независимое от первого юридическое действие, которое более не оказывает влияния на исход обмена исполнениями, состоящего в реализации встречных обязанностей. В "теории двух договоров", которая специально разработана для описания прав из опционов, эта идея находит такое же выражение, что и "теория несения риска" в страховом праве. Следствием данных размышлений является то, что действующие, пока еще не исполненные деривативы, стоимость которых может быть получена в каждый момент времени, не похожи на обычные длящиеся сделки (в конкурсном праве), в отношении которых арбитражный управляющий наделяется правом выбора. Вследствие полной воспроизводимости рисковой позиции на наличном рынке не существует никакого защищаемого правом интереса арбитражного управляющего и стоящих за ним конкурсных кредиторов, направленного на продолжение этих договоров именно с прежними контрагентами; с финансово-экономической точки зрения контрагенты по таким сделкам полностью заменимы. Здесь следует обратиться к известному российскому правоведу Г. Ф. Шершеневичу <11>. Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. Так, в Англии в 1784 г. появляется Закон, известный под именем Sir John Bernard's act, который был призван искоренить "бесчестный обычай спекуляции". Со временем отношение к срочным сделкам меняется. -------------------------------- <11> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Торговый процесс. Конкурсный процесс: В 4 т. 4-е изд. М., 1912. Т. 4. С. 8.

По свидетельству Г. Ф. Шершеневича, "во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение... в этом новом направлении пошел французский Закон от 28 марта 1885 года, признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался испанский Кодекс 1885 года, затем австрийский Закон от 1 апреля 1875 г. и германский биржевой Закон от 22 июня 1896 года" <12>. Французский Закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на ст. 1965 Code civil, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах". В Германии признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой, и в отношении их не допускалось возражение об игре <13>. -------------------------------- <12> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. 9-е изд. (второе, посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919. <13> Игнатов Я. Н. История возникновения и реалии расчетных форвардных контрактов в России // Предпринимательское право. 2011. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

В этой связи интересны работы многих русских ученых о "родственном" течении в разработках законопроекта о несостоятельности - Г. Ф. Шершеневича, А. Х. Гольмстена, Н. А. Тура, К. И. Малышева, Д. А. Носенко, Е. А. Нефедьева, В. Садовского, Д. В. Туткевича, А. И. Улинского, В. Г. Струкгова и других, которые посвящали свои работы анализу положений Устава о несостоятельности 1832 г., признавая его несовершенным и предлагая направления его реформирования. В связи с этим значительный интерес вызывает Проект Устава о несостоятельности, разработанный в конце XIX в. Н. А. Туром, с которым связана обширная научная дискуссия, развернувшаяся в конце XIX в. на страницах журналов "Юридический вестник", "Журнал гражданского и уголовного права" и других. Итак, прекращение деривативов в случае несостоятельности на основании соответствующих условий договора не только не наносит ущерба конкурсной массе, но и - с учетом невозможности исполнения обязанностей несостоятельной стороной - не нарушает принципов справедливости в отношении контрагента, который может открыть аналогичную позицию, заключив новый договор с иным участником рынка. Необходимость наделять арбитражного управляющего правом выбора отсутствует как в отношении отдельных договоров, так и в отношении множества самостоятельных сделок, которые заключены "под крышей" рамочного договора. Предлагаемый законопроект не учитывает этого вывода, так как в соответствии с проектом допускается, чтобы арбитражный управляющий принял общее решение о продолжении всех финансовых трансакций; тем самым закон оказывается ущербным не только с практической точки зрения - по причине сохраняющейся неопределенности, но и с систематической точки зрения, поскольку он применим к срочным сделкам с ликвидным и пригодным для хранения базисным активом (финансовым инструментам). Прекращение таких договоров в силу закона (ipso iure), как это предусмотрено в германском конкурсном праве (§ 104 Закона о несостоятельности) <14>, было бы совершенно оправданным, так как в российском законодательстве право выбора, которым наделен арбитражный управляющий, не применяется, несмотря на все отличие от германского права, к меновым договорам, по которым обмен исполнениями уже состоялся. -------------------------------- <14> Параграф N 104 Закона о несостоятельности Германии // URL: www. law. edu. ru/article/article. asp? articlelD=159323.

Подводя итог, необходимо отметить следующие моменты. Деривативные финансовые инструменты с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами в каждый момент времени могут быть оценены и ликвидированы (закрытие позиции). Эти финансово-экономические свойства придают синаллагматическому обмену исполнениями в этих сделках особый характер, который позволяет объяснить их "привилегированное положение" в конкурсном праве. Подтверждение данной позиции можно увидеть в работах немецкого правоведа и профессора Гамбургского университета Гюнтера Райнера <15>. -------------------------------- <15> Издание "Деривативы и право" / Гюнтер Райнер; Пер. с нем. [Ю. М. Алексеев, О. М. Иванов]. М.: Волтерс Клувер, 2005. XXVIII, 460. Г. Райнер, проф., д-р права. Библиогр.: С. 398 - 408. Пер. изд.: Derivative Finanzinstrumente im Recht / Gunter Reiner. ISBN 5-466-00081-7.

Условие договора, которое предусматривает автоматическое прекращение длящихся финансовых или товарных деривативов при банкротстве одной из сторон договора и взаимное сальдирование их текущей рыночной стоимости, при надлежащем толковании уже существующих правовых норм могло бы быть исключено из сферы действия права выбора, которым наделен арбитражный управляющий, и рассматриваться как не наносящее ущерба интересам кредиторов несостоятельного должника с точки зрения правил, касающихся оспаривания сделок. По основаниям правовой определенности тем не менее необходимы явные правила, обеспечивающие правовое признание ликвидационного неттинга. Эти правила должны относиться только к таким деривативам, которые отвечают названным выше финансово-экономическим критериям. По мнению профессора Райнера, законопроект N 186832-5, вводящий понятие ликвидационного неттинга, являлся неполным и даже контрпродуктивным, поскольку он прямо наделял арбитражного управляющего правом продолжать деривативные сделки, которые отвечают названным критериям, пусть такое право и ограничено требованием об одновременном исполнении всех обязательств, возникших из рамочного договора; с другой стороны, проект заходил слишком далеко, поскольку он, ссылаясь на понятие "финансовый инструмент", содержащееся в Законе "О рынке ценных бумаг", охватывал также финансовые деривативы, которые не являются ликвидируемыми в каждый момент времени. Однако с его мнением можно не согласиться по следующим причинам. Соглашения об использовании процедуры нетто-обязательства по финансовым сделкам заключаются и в России, однако российское законодательство не признает и не запрещает возможность их заключения. Как следствие, указанные соглашения в спорных случаях могут рассматриваться и как: - новация (ст. 414 Гражданского кодекса РФ); - сложное обязательство под условием (ст. 157 Гражданского кодекса РФ); - альтернативное обязательство (ст. 320 Гражданского кодекса РФ); - комбинация всего вышеназванного. Отсутствие единого подхода, как показано выше, к квалификации в отношении возможности использования процедуры нетто-обязательства по финансовым сделкам, заключенным в рамках единого договора, может приводить к трудностям при рассмотрении хозяйственных споров. На решение данной проблемы и направлены дополнения в Закон, вступившие в силу с 1 января 2012 г. <16>. -------------------------------- <16> Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".

Одним из этапов в развитии правовой инфраструктуры, регулирующей допуск иностранных ценных бумаг на организованный рынок России, является состоявшийся в 2009 - 2011 гг. <17> переход к политике легализации иностранного эмитента в зависимости от страны-происхождения и легализации конкретных финансовых инструментов. Так, если раньше законодательно устанавливались требования только к самим иностранным эмитентам, то теперь законодательно устанавливаются требования не только к иностранным эмитентам, но и к самим финансовым инструментам (их признание в качестве ценной бумаги, присвоение международного кода идентификации ценной бумаги и международного кода классификации финансовых инструментов). К допуску ценных бумаг иностранного эмитента к торгам сохраняется ограничение, заключающееся в требовании об обязательной регистрации проспекта ценных бумаг Федеральной службой по финансовым рынкам (п. 3 ст. 51.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). При этом для иностранных ценных бумаг устанавливают более жесткий режим допуска их на рынок. -------------------------------- <17> Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. N 74-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и статью 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 мая 2009 г. N 18 (ч. I) ст. 2154 - изменения вступили в силу через 10 дней после официального опубликования.

Решение перечисленных выше и других имеющихся вопросов в регулировании фондового рынка будет способствовать совершенствованию правовой инфраструктуры рынка ценных бумаги и привлечению с использованием инструментов фондового рынка в экономику страны необходимых долгосрочных финансовых ресурсов.

------------------------------------------------------------------

Название документа