Кумулятивное голосование: Обзор иностранного законодательства и проблемы применения положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о кумулятивном голосовании
(Копылов Д. Г.) ("Адвокат", 2012, N 11) Текст документаКУМУЛЯТИВНОЕ ГОЛОСОВАНИЕ: ОБЗОР ИНОСТРАННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ" О КУМУЛЯТИВНОМ ГОЛОСОВАНИИ
Д. Г. КОПЫЛОВ
Копылов Дмитрий Геннадьевич, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
В настоящей статье Д. Г. Копылова дана характеристика зарубежного и российского законодательства в части, касающейся кумулятивного голосования, а также изложена теория системы кумулятивного голосования. Кроме того, освещены проблемы, возникшие в ходе применения положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о кумулятивном голосовании.
Ключевые слова: способы избрания совета директоров; кумулятивное голосование.
Cumulative voting: review of foreign legislation and problems of application of regulations of Federal law "On joint-stock companies" on cumulative voting D. G. Kopyilov
In this article of the post-graduate student of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation D. G. Kopyilov (e-mail: dkopylovl986@gmaiI. com) description of foreign and the Russian legislation in part concerning on cumulative voting is given, as well as the theory of the system of cumulative voting is given. Besides, problems, arising in the process of application of regulations of Federal law "On joint-stock companies" on cumulative voting are taken up.
Key words: ways of election of council of directors; cumulative voting.
США <1>. Пик популярности кумулятивного голосования как альтернативного обычному голосованию <2> способа формирования совета директоров пришелся на первую половину прошлого столетия. Более чем в двадцати штатах, в том числе имеющих высокоразвитую систему корпоративного законодательства, правовыми актами предусматривалась необходимость применять этот способ голосования при избрании членов совета директоров. Широкое распространение кумулятивного голосования было обусловлено несколькими обстоятельствами <3>. -------------------------------- <1> Более подробно о кумулятивном голосовании: Bhagat & Brickley. Cumulative Voting: The Value of Minority Shareholder Voting Rights, 27(2) J. Law. Econ. 339 (1984); Campbell. The Origin and Growth of Cumulative Voting for Directors, 10 Bus. Law. 3 (1955); Glazer & Grofman. Cumulative Voting in Corporate Elections: Introducing Strategy into the Equation, 35 S. C. L. Rev. 295 (1984); Jeffrey N. Gordon. Institutions as Relational Investors: A New Look at Cumulative Voting, 94 Columbia Law Review 124 (1994); Grab. Cumulative Voting and Classified Directorates, 62 W. Va. L. Rev. 325 (1962); Mills. The Mathematics of Cumulative Voting, 1968 Duke L. J. 28; Sell, Cumulative Voting, a Seemingly Endless Debate Topic, 2 Corp. Prac. Comm. 23 (1960, No. 3); Stephan. Cumulative Voting and Classified Boards: Some Reflections on Wolfson v. Avery, 31 Notre Dame Law. 351 (1956); Sturdy. Cumulative Voting: An Anachronism, 16 Bus. Law. 550 (1961); Vieregg. One Share, Many Votes - Cumulative Voting for Corporate Directors: Constitutional Mandate, Legislative Directive, or Neither? 50 Chi. B. Rec. 415 (1969). <2> В специальной литературе, а также в судебных актах можно встретить следующие наименования системы голосования, при которой голосование осуществляется в соответствии с принципом "одна акция - один голос", "обычное голосование", "прямое голосование" (представляет собой кальку с английского "direct voting"), а также "раздельное голосование". В настоящей работе для обозначения системы голосования, противопоставляемой кумулятивной системе голосования, используется понятие "обычное голосование". <3> Jeffrey N. Gordon. Op. cit. P. 167 - 170.
Во-первых, придание нормам о кумулятивном голосовании императивного характера должно было стать одним из путей решения проблемы низкой ликвидности рынка ценных бумаг большинства компаний. Как отмечает J. Gordon, в ситуации, когда "выход" миноритарного акционера из корпорации сопряжен с возможностью частичной потери инвестиций, право голоса нуждается в дополнительной защите <4>. При условии внесения в законодательные акты изменений, существенным образом повышающих эффективность этого избирательного механизма, - в первую очередь установление минимального количества членов совета директоров, а также при условии, что миноритарные акционеры действуют согласованно в ходе подготовки и проведения общего собрания акционеров, кумулятивное голосование повышает шансы миноритарных акционеров на избрание своего представителя в совет директоров. -------------------------------- <4> Jeffrey N. Gordon. Op. cit. P. 173.
Во-вторых, результатом развития взглядов на систему представительной демократии стало осознание того факта, что без совершенствования механизмов, обеспечивающих учет интересов меньшинства при принятии социально значимых решений, невозможно достичь общественного консенсуса по вопросам, стоящим на повестке дня. В ходе дискуссии относительно того, как именно должна выглядеть обновленная избирательная система, было предложено, среди прочего, заменить прямое голосование кумулятивным, когда число голосов, принадлежащих одному голосующему, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в соответствующий орган власти. Голосующий вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. При использовании кумулятивного голосования несогласные с мнением большинства - при условии, что в ходе избирательной кампании они придерживаются общей выборной стратегии - могут провести своего кандидата в соответствующий орган управления. К этому же периоду относится разработка теории, основу которой составляет идея принципиального сходства государственного устройства и устройства отдельно взятой корпорации. Поскольку корпорация при известном допущении может рассматриваться в качестве государства в миниатюре, причем государства демократического, для нее должны быть характерны атрибуты государства с демократическим режимом правления. В частности, акционеры, в совокупности образующие избирательный корпус, формируют совет директоров, которому вменяется в обязанность определять стратегические направления развития корпорации и следить за выполнением менеджментом поставленных перед ним задач. Закономерным итогом развития подобных взглядов на природу корпорации стало утверждение о необходимости внести в законодательство изменения, обязывающие корпорацию использовать кумулятивное голосование при избрании членов совета директоров. По аналогии с использованием этого способа голосования в качестве одного из инструментов, обеспечивающих вовлечение меньшинства в политический процесс, применение кумулятивного голосования в рамках корпоративных отношений должно позволить миноритарным акционерам избрать своего представителя в совет директоров и тем самым, пусть и в сравнительно ограниченных масштабах, оказывать влияние на принимаемые в корпорации решения. Однако уже к середине прошлого столетия интерес к кумулятивному голосованию стал угасать. В 1930-х гг. был принят ряд законов, направленных на искоренение отдельных методов корпоративной борьбы, зачастую сопровождавшихся злоупотреблениями со стороны контролирующего акционера и менеджмента корпорации и нарушениями прав миноритарных акционеров. В области ценно-бумажного регулирования были ужесточены требования к порядку эмиссии ценных бумаг. Комиссия по ценным бумагам и биржам наделялась широкими полномочиями по осуществлению надзора за деятельностью участников американского рынка ценных бумаг. Вне закона объявлялись пирамидальные корпоративные структуры, позволявшие акционеру, владевшему миноритарным пакетом акций, через систему подконтрольных ему холдинговых структур контролировать деятельность интересующей его корпорации. Кроме того, во многих штатах были приняты законы, призванные облегчить получение акционерами, главным образом держателями небольших пакетов акций, информации о деятельности корпорации. Последнее представляется наиболее важным для объяснения снижения популярности кумулятивного голосования, ведь едва ли не главной причиной, побудившей американского законодателя придать нормам о кумулятивном голосовании обязательный характер, было отсутствие у миноритарных акционеров возможности получать достоверную информацию о деятельности корпорации. Критики кумулятивного голосования обращали внимание также на следующее обстоятельство: член совета директоров, обязанный своим избранием поддержке со стороны умело координировавшей свои действия группы миноритарных акционеров, будет, скорее всего, действовать в интересах этой группы, а не в интересах акционеров в целом. Подобная расстановка сил в совете директоров может привести к тому, что участники корпорации окажутся вовлеченными в череду корпоративных конфликтов. Дезорганизация работы совета директоров, превращение его из органа, ответственного за выработку и реализацию корпоративной стратегии, в арену борьбы между различными группами акционеров может быть частью плана рейдера, которому удалось провести своего представителя в совет директоров, по захвату власти в корпорации <5>. -------------------------------- <5> См., например: Ralph E. Axley. The Case Against Cumulative Voting // Wis. L. Rev. 1950. P. 278, 283.
Начиная с 1950-х гг. формируется тенденция к переводу норм о кумулятивном голосовании в разряд диспозитивных. В настоящее время правовые акты большинства штатов предусматривают, что выборы членов совета директоров могут осуществляться как обычным, так и кумулятивным голосованием. По общему правилу выборы членов совета директоров должны осуществляться обычным голосованием, если уставом корпорации не предусмотрено иное (правило "opt-in") <6>. Аналогичный подход к решению этого вопроса нашел отражение в Модельном законе о предпринимательских корпорациях 1984 г. (Model Business Corporation Act of 1984 (MBCA)). Во многих штатах действует противоположное правило (правило "opt-out"): выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием, только если это предусмотрено уставом компании <7>. Наконец, в некоторых штатах использование кумулятивного голосования является обязательным <8>. -------------------------------- <6> См., например: Ala. Code § 10-2B-7.28; Ark. Code Ann. § 4-27-728; Conn. Gen. Stat. Ann. § 33-712 (West); Del. Code Ann. tit. 8 § 214, 216; D. C. Code Ann. § 29.101.27, 29.101.31; Idaho Code § 30-1-728; Ind. Code Ann. § 23-1-30-9 (Michie); Iowa Code Ann. § 490.728 (West). <7> См. Ala. Code § 10-2B-7.28; Cal. Corp. Code § 301.5, 708 (West); Colo. Rev. Stat. §§ 7-102-102, 7-107-109; 805 Ill. Comp. Stat. 5/740; Const. of 1970, art. XIII § 8, (Smith-Hurd); Minn. Stat. Ann. §320A215 (West); Miss. Code Ann. § 79-4-7.28; Mont. Code Ann. § 35-1-531; Ohio Rev. Code Ann. § 1701.04(C), 1701.55(C), 1701.69(B)(10) (Anderson); 14 P. R. Laws Ann. § 2904, 2906; S. C. Code Ann. § 33-7-280 (Law. Co-op.); Wash. Rev. Code Ann. § 23B.07.280 (West). <8> См. Ariz. Rev. Stat. Ann. § 10-728; Const. art. XIV, § 10; Haw. Rev. Stat. § 414-149; Ky. Rev. Stat. Ann. § 271 B.7-280; Const. § 207; N eb. Rev. Stat. § 21-2066; N. D. Cent. Code § 10-19, 1-39; Const. Art. XII, § 6; S. D. Codified Laws § 47-1A-728; Const. art. XVII, § 5; W. Va. Code § 31D-7-728.
Канада. Согласно статье 120 Закона о предпринимательских корпорациях (Business Corporations Act) <9>, в случае если уставом корпорации предусмотрено, что выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием, количество голосов, которым обладает акционер при решении на общем собрании акционеров вопроса об избрании членов совета директоров, определяется путем умножения числа голосов, приходящихся на принадлежащие данному акционеру акции, на число лиц, подлежащих избранию в совет директоров; акционер вправе отдать полученные таким образом голоса за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Если акционер принял решение распределить голоса между двумя и более кандидатами, но при этом не указал, в каком именно соотношении должно производиться распределение голосов, то предполагается, что акционер отдал равное количество голосов за каждого из кандидатов, за которого он голосовал. Избранными в состав совета директоров считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов. -------------------------------- <9> http://laws-lois. justice. gc. ca/eng/acts/C-44/index. html.
Япония. В соответствии со статьей 342 Закона о компаниях <10> выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием, если иное не предусмотрено уставом корпорации. В сравнительно-правовых исследованиях по корпоративному праву отмечается, что в подавляющем большинстве случаев корпорации отказываются от использования этого способа голосования при избрании членов совета директоров. При отсутствии в уставе корпорации записи об отказе от применения кумулятивного голосования любой акционер, имеющий право участвовать в общем собрании акционеров, повестка дня которого предусматривает избрание членов совета директоров, вправе направить в корпорацию требование о применении кумулятивного способа голосования. Расчет количества голосов, которым обладает акционер при решении на общем собрании акционеров вопроса об избрании членов совета директоров, производится по следующей формуле: число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров корпорации. Полученные голоса могут быть либо отданы за одного из кандидатов, либо распределены между двумя и более кандидатами. Кандидаты, получившие наибольшее количество голосов, считаются избранными в состав совета директоров. -------------------------------- <10> http://www. japanlaw. info.
Европа. В Великобритании <11>, Франции <12> и Германии <13> учредительными документами компании может быть предусмотрено, что выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием, однако широкого распространения этот способ формирования совета директоров не получил <14>. -------------------------------- <11> T. Baums. General Meetings in Listed Companies - New Challenges and Opportunities // (available online at http://www. oecd. org/dataoecd/61/15/1931816.pdf); Reinier H. Kraakman et. al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford University Press, 2009. P. 91. <12> Sophie Cools. The Real Difference in Corporate Law Between the United States and Continental Europe: Distribution of Powers // Del. J. Corp. L. 2005. N 30. P. 697. <13> Huffer, Aktiengesetz, 6th ed., 2004, § 133 para 33. <14> Reinier H. Kraakman et. al. Op. cit. P. 91.
СНГ (кроме России). В части, касающейся использования кумулятивного голосования, государства, входящие в состав Содружества Независимых Государств (СНГ), "выбиваются" из общемирового тренда: если в наиболее экономически развитых странах сформировалась тенденция к изменению характера норм, регулирующих отношения, связанные с формированием совета директоров, - на смену нормам, обязывающим корпорации использовать этот способ голосования при избрании членов совета директоров, пришли нормы, предоставляющие корпорациям право выбирать между обычным и кумулятивным голосованием, то на постсоветском пространстве возобладала противоположная тенденция <15>. Законодательные акты многих стран СНГ предусматривают, что выборы членов совета директоров осуществляются только кумулятивным голосованием (см., например, ст. 85(3) Закона Республики Армения от 25 сентября 2001 г. "Об акционерных обществах", ст. 54(2) Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах", ст. 66(7) Закона Республики Молдова от 2 апреля 1997 г. N 1134-II "Об акционерных обществах"). В некоторых странах СНГ, например в Республике Кыргызстан, формирование совета директоров осуществляется посредством кумулятивного голосования, если иное не предусмотрено уставом общества (ст. 36(2) Закона Республики Кыргызстан от 27 марта 2003 г. N 64 "Об акционерных обществах"). Наконец, к третьей группе относятся страны, правовые акты которых оставляют этот вопрос на усмотрение самих акционерных обществ (см. ст. 46(2) Закона Республики Украина от 19 сентября 1991 г. N 1576-XII "О хозяйственных обществах"). -------------------------------- <15> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Cumulative Voting and the Protection of Minority Shareholders in CIS / in Rilka Dragneva. Investor Protection in the CIS: Legal Reforms and Voluntary Harmonization. Martinus Nijhoff Publishers, 2007. P. 85.
Западные эксперты, консультировавшие руководство государств постсоветского пространства по вопросам, связанным с разработкой корпоративного законодательства, настаивали на придании правилам о кумулятивном голосовании обязательного характера. Такой подход обосновывался ссылками на так называемую самовыполняющуюся модель корпоративного права (self-enforcing model of corporate law) <16>. Создатели этой модели Reinier H. Kraakman и Bernard S. Black, признанные специалисты в области корпоративного права, исходили из того, что в условиях слабости судебной системы и правоохранительной системы в целом предпочтение должно отдаваться тем положениям, которые позволяют инвесторам противостоять оппортунизму менеджмента компании без обращения к правоохранительным органам. Использование кумулятивного голосования существенно повышает шансы миноритарных акционеров на проведение поддерживаемых ими кандидатов в совет директоров. Предполагается, что через своих представителей в совете директоров акционеры могут осуществлять контроль за деятельностью менеджмента компании. -------------------------------- <16> Reinier H. Kraakman and Bernard S. Black. A Self Enforcing Model of Corporate Law // Harvard Law Review. 1996. Vol. 109. P. 1911 - 1982, 1996; Reinier H. Kraakman, Bernard S. Black and A. Tarasova. Guide to Russian Law of Joint-Stock Companies. The Hague, 1998.
Теоретические основы кумулятивного голосования
При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в состав совета директоров компании. При определении количества голосов, принадлежащих акционеру, должны учитываться, во-первых, голоса, предоставляемые обыкновенными акциями (исключение составляют "ситуативно" не голосующие обыкновенные акции), во-вторых, голоса, предоставляемые "ситуативно" голосующими привилегированными акциями. Полученная величина умножается на число лиц, подлежащих избранию в состав совета директоров компании. Последнее утверждение нуждается в дополнительных разъяснениях. Количество голосов, принадлежащих акционеру, умножается не на число кандидатов, выдвинутых в совет директоров компании, а на число вакантных мест в этом органе управления. И еще одно замечание: система кумулятивного голосования предполагает, что число голосов, принадлежащих лицу, умножается на величину, отличную от единицы в большую сторону. Отсюда следует, что кумулятивным голосованием осуществляются выборы только членов коллегиальных органов. Использование кумулятивного голосования для избрания, к примеру, единоличного исполнительного органа противоречит существу этого избирательного механизма. При кумулятивном голосовании допускается как подача голосов за одного из кандидатов, так и распределение голосов между двумя и более кандидатами. Это создает предпосылки для выработки сложных избирательных стратегий, в том числе коллективных, которые предполагают участие нескольких акционеров, объединяющих свои голоса с тем, чтобы обеспечить избрание поддерживаемых ими кандидатов в состав совета директоров компании. Избранными в состав совета директоров считаются акционеры, набравшие наибольшее количество голосов. Таким образом, неважно, какое общее количество голосов было отдано за соответствующего соискателя; главное, чтобы он получил больше голосов, чем другие соискатели. Если число кандидатов, выдвинутых в совет директоров, совпадает с числом мест в совете директоров, то с большой долей вероятности можно утверждать, что все они будут избраны. В теории кумулятивного голосования предложена формула, позволяющая определить минимальное количество голосов X, необходимых акционеру или группе акционеров, проводящей согласованную политику по вопросу об избрании членов совета директоров, для гарантированного избрания определенного числа кандидатов:
X = SN / (D+1) + 1,
где S - количество акций, принадлежащих акционерам, принимающим участие в общем собрании акционеров; N - количество директоров, которые гарантированно будут избраны в состав совета директоров, если за них будет подано определенное количество голосов; D - количество лиц, которые должны быть избраны в состав совета директоров. Проиллюстрируем применение этой формулы на следующем примере. В общем собрании участвуют акционеры, которым принадлежат 10000 акций. Количественный состав совета директоров определен в 9 человек. Какое количество голосов требуется акционеру или группе акционеров, действующей согласованно, чтобы обеспечить избрание, к примеру, 4 кандидатов в совет директоров? Подставим в указанную формулу необходимые величины: 10000 x 9 / (4 + 1) + 1 = 14001. Таким образом, акционеру либо группе акционеров, придерживающейся общей избирательной стратегии, необходимо 14001 голосов для избрания 4 кандидатов. В специальной литературе отмечается, что в полной мере потенциал этого института раскрывается только при соблюдении дополнительных условий - как чисто юридических, так и относящихся к инвестиционной среде в целом. Что касается первой группы условий, то к их числу относятся следующие <17>: -------------------------------- <17> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 93 - 95.
- существует зависимость между количеством лиц, которые должны быть избраны в состав совета директоров, и шансами акционеров провести поддерживаемых ими кандидатов в совет директоров. Чем больше мест в совете директоров, тем выше вероятность того, что акционерам удастся обеспечить избрание своих кандидатов <18>; -------------------------------- <18> См., например, таблицу, представленную в статье А. Глушецкого "Кумулятивное голосование: проблемы и возможности" // http://www. cdipravo. ru/docs/komulyat. html.
- в распоряжении акционеров должно быть достаточно времени для выработки стратегии поведения на предстоящем общем собрании акционеров, повестка дня которого содержит вопрос об избрании членов совета директоров; - у акционеров должен быть доступ к списку лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Наличие права на ознакомление с указанным списком - одно из условий, без которого создание коалиций акционеров в преддверии общего собрания акционеров существенным образом затрудняется; - воспользоваться преимуществами, связанными с кумулятивным голосованием, возможно только в том случае, если у акционеров будет понимание того, как этот избирательный механизм работает, причем соответствующие разъяснения должны быть включены в состав информации, направляемой акционерам на этапе подготовки к проведению общего собрания акционеров. Необходимость смещения акцента в том, что касается разъяснения существа кумулятивного голосования, с общего собрания на этап подготовки к собранию, связана с тем, что основная работа, включающая в себя, в частности, поиск тех, с кем возможно создание избирательной коалиции; выдвижение кандидатов в совет директоров; определение оптимальной стратегии голосования на предстоящем собрании акционеров, - проводится на этапе подготовки к общему собранию акционеров. Вторую группу составляют условия, относящиеся к инвестиционной среде в целом. Так, акционеры - владельцы небольших пакетов акций, самостоятельно не могущие повлиять на исход голосования по вопросу об избрании членов совета директоров и, следовательно, заинтересованные в создании избирательных коалиций с другими акционерами, могут столкнуться с тем, что они окажутся не в состоянии нести финансовое бремя, связанное с созданием избирательной коалиции <19>. Существует проблема и более общего порядка, актуальная не только для стран, которые принято относить к категории развивающихся, но и для развитых стран с давними и глубоко укоренившими традициями взаимоотношений акционеров как класса и руководства компании, это проблема инвест-активизма, суть которой состоит в следующем: большинство акционеров отказывается от действий, которые могли бы оказать влияние на проводимую компанией политику <20>. -------------------------------- <19> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 100. <20> Более подробно об инвест-активизме см.: Harvey J. Goldschmid. Shareholder Activism: Finding The Balance. Practising Law Institute, 2007; Jay W. Eisenhofer, Michael J. Barry. Shareholder Activism Handbook. Aspen Publishers, 2005.
Кумулятивное голосование и совет директоров
Как неоднократно отмечалось выше, использование кумулятивного голосования позволяет миноритарным акционерам провести своих кандидатов в совет директоров общества. Предполагается, что члены совета директоров, обязанные своим избранием поддержке со стороны группы миноритарных акционеров, доводят до сведения проголосовавших за них акционеров информацию о деятельности совета директоров <21>. Действительно, в определенных ситуациях этот способ получения информации может оказаться более предпочтительным по сравнению с иными способами, предусмотренными законодательством (см., например, ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Однако нельзя не обратить внимание на трудности, сопряженные с этим способом получения информации о деятельности совета директоров <22>. Во-первых, это так называемая "проблема коллективного действия", в данном случае выражающаяся в неспособности миноритарных акционеров эффективно координировать свои действия, связанные с получением и последующим распространением необходимой информации о работе совета директоров. Вторая проблема, хотя и становящаяся все менее актуальной по мере развития существующих и появления новых средств коммуникации, но тем не менее заслуживающая упоминания в связи с обсуждаемой темой, - техническая, включающая в себя несколько подвопросов, в частности: как именно должна осуществляться обратная связь с акционерами, в какие сроки соответствующая информация должна быть доведена до сведения заинтересованных лиц. -------------------------------- <21> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 100; G. Avilov et. al. General Principles of Corporate Law for Transition Economies // available online at http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=126539. <22> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 99.
В большинстве случаев члены совета директоров, действующие в интересах поддержавших их акционеров, не способны повлиять на исход голосования. Одним из способов усиления влияния этих членов совета является требование о необходимости большего числа голосов для принятия соответствующего решения. Необходимость одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, - пример другой ситуации, когда члены совета директоров, представляющие интересы акционерного меньшинства, могут повлиять на результат голосования <23>. -------------------------------- <23> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 100; G. Avilov et. al. Op. cit.
Как отмечает P. Davies, использование кумулятивного голосования может привести к переносу конфликта "миноритарные акционеры - мажоритарный акционер" на более высокий уровень - уровень совета директоров <24>. Единый орган распадается на враждующие фракции, отстаивающие интересы определенных групп акционеров. Особую актуальность эта проблема приобретает в тех случаях, когда законодательством предусмотрена необходимость частой ротации членов совета директоров. Очевидно, что члены совета директоров, опасаясь лишиться поддержки со стороны выдвинувших их акционеров, будут действовать в интересах именно этих акционеров, а не акционеров в целом <25>. Как отмечается в докладе, подготовленном экспертами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), "Корпоративное управление в Евразии: сравнительный обзор", "в случае введения кумулятивной или подобной ей системы голосования обязанность членов совета директоров действовать в интересах общества и акционеров приобретает еще большее значение" <26>. Это суждение имеет своей предпосылкой утверждение о необходимости обеспечить реализацию принципа равного отношения к акционерам. Важную роль в осуществлении этого принципа отводится совету директоров. Однако выведение конфликта акционеров на уровень совета директоров, чему в немалой степени способствует использование кумулятивной системы голосования, приводит к тому, что члены совета директоров действуют исключительно или преимущественно в интересах проголосовавших за них акционеров, а не акционеров в целом. Такой расклад сил в совете директоров и обусловленное этим нарушение нормального процесса выработки и принятия управленческих решений не может не отразиться на качестве корпоративного управления компанией. Возможность поляризации совета директоров стала одной из причин, по которой зарубежный законодатель отказался от навязывания этой системы голосования участникам оборота. -------------------------------- <24> Paul L. Davies. The Board of Directors: Composition, Structure, Duties and Powers // available online at http://www. oecd. org/dataoecd/21/30/1857291.pdf. <25> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. P. 100. <26> OECD. Corporate Governance in Eurasia: A Comparative Overview. Paris, 2004. P. 62; available online at http:/www. oecd. org/dataoecd/18/63/33970662.pdf.
Проблемы применения положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о кумулятивном голосовании
Согласно пункту 4 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием. Ранее действовавшая редакция Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривала, что выборы членов совета директоров общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более одной тысячи осуществляются кумулятивным голосованием; в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества одна тысяча и менее уставом общества может быть предусмотрено кумулятивное голосование при избрании членов совета директоров общества. Таким образом, в настоящее время вне зависимости от числа акционеров - владельцев голосующих акций общества выборы членов совета директоров общества осуществляются кумулятивным голосованием. Практика применения положений Федерального закона "Об акционерных обществах", касающаяся кумулятивного голосования, выявила ряд проблем. В рамках настоящей главы нам бы хотелось более подробно остановиться на этих проблемах, а также предложить возможные пути их решения. Бюллетень для кумулятивного голосования. Согласно пункту 4 ст. 60 Федерального закона "Об акционерных обществах" в бюллетене для голосования должны быть указаны: полное фирменное наименование общества и место нахождения общества; форма проведения общего собрания акционеров (собрание или заочное голосование); дата, место, время проведения общего собрания акционеров и в случае, когда в соответствии с пунктом 3 ст. 60 Федерального закона "Об акционерных обществах" заполненные бюллетени могут быть направлены в общество, почтовый адрес, по которому должны направляться заполненные бюллетени, либо в случае проведения общего собрания акционеров в форме заочного голосования дата окончания приема бюллетеней для голосования и почтовый адрес, по которому должны направляться заполненные бюллетени; формулировки решений по каждому вопросу (имя каждого кандидата), голосование по которому осуществляется данным бюллетенем; варианты голосования по каждому вопросу повестки дня, выраженные формулировками "за", "против" или "воздержался"; а также упоминание о том, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером. Кроме того, в случае осуществления кумулятивного голосования бюллетень для голосования должен содержать указание на это и разъяснение существа кумулятивного голосования. Из приведенных нормативных установлений нельзя сделать однозначный вывод о том, должен бюллетень для кумулятивного голосования содержать все варианты голосования или возможно ограничиться указанием только одного варианта голосования, выраженного формулировкой "за". Практическая значимость этой проблемы обусловлена тем, что несоблюдение требований, предъявляемых к форме бюллетеня для голосования, может привести к признанию решения общего собрания акционеров недействительным. Часть специалистов полагает, что нет необходимости включать в текст бюллетеня иные помимо выраженного формулировкой "за" варианты голосования. Суть этого способа голосования состоит в том, что акционер либо отдает голоса, которыми он вправе распорядиться, полностью за одного кандидата, либо распределяет их между двумя и более кандидатами. Иными словами, кумулятивное голосование - это всегда голосование "за"; задача акционера заключается в распределении имеющихся у него голосов между кандидатами в члены совета директоров общества. Протестное голосование противоречит существу кумулятивного голосования <27>. -------------------------------- <27> Известный американский правовед Роберт Гамильтон пишет, что "акционеры вправе голосовать только за определенного кандидата. Как и в случае выборов государственных чиновников, они не могут голосовать против какого-либо из кандидатов" // Robert W. Hamilton. The Law of Corporations: In a Nutshell. 5th ed. West Publishing, 2000. P. 263.
Другие специалисты придерживаются противоположной позиции: бюллетень для кумулятивного голосования должен содержать все варианты голосования <28>. В этом случае бюллетень для голосования должен иметь следующий вид: варианты голосования, выраженные формулировками "за", "против" или "воздержался", указываются один раз по отношению ко всем кандидатам; при этом в таком бюллетене для голосования напротив имени каждого кандидата в совет директоров общества должно содержаться поле для проставления числа голосов, отданных за соответствующего кандидата <29>. -------------------------------- <28> См., например: Глушецкий А. Указ. соч.; Жученко А., Пугачев А. При наличии кворума // Эж-Юрист. 2003. N 27; СПС "Гарант Эксперт"; Полуяхтов И. Кумулятивное голосование - панацея от всех бед? // http://emitent-spb. ru/corporate-control/mfk_03_2004/02/#2. <29> Такое разъяснение содержалось в первоначальной редакции Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс.
Специалисты, придерживающиеся этой точки зрения, апеллируют к тексту Закона об акционерных обществах, не предусматривающего каких-либо исключений из общего правила о необходимости указывать в бюллетене для голосования варианты для голосования, выраженные формулировками "за", "против" или "воздержался", в случае проведения кумулятивного голосования. Кроме того, можно выдвинуть еще один аргумент в пользу включения в текст бюллетеня для голосования варианта, выраженного формулировкой "против". Право акционера обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований Федерального закона "Об акционерных обществах", иных нормативных правовых актов или устава общества, обусловлено в том числе неучастием этого акционера в общем собрании акционеров либо голосованием против принятия такого решения (п. 7 ст. 49 указанного Закона). Рассмотрим следующую ситуацию: в повестку дня общего собрания акционеров включен вопрос об избрании совета директоров. Акционер выдвинул двух кандидатов в совет директоров общества. Во время общего собрания акционеров он обнаруживает, что предложенные им кандидаты не были включены в список кандидатов для голосования по выборам в совет директоров общества. Как следует поступить акционеру, чтобы впоследствии иметь право обжаловать решение общего собрания акционеров в суд, если бюллетень для голосования содержит только один вариант голосования - "за"? Очевидно, что единственное, что акционер может предпринять в этой ситуации, - это не распределять свои голоса. Однако Закон об акционерных обществах не предусматривает такого варианта голосования, как неучастие в голосовании, выражающееся в нераспределении голосов, которыми акционер вправе распорядиться; более того, анализ положений, касающихся кумулятивного голосования, не дает оснований утверждать, что Закон приравнивает вариант нераспределения голосов между кандидатами в совет директоров общества к протестному голосованию. Скорее всего, в такой ситуации бюллетень для кумулятивного голосования будет признан недействительным. На этом примере видно, что включение в текст бюллетеня для кумулятивного голосования графы "против" продиктовано необходимостью обеспечить права тех акционеров, которые полагают, что решение общего собрания было принято с нарушением требований Федерального закона "Об акционерных обществах", иных нормативных правовых актов или устава общества. Однозначного ответа на вопрос о содержании бюллетеня для кумулятивного голосования не дает и судебно-арбитражная практика. Так, имеются судебные акты, в которых косвенным образом подтверждается возможность протестного голосования, при этом подчеркивается, что в бюллетене для голосования может отсутствовать поле для проставления числа голосов, поданных против кандидатов в совет директоров общества (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 декабря 2006 г. N А57-29197/05). Вместе с тем в судебно-арбитражной практике можно встретить дела, в которых высказывается противоположная позиция: к примеру, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в Постановлении от 14 февраля 2006 г. N Ф08-6310/05 отметил, что отсутствие в бюллетене вариантов голосования, выраженных формулировками "против" и "воздержался", не является нарушением ст. 60 Закона "Об акционерных обществах", определяющей требования к форме и содержанию бюллетеня для голосования. Разъяснение существа кумулятивного голосования. Согласно абзацу 8 п. 4 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" в случае осуществления кумулятивного голосования бюллетень для голосования должен содержать указание на это и разъяснение существа кумулятивного голосования. Указанное требование считается выполненным, если бюллетень для кумулятивного голосования содержит формулу, с помощью которой акционер может рассчитать количество принадлежащих ему голосов (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 июля 2007 г. N А72-8031/06-18/35). Кроме того, в бюллетене для голосования должно быть указано, что акционер вправе отдать голоса, полученные в результате умножения числа голосов, принадлежащих данному акционеру, на число лиц, подлежащих избранию в совет директоров, за одного кандидата, так и распределить их между двумя и более кандидатами в совет директоров общества; а также то, что избранными в состав совета директоров считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов <30>. -------------------------------- <30> В письме Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 июня 2000 г. N ИК-07/2861 "Об информации, содержащейся в бюллетене для голосования на общем собрании акционеров" (письмом Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 ноября 2003 г. N 03-ИК-04/17429 письмо от 16 июля 2000 г. N ИК-07/2861 признано утратившим силу) рекомендовалось указывать в бюллетене, которым осуществляется кумулятивное голосование, следующую информацию: "При голосовании по составу совета директоров голосующий вправе отдать все свои голоса за одного кандидата или разделить их по своему усмотрению среди всех или некоторых кандидатов".
В случае наличия в обществе дробных акций (п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах") в бюллетене для голосования, которым осуществляется кумулятивное голосование по вопросу об избрании членов совета директоров общества, помимо разъяснения существа кумулятивного голосования, должно содержаться также следующее разъяснение: "Дробная часть голоса, полученная в результате умножения числа голосов, принадлежащих акционеру - владельцу дробной акции, на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, может быть отдана только за одного кандидата". Отсутствие в бюллетене для голосования информации о кумулятивном способе голосования является нарушением не только требований пункта 4 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах", но и права акционера на получение информации, необходимой для осуществления принадлежащих ему прав (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 июля 2007 г. N А72-8031/06-18/35). Противоположная позиция была высказана (и впоследствии поддержана арбитражным судом кассационной инстанции) при рассмотрении дела N А66-8128/2007: отсутствие в бюллетене для голосования разъяснения существа кумулятивного голосования не является нарушением пункта 4 ст. 66 Федерального закона, поскольку ознакомление с информацией, содержащейся в бюллетене, которым осуществляется кумулятивное голосование, не единственный способ получения акционером соответствующей информации (согласно материалам дела существо кумулятивного голосования было разъяснено акционерам перед голосованием по вопросу об избрании членов совета директоров). Порядок кумулятивного голосования. Одним из наиболее дискуссионных вопросов, связанных с применением положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о кумулятивном голосовании, является вопрос о том, допустимо ли распределять голоса между кандидатами в члены совета директоров общества не только целыми, но и дробными числами <31>. Аргументация тех, кто полагает, что голоса могут распределяться только целыми числами, основывается на буквальном толковании Закона "Об акционерных обществах": в нем говорится о распределении голосов и нет упоминания о возможности распределять части голосов. Однако такая позиция как с точки зрения существа кумулятивного голосования, так и исходя из действующего законодательства не выдерживает критики. -------------------------------- <31> Пример заимствован из указанной выше работы А. Глушецкого; Сарсенов Н. Кумулятивное голосование: Пособие по корпоративному управлению // http://www. ifc. org.
Рассмотрим пример <32>. В общем собрании принимают участие акционеры, являющиеся владельцами 1000 голосующих акций общества. Согласно уставу общества количество членов совета директоров составляет 11. Таким образом, в распоряжении участников общего собрания акционеров находятся 11000 голосов (1000 голосующих акций x 11 вакансий = 11000 голосов). Акционеры А и Б владеют каждый 84 акциями (84 голосующие акции x 11 вакансий = 924 голоса), а акционер В - 82 акциями (82 голосующие акции x 11 вакансий = 902 голоса). Акционеры договорились координировать свои действия с тем, чтобы обеспечить избрание в совет директоров общества трех предложенных ими кандидатов. Для гарантированного избрания одного члена совета директоров за него необходимо отдать 8,33% общего количества голосов, которыми вправе распорядиться лица, принимающие участие в общем собрании акционеров, т. е. 916,63 голоса. Предположим, что акционеры вправе распределять голоса только целыми числами. В этом случае акционеры А и Б будут вынуждены отдать за двух из выдвинутых в состав совета директоров кандидатов по 917 голосов. За третьего кандидата будет отдано 916 голосов (902 голоса, которыми вправе распорядиться акционер В, и 7 голосов, оставшихся у акционеров А и Б после распределения принадлежащих им голосов между первым и вторым кандидатами), что недостаточно для его избрания в состав совета директоров общества. -------------------------------- <32> Глушецкий А. Указ. соч.
Если бы акционерам была предоставлена возможность распределять свои голоса не только целыми, но и дробными числами, то им бы удалось провести в совет директоров трех кандидатов. В этом случае акционеры А и Б отдадут за первых двух кандидатов по 916,64 голоса. Соответственно, в пользу третьего кандидата они отдадут по 7,36 голоса. С учетом голосов, поданных за этого кандидата акционером В, ему гарантированно избрание в состав совета директоров. Таким образом, возможны ситуации, когда даже часть голоса может повлиять на исход голосования по вопросу об избрании членов совета директоров. Можно привести и легальный аргумент в поддержку тезиса о том, что акционеры вправе распределять голоса по своему усмотрению, в том числе дробными числами, - это существование дробных акций. Возможность появления подобных акций делает безосновательным утверждение о том, что голоса могут распределяться только целыми числами. Определение лиц, избранных в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества <33>. Согласно абзацу 3 п. 4 ст. 66 Закона "Об акционерных обществах" избранными в состав совета директоров общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Таким образом, при кумулятивном голосовании не имеет значения абсолютное количество голосов, полученных кандидатом в совет директоров общества. Для избрания необходимо набрать больше голосов, чем другие кандидаты. Предположим, в совет директоров, состоящий из пяти членов, выдвинуто шесть кандидатов - А, Б, В, Г, Д и Е. После подсчета голосов выяснилось, что четверо кандидатов (А, Б, В и Г) получили наибольшее количество голосов и, следовательно, были избраны в состав совета директоров общества, а за двух других кандидатов (Д и Е) было отдано равное количество голосов. Можно ли считать кандидатов Д и Е избранными в состав совета директоров общества? Мы полагаем, что нет: согласно абзацу 3 п. 4 ст. 66 Закона "Об акционерных обществах" избранными в состав совета директоров считаются кандидаты, получившие наибольшее количество голосов. Соответственно, кандидаты Д и Е, получившие одинаковое количество голосов, не могут считаться избранными в состав совета директоров общества. -------------------------------- <33> Более подробно об этой проблеме см.: J. Kasdan. Ties in Cumulative Voting. Columbia Law School Center For Law and Economic Studies Working Paper. 1993. N 98.
В отличие от отечественного Закона "Об акционерных обществах", который не содержит разъяснений относительно описанной выше ситуации, статья 54 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах" предусматривает, что если за двух или более лиц, выдвинутых в состав совета директоров, было отдано равное количество голосов, должен быть проведен дополнительный тур голосования. Кандидат, набравший наибольшее количество голосов, считается избранным в состав совета директоров общества. Однако такой подход не свободен от недостатков: поскольку эффективность кумулятивного голосования зависит от количества лиц, которые должны быть избраны в состав совета директоров общества, в случае проведения дополнительного тура голосования шансы миноритарных акционеров на избрание своего представителя в состав совета директоров общества резко снижаются. В специальной литературе предлагается и иной способ решения этой проблемы: уставом общества может быть предусмотрено, что в случае возникновения подобной ситуации должно быть проведено повторное общее собрание акционеров для избрания членов совета директоров общества <34>. -------------------------------- <34> Gregory F. Massen and Rilka Dragneva. Op. cit. At 97.
Последствия нарушения положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о кумулятивном голосовании. Если выборы членов совета директоров общества были осуществлены не кумулятивным, а обычным голосованием, это является основанием для признания решения общего собрания акционеров по вопросу об избрании членов совета директоров общества недействительным (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 ноября 2005 г. N Ф08-5523/05). Однако из этого правила есть исключение: хотя кумулятивное голосование и предполагает иной порядок подсчета голосов акционеров, в случае единогласного голосования за каждого из кандидатов в члены совета директоров общества порядок подсчета голосов не имеет значения, поскольку результат остается неизменным (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 марта 2008 г. N А56-13469/2007; см. также Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 мая 2011 г. N Ф06-1158/11 по делу N А65-9502/2010).
------------------------------------------------------------------
Название документа