Ковенанты в кредитных договорах: проблемы применения в России
(Ушаков О. В., Хараева Г. Н.) ("Закон", 2013, N 2) Текст документаКОВЕНАНТЫ В КРЕДИТНЫХ ДОГОВОРАХ: ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ В РОССИИ
О. В. УШАКОВ, Г. Н. ХАРАЕВА
Ушаков Олег Владимирович, юрист адвокатского бюро "Линия права".
Хараева Гиляна Николаевна, юрист адвокатского бюро "Линия права".
В статье обсуждается применение такого инструмента английского права, как ковенант, в российской деловой практике. Рассмотрен вопрос о правовой природе ковенантного условия в кредитном договоре с учетом сложившейся к настоящему времени российской правоприменительной практики, представлен опыт определения специфики использования ковенантных условий в России.
Ключевые слова: ковенант, ковенантное условие, кредитный договор, английское право, обязательства заемщика, банки.
В последнее время все чаще многие инструменты и понятия английского права применяются в российской деловой практике. При этом, учитывая, что правовая система России по большей части впитала в себя традицию романо-германской правовой семьи, во многом отличающуюся от англосаксонской, указанные инструменты и понятия, как правило, преломляются под влиянием российской правовой действительности. К таким понятиям следует отнести и "ковенант". Понятие ковенанта зародилось в англосаксонской правовой системе. Классическое его определение заключается в том, что под ковенантом понимается соглашение или обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения действий, которое имеет для обязавшей стороны юридическую силу <1>. Подобные обязательства "возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением (выделено нами. - О. У, Г. Х.), а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования" <2>. Также из договорной практики следует, что кредитору в подобных случаях могут быть предоставлены и другие права (например, право на применение повышенной процентной ставки). -------------------------------- <1> См.: Айвори Й., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. М., 2011. <2> Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сб. ст. Вып. 1 / Отв. ред. М. Л. Башкатов. М., 2011; СПС "КонсультантПлюс".
В литературе обращается внимание на то, что ковенанты также могут выражаться в виде отлагательных условий, наступление которых дает кредитору обозначенные в договоре права <3>. Выполнение таких условий не всегда находится под контролем заемщика. Из этого можно сделать вывод о том, что ковенантные условия можно подразделить на полностью зависящие от воли заемщика и полностью или частично не зависящие от нее. -------------------------------- <3> Карапетов А. Г. Указ. соч.
А. Г. Карапетов отмечает: "В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от воли должника, как ковенанты. Но это не мешает западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно" <4>. -------------------------------- <4> Там же.
Проведенный нами анализ судебных актов, принятых в 2012 г., показал, что правомерность включения в кредитные договоры, заключаемые по российскому праву, подобных обязательств заемщика прежде всего зависит от статуса последнего: в том случае, когда заемщик является потребителем, соответствующие условия, как правило, признаются недействительными; в остальных случаях суды исходят из того, что подобные обязательства соответствуют российскому законодательству.
Споры из предпринимательских отношений
Важное влияние на формирование арбитражной практики по ковенантам оказало опубликование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ информационного письма от 13.09.2011 N 147. В п. 9 Обзора судебной практики, содержащегося в этом письме, было приведено дело, в котором суд удовлетворил требование банка о досрочном возврате кредита и отказал заемщику в признании недействительным условия договора об обязанности заемщика воздерживаться от совершения некоторых видов сделок. Тем самым суд признал правомерность включения в договор ковенантных, если исходить из классического определения английского права, обязательств. Однако данный вывод является небезусловным. Как следует из Обзора ВАС РФ, в подобных случаях: - действия, которые обязался не совершать заемщик, должны быть в достаточной степени конкретизированы; - обязанность не совершать указанные действия - ограничена временными рамками; - принятие на себя заемщиком такого рода обязанностей должно быть связано с получением им имущественного блага - кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения <5>. -------------------------------- <5> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 // СПС "КонсультантПлюс".
Многие принятые впоследствии акты арбитражных судов опирались на позицию ВАС РФ, признавая правомерность включения в кредитные соглашения обязанности заемщиков воздерживаться от определенных действий. Так, например, Арбитражным судом Омской области была признана правомерной обязанность должника не привлекать без предварительного согласия банка кредиты в других банках в период действия кредитного договора <6>. -------------------------------- <6> См.: решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу N А46-9545/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Представляется, что принципы, разработанные ВАС РФ, могут быть адаптированы и применительно к ситуации, когда негативные для заемщика последствия (например, расторжение договора или повышение процентной ставки) возникают вследствие нарушения им положительной обязанности. Такая обязанность также должна быть конкретна, ограничена во времени и связана с предоставлением кредита. В качестве примеров таких обязанностей можно привести: - обязанность периодически представлять банку бухгалтерскую отчетность, а также иные документы, характеризующие его финансовое состояние <7>; -------------------------------- <7> См.: Постановление Девятого ААС от 23.05.2012 N 09АП-10367/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
- обязанность извещать банк об изменениях в составе органов управления, изменениях в составе акционеров и (или) участников заемщика <8>. -------------------------------- <8> См.: Постановление Тринадцатого ААС от 28.04.2012 по делу N А42-6744/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Необходимо отметить, что в договорной практике зачастую на англосаксонский манер за заемщиком закрепляются обязанности, исполнение которых полностью или частично не зависит от его воли. Несмотря на последнее обстоятельство, несоблюдение таких обязанностей влечет негативные для заемщика последствия, характерные для нарушения ковенантных (в их классическом понимании) обязательств. В качестве примеров условий, не зависящих от воли заемщика, можно привести следующие: - непринятие решения о реорганизации или ликвидации заемщика <9> (данные вопросы входят в сферу компетенции общего собрания его участников (на примере общества с ограниченной ответственностью); заемщик как юридическое лицо не может повлиять на принятие или непринятие своими участниками таких решений); -------------------------------- <9> См.: Постановление Девятого ААС от 29.05.2012 N 09АП-11622/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
- обеспечение поддержания связанными с ним лицами (к примеру, поручителями) определенного объема кредитовых оборотов по расчетным счетам, открытым в банке-кредиторе, а также представление ими в банк справок о таких оборотах в других банках <10> (данная обязанность теоретически может зависеть от воли заемщика в случаях, когда он вправе давать соответствующим третьим лицам обязательные для исполнения указания на основании закона, учредительных документов указанных третьих лиц или заключенных с ними договоров; в остальных случаях заемщик не может выполнить такую обязанность). -------------------------------- <10> См.: Постановления Девятнадцатого ААС от 29.02.2012 по делу N А14-9613/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 19.07.2012 по делу N А32-16017/2011, от 18.07.2012 по делу N А32-17133/2011, от 16.07.2012 по делу N А32-17131/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
В свою очередь, примерами условий, лишь частично находящихся в сфере контроля заемщика, являются следующие: - предъявление в арбитражный суд заявления о признании заемщика несостоятельным (банкротом) <11> (заемщик отвечает за надлежащее исполнение обязательств перед кредиторами и за грамотную финансово-экономическую политику, однако возможность предъявления к нему исков и заявлений не зависит от воли должника); -------------------------------- <11> См.: Постановления ФАС Центрального округа от 03.10.2012 по делу N А23-4801/2011; ФАС Московского округа от 02.08.2012 по делу N А40-176815/09-47-1203; Восемнадцатого ААС от 22.10.2012 N 18АП-9827/2012; Девятнадцатого ААС от 13.07.2012 по делу N А08-7101/2010; решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.11.2011 по делу N А54-4020/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
- ухудшение финансово-экономического положения заемщика <12> (в качестве признаков ухудшения финансово-экономического положения заемщика судами признавались такие обстоятельства, как предъявление третьими лицами иска об уплате денежной суммы или об обращении взыскания или об истребовании имущества, размер которого ставит под угрозу выполнение обязательств по возврату кредита, возбуждение исполнительных производств, в том числе наложение арестов на счета заемщика, снижение оборотов денежных средств по счету в банке, возникновение убытков по итогам отчетного периода, появление просроченной задолженности по уплате налогов, сборов и иных платежей в бюджет и внебюджетные фонды, появление долга по выплате заработной платы, недостаточный объем дебиторской задолженности <13>); -------------------------------- <12> См.: Постановление ФАС Московского округа от 02.08.2012 по делу N А40-176815/09-47-1203; решение Арбитражного суда Курской области от 27.09.2012 по делу N А35-7615/2012 // СПС "КонсультантПлюс". <13> См.: Постановление Седьмого ААС от 01.03.2012 по делу N 07АП-1009/12; решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.09.2012 по делу N А64-5632/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
- обеспечение поддержания определенного соотношения долга/EBITDA, соблюдение показателя рентабельности продаж и деятельности в определенном объеме, поддерживание положительного значения величины чистых активов <14>; -------------------------------- <14> См.: Определение Московского городского суда от 04.07.2012 по делу N 33-11741 // СПС "КонсультантПлюс".
- обеспечение определенного объема кредитовых оборотов по собственным расчетным счетам, открытым в банке-кредиторе <15> (в последних двух примерах от заемщика зависит проведение грамотной финансово-экономической политики, а во втором также - осуществление расчетов через банк, выдавший кредит; в то же время соблюдение указанных показателей зависит от конъюнктуры рынка и многих иных внешних факторов, на которые заемщик не может повлиять). -------------------------------- <15> См.: Определения ВАС РФ от 28.09.2012 N ВАС-12009/12, от 20.10.2011 N ВАС-13309/11; Постановления ФАС Поволжского округа от 07.02.2012 по делу N А65-25741/2010, от 22.11.2011 по делу N А65-25262/2010, от 05.06.2012 по делу N А65-16734/2011, от 28.04.2012 по делу N А55-4290/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 23.07.2012 по делу N А32-16016/2011; ФАС Московского округа от 02.08.2012 по делу N А40-176815/09-47-1203; ФАС Уральского округа от 16.01.2012 N Ф09-8943/11; Тринадцатого ААС от 28.04.2012 по делу N А42-6744/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Представляется, что сами по себе подобные формулировки не соответствуют установленному ВАС РФ критерию определенности ковенантного (в его классическом понимании) обязательства: в данном случае нет четкого понимания того, какие действия заемщик должен произвести или от каких действий воздержаться, с тем чтобы не нарушить взятые на себя обязанности. Между тем в последнее время возобладала тенденция признания вышеуказанных условий кредитных договоров соответствующими законодательству. Мы не можем не согласиться с подобной практикой, поскольку в таких случаях суды оценивают не то, как оформлены отношения сторон, а их существо. Во всех вышеприведенных случаях речь, по сути, идет о том, что при наступлении определенных обстоятельств наступают, как правило, негативные для заемщиков последствия (например, право кредитора на досрочное истребование кредита или на применение повышенных процентов). В теории права обстоятельства, влекущие возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей (обязательств), принято именовать юридическими фактами, которые, в свою очередь, делятся на действия и события. Совершение действий в большей или меньшей степени зависит от воли сторон, наступление событий в большей или меньшей степени - не зависит. Суды, руководствуясь принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), признавали, что стороны могут связывать негативные для заемщиков последствия не только с неисполнением заемщиком своих обязательств, но и с иными юридическими фактами, в том числе с действиями третьих лиц, являющихся по отношению к сторонам кредитного договора равносильными событиям (например, изменение конъюнктуры рынка кредитных ресурсов, включая изменение учетной ставки рефинансирования Банка России <16>). -------------------------------- <16> См.: Определение ВАС РФ от 15.05.2012 N ВАС-5467/12; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.2012 по делу N А53-4859/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Из этого следуют важные, на наш взгляд, выводы. В английском праве под ковенантом понимается обязательство, неисполнение которого влечет за собой, как правило, негативные для заемщика последствия. Российская практика связывает с указанными последствиями наступление определенных обстоятельств (юридических фактов). Представляется, что в данном случае речь идет об однородных по своей природе правовых явлениях, в связи с чем обозначение термином "ковенант" только определенных обязательств заемщика применительно к российской действительности было бы ущербным. На наш взгляд, определение ковенанта через понятие юридического факта для целей российской правовой доктрины является более универсальным. Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно заключить, что под ковенантом следует понимать юридический факт (в том числе неисполнение заемщиком своих обязательств), наступление которого влечет для установленной стороны договора (в рассматриваемых выше случаях - для заемщика) определенные последствия.
Споры с потребителями
В настоящее время можно считать сложившейся практику, согласно которой положение заемщика-потребителя не может быть ухудшено по сравнению с его правовым статусом, установленным законодательством. Это обосновывается, как правило, нижеследующим: - потребители являются экономически более слабой стороной, нуждающейся в особой защите своих прав (на необходимость такой защиты неоднократно указывал Конституционный Суд РФ <17>); -------------------------------- <17> См.: Определения КС РФ от 13.10.2009 N 1214-О-О, от 29.09.2011 N 1113-О-О // СПС "КонсультантПлюс".
- согласно п. 1 ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Таким образом, в случае ухудшения статуса потребителя, по сравнению с законом, и введения, например, дополнительных оснований для расторжения кредитного договора, ссылки банков на принцип свободы договора по данной категории споров были отвергнуты <18>. -------------------------------- <18> См. также: п. 4 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 // СПС "КонсультантПлюс".
Ковенантные условия также признаются недействительными в связи с тем, что кредитные договоры представляют собой договоры присоединения, т. е. договоры, условия которых определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ); следовательно, при включении в текст типового кредитного соглашения ковенантных условий заемщики лишены права не давать кредитной организации согласия на включение таких условий в договор <19>. -------------------------------- <19> Там же. П. 6.
В проанализированных нами судебных актах судами были признаны недействительными включенные в кредитные договоры условия о праве банка потребовать досрочного возврата кредита и/или уплаты неустойки: - в случае ухудшения финансового состояния заемщика; - в случае предъявления к заемщику третьими лицами иска или претензии о взыскании денежных средств, или об истребовании имущества, или об обращении на него взыскания либо требований любого другого характера, которые банк расценит как существенные; - при наличии иных обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что возврат кредита и уплата начисленных процентов не будут произведены в установленные кредитным договором сроки; - в случае неисполнения или при ненадлежащем исполнении заемщиком обязанностей уведомлять банк о заключении с третьими лицами договоров о предоставлении займов, кредитов (открытии кредитных линий) либо договоров поручительства, залога; обо всех изменениях паспортных данных, телефона и адреса заемщика; об изменении семейного положения, о заключении, расторжении, изменении брачного договора либо признании его недействительным; - в случае если заемщик допустил нарушение финансовых обязательств по иным договорам, заключенным с банком <20>. -------------------------------- <20> См.: Определение ВС РФ от 19.06.2012 N 77-КГ12-2; Постановления Девятого ААС от 19.03.2012 N 09АП-36538/2011, 09АП-36552/2011; ФАС Уральского округа от 02.12.2011 N Ф09-7726/11; ФАС Дальневосточного округа от 21.11.2011 N Ф03-5751/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 16.01.2012 по делу N А70-2810/2011 //СПС "КонсультантПлюс".
В то же время, если права заемщика могут быть улучшены при наступлении определенных обстоятельств, соответствующее ковенантное условие является правомерным. Так, ВАС РФ признал соответствующей законодательству практику снижения процентной ставки по потребительским кредитным договорам при условии заключения договора страхования жизни и здоровья заемщика, обусловив это (а) возможностью заемщика получить кредит и без заключения договора страхования, (б) недискриминационным различием процентных ставок <21>. -------------------------------- <21> См.: п. 8 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 // СПС "КонсультантПлюс".
Однако часто суды признают соответствующие ковенантные условия незаконными, ссылаясь на отсутствие у заемщиков возможности заключить с банками кредитные договоры, не содержащие условия о страховании жизни, здоровья и трудоспособности, и отклоняя как бездоказательные ссылки банков на наличие у них различных кредитных программ и на возможности выбора потребителем кредитного договора, не содержащего условия о страховании жизни, здоровья и трудоспособности <22>. -------------------------------- <22> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.08.2012 по делу N А56-49150/2011; Одиннадцатого ААС от 27.06.2012 по делу N А65-26854/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Исходя из изложенного можно заключить, что одним из ключевых факторов, влияющих на рассмотрение российскими судами вопроса о правомерности применения ковенантов, является характер статуса заемщика. В случае, когда в качестве заемщика выступает физическое лицо и соответствующие ковенантные условия могут повлечь негативные для него последствия, суды встают на сторону потребителя как экономически более слабой стороны, нуждающейся в особой защите своих интересов. В остальных случаях закрепление ковенантных условий в кредитных договорах, как правило, получает судебную защиту. Подобный дифференцированный подход показателен. Суды тем самым признают, что лица, участвующие в коммерческом обороте, способны оценить правовые последствия содержащихся в договоре условий, а потребители - нет. С одной стороны, отсутствие финансовой грамотности населения и протекционизм, оказываемый физическим лицам, тормозят развитие российской финансовой системы. Так, например, невозможность включить в кредитный договор с потребителем условие о запрете на досрочное погашение кредита до определенной даты является достаточно серьезной проблемой для моделирования сделок по секьюритизации банковских активов. Однако, с другой стороны, в силу отсутствия практики согласования условий кредитных договоров между банками и заемщиками подобный охранительный подход, с нашей точки зрения, является оправданным. Дело в том, что заключаемые с потребителями кредитные договоры в настоящее время представляют собой договоры присоединения, вследствие чего у заемщиков отсутствует возможность каким-либо образом влиять на их содержание. По сути, выбор заемщика ограничивается лишь возможностью принять все условия предлагаемого кредитного договора или отказаться от его заключения. К сожалению, на практике какой-либо диалог оказывается невозможным. Представляется, что для изменения сложившейся системы необходимы коренные перемены в общественном правосознании. Возможно, в будущем описанная проблема будет решаться не только на законодательном уровне, но и путем переговоров и при участии посредников, как со стороны банковского сообщества, так и со стороны населения.
Название документа