Закон о лизинге - шаг вперед или два назад?
(Кучер А.) ("Законодательство и экономика", N 6, 1999) Текст документаЗАКОН О ЛИЗИНГЕ - ШАГ ВПЕРЕД ИЛИ ДВА НАЗАД?
А. КУЧЕР
А. Кучер, юрист.
В мировой практике одним из основных способов инвестирования средств в экономику является лизинг - передача специально закупленного оборудования в долгосрочную аренду. В России сегодня развитие лизинга особенно актуально, так как изношенность основных средств предприятий достигла максимума, а привлечение инвестиций на какой-либо иной основе часто представляет определенные трудности из-за отсутствия надежной кредитной истории у лизингополучателя, из-за недостаточного развития российского залогового права и т. п. Надо сказать, такой вид инвестирования в российскую экономику, как лизинг, также представляет определенный риск для потенциального инвестора, и в первую очередь из-за неустоявшегося нормативного регулирования, постоянно нависающей опасности отмены налоговых и таможенных льгот и т. п. На данный момент лизинг еще недостаточно развит в России. Это объясняется как экономическими, так и юридическими проблемами. В настоящее время большинство российских банков не в состоянии закупать дорогостоящее оборудование для сдачи в лизинг, поскольку это долгосрочное отношение, а внимание участников финансового рынка у нас обращено больше на краткосрочные инвестиции. Однако лизингодателями выступают не только банки, но и иные организации, получившие лицензии на осуществление лизинговой деятельности (в 1997 г. - более 700 организаций) <*>. В России действует Российская ассоциация лизинговых компаний, основанная в октябре 1994 г. Но отвлечемся от экономических трудностей и обратимся к юридической стороне вопроса. -------------------------------- <*> Мельников Л. Лизингу необходима законодательная почва // Финансовые известия. 1998. 18 авг.
Законодательная база, регулирующая лизинговые отношения в РФ, претерпела в последние время значительные изменения. Это связано с тем, что инвестиционный климат в части лизинговых вложений нуждается в улучшениях, которые законодатель и постарался произвести. Однако принятие новых законодательных актов в данной сфере не исправило положения, так как новый Закон "О лизинге" содержит большое количество противоречий действующему законодательству. Проект Закона "О лизинге" был отклонен Президентом в июле 1998 г. <*>. Работу над проектом предлагалось прекратить по нескольким причинам (в проекте много противоречий нормам ГК РФ и иным законодательным актам, лизинг в необходимой степени уже урегулирован действующим законодательством, РФ присоединилась к Конвенции УНИДРУА о международном лизинге). -------------------------------- <*> Письмо Президента РФ Государственной Думе РФ от 31 июля 1998 г. N Пр-1083.
Тем не менее в сентябре 1998 г. лишь немного переработанный проект был вновь представлен Думе и утвержден ею. Внесенные в него изменения не носили существенного характера и не устраняли недостатков. Проект в данном виде был одобрен Думой и подписан Президентом, что явилось неожиданностью для многих деловых и научных кругов. Таким образом, недоработанный проект становится действующим законом и вместо того, чтобы способствовать развитию лизинга в России, грозит затруднить его применение. Для начала перечислю основные нормативные акты, регулирующие лизинговые отношения в РФ: Федеральный закон "О лизинге" от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ (далее - Закон о лизинге); Федеральный закон "О присоединении РФ к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ (далее - Конвенция); Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ. Помимо указанных новых законов лизинг регламентируется рядом иных нормативных актов в части, не противоречащей вновь принятым законодательным актам: Методические рекомендации по расчету лизинговых платежей (утверждены Минэкономики РФ 16 апреля 1996 г.); письмо ГТК РФ "О таможенном оформлении товаров, временно ввозимых в рамках лизинговых соглашений" от 20 июля 1995 г. N 01-13/10268; Постановление Правительства РФ "Об утверждении Положения о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации" от 26 февраля 1996 г. N 167; Постановление Правительства РФ "Об утверждении Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг) и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли" от 5 августа 1992 г. N 552 (по состоянию на 11 сентября 1998 г.); До принятия Закона о лизинге действовал Указ Президента РФ "О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности" от 17 сентября 1994 г. N 1929 и принятое в соответствии с ним Постановление Правительства РФ "О развитии лизинга в инвестиционной деятельности" от 29 июня 1995 г. N 633.
Понятие лизинга в российском законодательстве, субъекты лизинга
Договор лизинга является предпринимательским договором, так как предмет лизинга приобретается исключительно для предпринимательских целей (ст. 665 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Конвенции). В соответствии с ч. 1 ст. 665 ГК РФ "по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей". Лизинговая сделка представляет собой сложную операцию, включающую два взаимосвязанных договора - купли-продажи и непосредственно лизинга. В ней участвуют продавец имущества, лизингодатель (называемый в ГК арендодателем) и лизингополучатель (арендатор). Договор лизинга заключается двумя сторонами - лизингодателем и лизингополучателем. Он предшествует договору купли-продажи имущества, которое предполагается сдать в лизинг. Таким образом, субъектами сделки лизинга выступают лизингодатель, лизингополучатель и продавец. Конвенция относит лизинг к отчетливо трехсторонним отношениям. Его особенностью является то, что лизингополучатель, не будучи субъектом договора купли-продажи, заключаемого между продавцом и лизингодателем, приобретает определенные права и обязанности по отношению к продавцу (права и обязанности, предусмотренные для покупателя, за исключением обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества - п. 1 ст. 670 ГК РФ). Статья 9 Закона о лизинге устанавливает запрет совмещения обязательств участниками лизинга, однако особой нагрузки данная статья не несет, так как и без специального указания в Законе из смысла лизинга вытекает невозможность совмещения обязательств лизингодателем и лизингополучателем. Кроме того, ст. 9 содержит также запрет на совмещение в одном лице кредитора и лизингополучателя (по-видимому, под кредитором подразумевается продавец), за исключением возвратного лизинга. Указанное ограничение также несущественно, так как подобное совмещение в оперативном лизинге лишено смысла.
Международный лизинг и его регулирование
Закон предусматривает две формы лизинга - внутренний и международный. Разграничиваются они в зависимости от того, являются ли обе стороны резидентами РФ. Если лизингодатель или лизингополучатель - нерезидент, договор считается международным. Статус продавца имущества в данном случае значения не имеет. Этот же критерий определен и в Конвенции, и в ранее действовавшем Временном положении о лизинге. Форма лизинга влияет на правовое регулирование договора. Общее правило установлено п. 2 ст. 10 Закона о лизинге: права и обязанности участников договора международного лизинга регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге, а также нормами национального законодательства в части, не противоречащей Конвенции. Применимое право устанавливается в соответствии с Конвенцией. Она применяется в случаях, когда стороны договора (лизингодатель и лизингополучатель) имеют места своей деятельности в различных государствах. Вопросы, не урегулированные Конвенцией, разрешаются в соответствии с национальным правом, применимым в силу действия норм международного частного права. Критерий определения применимого права проводится и в самом Законе о лизинге (ст. 7), где говорится, что: если лизингодателем является резидент РФ, т. е. предмет лизинга находится в собственности резидента РФ, то договор лизинга регулируется законодательством РФ; если лизингодателем является нерезидент РФ, то есть предмет лизинга находится в собственности нерезидента, то договор лизинга регулируется российским законодательством о внешнеэкономической деятельности (включая, по-видимому, и данный Закон как источник национального права в части, не противоречащей Конвенции). Закон о лизинге вводит понятие международного сублизинга (о правомерности сублизинга в российском праве смотри ниже). В основу деления договоров сублизинга на внутренние и международные положен иной критерий - место нахождения предмета лизинга. Сублизинг является международным, если на срок действия договора предмет лизинга перемещается через таможенную границу РФ. Международный сублизинг - вид международного лизинга, но регулируется он в соответствии со ст. 8 Закона о лизинге. Таким образом, создается запутанная ситуация. С одной стороны, договор международного сублизинга выступает разновидностью международного лизинга, а значит, критерии определения его как такового и применимое право должны быть те же, что и при международном лизинге. С другой стороны, если стороны являются резидентами РФ, но в процессе исполнения договора происходит перемещение предмета лизинга через таможенную границу РФ, то можно ли данный договор считать международным сублизингом и регулировать его в соответствии с Законом о лизинге как международный сублизинг, т. е. Конвенцией и национальным законодательством в части, ей не противоречащей? По всей видимости, основным критерием отнесения сублизинга к международному будет являться место деятельности сторон договора, а не перемещение предмета лизинга через границу РФ. И регулироваться международный сублизинг будет, как и международный лизинг, Конвенцией (ст. 2) и национальным законодательством в части, ей не противоречащей.
Виды и типы лизинга, их различия
Закон о лизинге предусматривает три типа лизинга - долгосрочный (на срок три года и более), среднесрочный (от полутора до трех лет) и краткосрочный (до полутора лет). Однако отнесение конкретного договора к любому из типов лизинга не влечет никаких правовых последствий. Кроме того, Закон устанавливает три вида лизинга: финансовый, возвратный и оперативный. Финансовый лизинг отличается от финансовой аренды, предусмотренной ГК РФ. Финансовая аренда в ГК РФ - родовое понятие, равнозначное понятию лизинга, т. е. в соответствии с новым Законом она включает в себя финансовый, оперативный и возвратный лизинг. В названии Конвенции УНИДРУА имеется определение - "финансовый лизинг". Однако его рамки шире, чем рамки финансового лизинга в российском праве, и включают в себя и возвратный и оперативный лизинг, как они определены в российском Законе о лизинге. Финансовый лизинг в соответствии со ст. 7 Закона имеет следующие отличительные черты: лизингодатель приобретает имущество, указанное лизингополучателем, у определенного продавца; срок лизинга соизмерим по продолжительности со сроком полной амортизации имущества или превышает его; предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя по истечении срока лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, определенной в договоре лизинга, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, необходимо иметь в виду, что, если лизингополучатель планирует приобрести имущество в собственность, необходимо заключать договор финансовой аренды, причем на срок, соизмеримый со сроком полной амортизации имущества, а затем, выплатив предусмотренную договором сумму до истечения срока действия договора, приобретать имущество в собственность. Если же договор будет заключен на срок короче, чем предусмотренный ст. 7 Закона о лизинге, то договор лизинга грозит попасть под определение оперативного лизинга, что повлечет невозможность перехода предмета лизинга в собственность лизингополучателя по истечении срока договора. Досрочное исполнение договора в предпринимательской деятельности возможно в соответствии со ст. 315 ГК РФ в случаях, установленных законом (что мы и наблюдаем в данном случае), иными правовыми актами, условиями обязательства или если такая возможность вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Таким образом, лизингодателю при заключении финансового лизинга необходимо иметь в виду два основных момента: если лизингодатель не планирует передачу имущества в собственность лизингополучателю по истечении срока договора, это необходимо предусмотреть в договоре, иначе предмет лизинга по истечении срока договора автоматически перейдет в собственность лизингополучателя при условии осуществления им предусмотренных договором платежей; лизингополучатель в договоре финансовой аренды имеет право досрочно исполнить обязательство по выплате предусмотренных платежей и, неожиданно для лизингодателя, автоматически получить предмет лизинга в собственность. Следовательно, в договоре необходимо обезопаситься от подобных неожиданностей. Возвратный лизинг, указанный в п. 3 ст. 7 Закона как вид лизинга, в этом же пункте называется разновидностью финансового лизинга. Его особенностью является то, что продавец имущества одновременно выступает лизингополучателем. Все особенности, присущие договору финансового лизинга, проявляются и в договоре возвратного лизинга. Оперативный лизинг в том виде, в каком он определен в Законе, противоречит ГК РФ и теоретической концепции лизинга вообще. В соответствии с п. 3 ст. 7 Закона оперативный лизинг характеризуется тем, что лизингодатель закупает оборудование "на свой страх и риск" и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга. Концепция договора лизинга, заложенная в ГК РФ, предусматривает, что имущество приобретается лизингополучателем уже при наличии договора лизинга. Таким образом, в лизинговой сделке первым заключается договор лизинга, а затем договор купли-продажи (независимо от того, по чьему выбору приобретается имущество), и продавец при заключении договора купли-продажи должен быть уведомлен, что имущество предназначено для передачи его в аренду (ст. ст. 665 и 666 ГК РФ). В соответствии с вышесказанным фразу "на свой страх и риск" необходимо толковать следующим образом: лизингодатель приобретает имущество уже при наличии договора лизинга и сам выбирает имущество и продавца, а не приобретает имущество с намерением впоследствии сдать его в лизинг неизвестному еще на данный момент лизингополучателю; по договору оперативного лизинга лизингополучатель не может претендовать на приобретение имущества в собственность; срок, на который заключается договор, может быть любым, по усмотрению сторон, и не приравнивается к сроку амортизации имущества; в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона предмет лизинга при оперативном лизинге может передаваться в лизинг неоднократно. Однако данное положение противоречит понятию лизинга, закрепленному в ГК РФ, так как в таком случае будет отсутствовать один из необходимых признаков лизинга - приобретение предмета лизинга при наличии договора лизинга у конкретного продавца для последующей его передачи лизингополучателю. Заключаемые после истечения срока договора первого оперативного лизинга договоры будут представлять собой договоры аренды, на них не будут распространяться предусмотренные для договоров лизинга льготы. Таким образом, потенциальному инвестору необходимо иметь в виду, что при заключении им договоров оперативного лизинга во второй и т. д. раз существует риск признания их договорами аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В подтверждение этой точки зрения можно сослаться на действовавшее до принятия Закона Временное положение о лизинге. В соответствии с ним "договорные отношения, при которых имущество передается арендатору на срок, существенно меньший нормативного срока службы имущества, что предполагает возможность арендодателя сдавать это имущество в аренду неоднократно в течение нормативного срока его службы (так называемый "оперативный лизинг" или аренда, прокат), регулируются действующим гражданским законодательством. На такие отношения не распространяется действие настоящего Временного положения" (п. 6). В тексте Закона встречается упоминание еще о двух видах лизинга - комплексном и смешанном (например, ст. 15). Однако пояснения данных понятий, какие даны финансовому, возвратному и оперативному лизингу, в Законе отсутствуют. По смыслу Закона можно догадаться, что комплексный лизинг - это такой, который включает оказание дополнительных услуг (о чем пойдет речь ниже), а смешанный лизинг так и остается загадкой, не находя никакого раскрытия в тексте Закона.
Право выкупа лизингуемого имущества
В п. 1 ст. 624 ГК РФ говорится, что в законе или договоре аренды (лизинг является одной из разновидностей аренды) может быть предусмотрен переход имущества в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором суммы. Как уже указывалось, право выкупа предмета лизинга, в соответствии с Законом, закреплено лишь при финансовом лизинге. Причем имущество переходит в собственность лизингополучателя, если иное не предусмотрено договором лизинга (ст. 7). Необходимо обратить внимание на противоречие, содержащееся в самом Законе, где, с одной стороны, указано, что предмет лизинга может быть выкуплен лизингополучателем при определенных условиях (см. выше), а с другой стороны, в определении лизинга, данном в ст. 2, определено, что лизингополучатель имеет право выкупить предмет лизинга, и не приведены никакие условия данного выкупа. Скорее всего, это противоречие связано с низкой техникой Закона, а применяться будет ст. 7, устанавливающая право выкупа при определенных условиях (если договор является договором финансового лизинга; после выплаты всех предусмотренных договором сумм; если в договоре не установлено иного). Таким образом, российский законодатель попытался совместить в Законе две диаметрально противоположные точки зрения. Первая - английская, в соответствии с которой переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю невозможен, для этого необходимо заключить другой специальный договор - аренды-продажи. Вторая точка зрения поддерживается французским и бельгийским законодательством: право выкупа лизингуемого имущества лизингополучателем является обязательным элементом договора лизинга. По-видимому, российский законодатель хотел последовать американскому праву, по которому возможность выкупа предмета лизинга не считается существенным элементом договора и может в нем присутствовать или отсутствовать, в зависимости от усмотрения сторон. Такой же подход присущ Конвенции о международном финансовом лизинге (п. 3 ст. 1). Однако в российском Законе установлена иная презумпция перехода предмета лизинга в собственность лизингополучателя: если иное не предусмотрено договором.
Лицензирование лизинговой деятельности
Статьи 5 и 6 Закона о лизинге устанавливают, что для осуществления лизинговой деятельности лизингодателю необходимо получить лицензию. Статья 17 Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ среди видов деятельности, требующих получение лицензии, называет финансовую аренду (лизинг). В соответствии с п. 2 ст. 19 данного Закона Положение "О лицензировании лизинговой деятельности в РФ" от 26 февраля 1996 г. N 167 действует в части, не противоречащей вышеназванному Закону. Лизингодатель обязан получить лицензию независимо от того, является он резидентом или нерезидентом. Так, если нерезидент заключает договор лизинга с лизингополучателем-резидентом, то на совершение данной сделки необходимо получение лицензии. По смыслу Закона о лизинге и Закона о лицензировании получение лицензии необходимо как при заключении договоров лизинга неоднократно, так и при заключении одного договора лизинга.
Предмет лизинга
В соответствии со ст. 666 ГК РФ и ст. 3 Закона о лизинге предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, включая как движимое, так и недвижимое имущество, за исключением земельных участков и других природных объектов. Таким образом, в России возможны приобретение и сдача в лизинг не только оборудования (машин, станков, транспортных средств), но и недвижимости (зданий, предприятий и т. п.). Данное положение Закона не является новым, поскольку еще во Временном положении о лизинге содержалась норма, в соответствии с которой в лизинг могло передаваться как движимое, так и недвижимое имущество (п. 2).
Регистрация договора и предмета лизинга
Статья 20 Закона о лизинге предусматривает обязательную регистрацию предмета договора лизинга - недвижимого имущества в порядке, установленном законодательством РФ. Данное положение Закона необходимо понимать как подтверждение требований Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (далее - Закон о регистрации). То есть при заключении договора лизинга необходима регистрация прав на недвижимость и самого договора лизинга (ст. 4 Закона о регистрации), а не предмета лизинга, как это указано в Законе о лизинге. Договор лизинга считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Процедура регистрации прав на недвижимость и сделок с ним в РФ еще недостаточно отработана. Кроме того, необходимо иметь в виду, что срок, в который регистрируются право и сделка, может растянуться на один месяц (п. 3 ст. 13 Закона о регистрации), в течение которого сделка не будет считаться заключенной. Поэтому инвестору целесообразно проанализировать законодательство о регистрации и просчитать политику заключения сделки, чтобы впоследствии не возникло проблем с действительностью договора. Пункт 2 ст. 20 Закона о лизинге устанавливает требование обязательной регистрации предмета лизинга - движимого имущества в случаях, предусмотренных российским законодательством (например, транспортных средств). Подобная регистрация может производиться на имя как лизингодателя, так и лизингополучателя, что, однако, не будет означать перехода права собственности на данное имущество к лизингополучателю, поскольку происходит не регистрация права, а регистрация самого имущества.
Содержание договора (существенные условия)
Статья 15 Закона о лизинге определяет существенные положения договора лизинга (в российском гражданском праве устоялся термин, который в данном Законе, к сожалению, не употреблен, - существенные условия договора - п. 1 ст. 432 ГК РФ). Договор считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Закон о лизинге устанавливает необычно большой перечень существенных условий, по которым сторонам необходимо достичь соглашения (среди них, например, график платежей, который по логике не обязательно должен входить в каждый договор лизинга, условия платежа могут быть определены в самом общем виде). Большинство названных в Законе условий следовало оставить на усмотрение сторон - включать ли их в договор и в каком виде. В той формулировке, которая дана в Законе, подобный перечень существенных условий можно считать некоторым ограничением принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ. Одно из них вообще вызывает недоумение - "объем передаваемых прав собственности". Данная формула не соответствует понятию собственности и природе договора лизинга. Это условие, по-видимому, было скопировано из системы общего права, где существует концепция расщепленной собственности, не принятая в России. Из сказанного можно сделать следующий вывод: сторонам необходимо ориентироваться на ст. 15 Закона о лизинге и предусматривать в договоре все предписанные в Законе существенные условия под угрозой признания договора незаключенным вследствие недостижения согласия по одному из них.
Права и обязанности сторон договора
Здесь мы обратим внимание только на ряд прав и обязанностей сторон договора лизинга, которые являются новеллой Закона о лизинге или не в полной мере соответствуют действующему российскому законодательству. В соответствии с Законом о лизинге лизингополучатель может с письменного разрешения лизингодателя передать предмет лизинга в залог. Данная норма противоречит п. 2 ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть только ее собственник или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Лизингополучатель не является ни одним из данных субъектов. Следовательно, он не может отдать вещь (предмет лизинга) в залог даже с согласия лизингодателя. Ведь в противном случае получилась бы нелогичная ситуация, нарушающая права лизингодателя: лизингополучатель нарушит обязательство, обеспеченное залогом предмета лизинга, кредитор получит право обратить взыскание на этот предмет, являющийся собственностью лизингодателя, и удовлетворит свои требования из его стоимости. Более того, сам Закон о лизинге в п. 2 ст. 23 устанавливает, что на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя. В данной ситуации залог предмета лизинга теряет смысл, если кредитор не сможет обратить на него взыскание и получить удовлетворение из его стоимости. Таким образом, можно сделать вывод, что залог предмета лизинга лизингополучателем невозможен. Однако российское гражданское право знает понятие залога прав, в том числе права аренды (разновидностью которой является лизинг). Пункт 3 ст. 335 ГК РФ устанавливает возможность залога права аренды с согласия собственника предмета аренды (лизинга). Эта конструкция логична и не содержит риска утраты собственности лизингодателем на предмет лизинга в случае неисполнения лизингополучателем обязательства, обеспеченного залогом. Следовательно, в том виде, в каком сформулирована ст. 13 Закона о лизинге, она противоречит ГК РФ и общему смыслу гражданского законодательства, а залог прав из договора лизинга возможен с согласия лизингодателя. Лизингодатель, по общему правилу, может передавать предмет лизинга в залог, поскольку он является его собственником. В соответствии со ст. 18 Закона о лизинге лизингодатель и лизингополучатель могут уступить свои права и обязательства по договору лизинга третьим лицам. Кроме того, предусматривается непонятная с точки зрения гражданского права возможность переуступки интересов из договора лизинга. Что такое интересы из договора и каким образом их можно переуступить, ни в Законе, ни вообще в гражданском законодательстве РФ не указано. Исключением из права переуступки прав из договора лизинга является запрет переуступки лизингополучателем при оперативном лизинге. Переуступка прав и перевод долга происходят в соответствии с гл. 25 ГК РФ.
Переход риска порчи или гибели лизингуемого имущества
В отличие от общей концепции договора аренды, когда риск порчи или гибели арендуемого имущества лежит на собственнике-арендодателе, если иное не установлено договором, при лизинге закон предписывает, что риск гибели или порчи предмета лизинга переходит к лизингополучателю в момент передачи ему предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором (ст. 669 ГК РФ, п. 1 ст. 22 Закона о лизинге). Данное положение согласуется со смыслом лизинга, так как его предмет используется лизингополучателем в предпринимательских целях, он специально закупался для данного лизингополучателя, а при финансовом лизинге презюмируется, что предмет лизинга перейдет в собственность лизингополучателя. Однако во Временном положении о лизинге (п. 15) была закреплена иная презумпция, действовавшая до принятия Гражданского кодекса, в соответствии с которой риск случайной гибели, утраты, порчи лизингового имущества несет лизингодатель, если иное не предусмотрено договором. Здесь необходимо упомянуть также риски несостоятельности продавца или несоответствия предмета лизинга целям использования. Их несет сторона, выбиравшая продавца (п. п. 2, 3 ст. 22 Закона о лизинге).
Сублизинг. Передача прав и интересов из договора лизинга
Статья 8 Закона о лизинге устанавливает, что с письменного согласия лизингодателя лизингополучатель может заключить в отношении предмета лизинга договор сублизинга с третьим лицом. Вообще понятие сублизинга спорное, так как многие ученые, исходя из концепции лизинга, полагают, что сублизинг - юридический нонсенс. Характерная черта лизинга - участие в сделке трех сторон - продавца, лизингополучателя и лизингодателя; предмет лизинга закупается специально с целью передачи его в лизинг по уже заключенному договору лизинга. Государство в целях стимулирования инвестиций в производство предоставляет сторонам лизинга ряд налоговых и таможенных льгот. Однако сублизинг не отвечает ни одному из указанных признаков, вследствие чего можно утверждать, что он неприменим и должен быть заменен субарендой, так как с согласия лизингодателя лизингополучатель может передавать предмет лизинга в пользование другим лицам, но по договору субаренды и без льгот и обязательных предписаний, относящихся к договору лизинга. Кроме того, концепция сублизинга, закрепленная в ст. 8 Закона о лизинге, неясна, так как договор сублизинга в п. 1 ст. 8 называется не полноценным договором сублизинга, т. е. передачей имущества в пользование третьему лицу, а договором переуступки прав пользования предметом лизинга третьему лицу. В таком случае в соответствии со ст. 615 ГК имеет место даже не договор субаренды (поднайма), а перенаем (однако договор перенаема включает в себя передачу прав и обязанностей по договору аренды третьим лицам). Таким образом, понятие сублизинга в Законе о лизинге не проработано и противоречит действующему законодательству, вследствие чего применение сублизинга на практике грозит вызвать много проблем и споров.
Дополнительные услуги (комплексный лизинг)
Обычно договор лизинга заключается по поводу дорогостоящего оборудования, транспортных средств и тому подобных вещей, ввод в эксплуатацию и сама эксплуатация которых могут потребовать дополнительной помощи специалистов. В результате появилась конструкция комплексного лизинга (п. 4 ст. 7 Закона о лизинге), включающая в себя условие по оказанию дополнительных услуг (услуг, без которых невозможно использование предмета лизинга). К таким услугам относятся, например, шефмонтажные работы, послегарантийное обслуживание, приобретение у третьих лиц прав на интеллектуальную собственность и др. В договоре комплексного лизинга перечень дополнительных услуг является существенным условием, по которому необходимо достижение соглашения сторон (п. 4 ст. 15 Закона о лизинге). Важное значение имеет ст. 27 Закона о лизинге, которая включает расходы на дополнительные услуги в инвестиционные затраты. В результате, в соответствии с Положением о составе затрат по производству и реализации продукции, включаемых в себестоимость продукции (п. 2 "ч"), затраты на дополнительные услуги включаются в себестоимость продукции, что позволяет значительно уменьшить налогооблагаемую базу при начислении налога на прибыль <*>. -------------------------------- <*> О налоговых льготах в соответствии с новым Законом о лизинге см.: Кулешов В. Лизинг: особенности платежей // Экономика и жизнь. 1999. N 2.
Лизинговые платежи. Амортизация
Общая сумма лизингового договора включает в себя, в соответствии со ст. 27 Закона о лизинге, инвестиционные затраты и вознаграждение лизингодателю. Постановление Правительства РФ N 552 от 5 августа 1992 г. и п. 3 ст. 29 Закона о лизинге относят на себестоимость все лизинговые платежи (как инвестиционные затраты, так и вознаграждение лизингодателю, а также амортизационные отчисления, оплату процентов за кредиты, использованные лизингодателем на приобретение имущества). Пункт 2 ст. 27 Закона о лизинге дает подробный перечень инвестиционных затрат (налог на имущество, стоимость предмета лизинга и т. п.). Недостатком Закона является то, что ст. 28 устанавливает правило, по которому отсрочка лизинговых платежей возможна на срок не более 180 дней с момента начала использования предмета лизинга. Данное требование не обосновывается и носит императивный характер, ограничивая право сторон предусмотреть самостоятельно порядок расчетов по договору лизинга. Лизинговые платежи имеют периодический характер, следовательно, норма об отсрочке относится к первому платежу с начала использования предмета лизинга. Впоследствии лизинговые платежи должны осуществляться в соответствии с согласованным в договоре графиком. Отсрочки могут предоставляться по договоренности лизингодателя и лизингополучателя, и "правило 180 дней" здесь неприменимо. Еще одно положение, противоречащее ГК РФ, содержится в той же ст. 28 Закона о лизинге. Пункт 5 ст. 28 устанавливает, что лизинговые платежи производятся непосредственно в адрес лизингодателя. Эта норма противоречит ст. 430 ГК РФ, позволяющей сторонам предусмотреть в договоре условие об исполнении должником обязанности третьему лицу, и также необоснованно ограничивает право сторон на свободное установление условий договора. Статья 34 Закона о лизинге противоречит ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле. Статья 34 закрепляет правило, в соответствии с которым такая операция, связанная с движением капитала, как привлечение денежных средств от нерезидентов РФ в целях приобретения предмета лизинга и выплаты процентов за пользование рассрочкой платежа на срок более 180 дней, не требует получения лицензии Центрального банка РФ. Несомненно, законодатель преследовал благие цели, устанавливая подобное исключение: облегчить и, соответственно, активизировать лизинг в РФ. Однако указанное противоречие делает применение данной нормы затруднительным и может повлечь споры о правомерности платежей, проведенных без лицензии в соответствии с Законом о лизинге. Поэтому инвестору можно только порекомендовать не рисковать и в подобной ситуации все же получить лицензию Центробанка на проведение капитальных операций или подождать результатов применения на практике вышеуказанных положений. Существенной льготой является право сторон лизинга по взаимному соглашению применять механизм ускоренной амортизации предмета лизинга (с коэффициентом 3). Эта льгота не нова, так как она закреплена и во Временном положении о лизинге (п. 19). Если учесть, что амортизационные платежи также включаются в себестоимость продукции, ускоренная амортизация позволяет значительно уменьшить налогооблагаемую базу при начислении налога на прибыль. Однако инвестору стоит учитывать, что проект ч. 2 Налогового кодекса РФ (ч. 2 ст. 296) не предусматривает механизма ускоренной амортизации при лизинге. Он делит все имущество на группы, имеющие свой коэффициент амортизации, и лизингуемое имущество может попадать в разные группы. Таким образом, с принятием Налогового кодекса существует риск отмены указанной льготы по амортизации.
Ответственность сторон по договору
При нарушении одной из сторон условий договора ответственность сторон регулируется соответствующими общими положениями ГК РФ. Однако Закон о лизинге содержит ряд норм, на которые необходимо обратить особое внимание. Так, ст. 13 Закона устанавливает право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга. Сразу же нужно сказать, что эта статья не согласуется с действующим гражданским законодательством РФ. Бесспорное (правильный юридический термин - безакцептное) списание денежных средств со счета арендатора при неуплате арендных платежей возможно только по договору проката (ст. 630 ГК РФ), что связано с его особой природой. Общее правило Гражданского кодекса - невозможность списания средств со счета в безакцептном порядке, за исключением случаев, установленных законом, договором банка и клиента, а также по решению суда (п. 2 ст. 854 ГК РФ). Закон о лизинге - практически единственный закон, предусматривающий в обязательном порядке бесспорное списание денежных сумм при нарушении договора. Условия, при которых производится бесспорное списание, установленные ст. 13, - это так называемые обусловленные случаи, закрепленные Законом (п. 1 ст. 13) и договором лизинга. Обусловленный случай - предусмотренное в договоре лизинга в качестве такового бесспорное и очевидное нарушение лизингополучателем своих обязательств, определенных договором лизинга, а также обстоятельство, являющееся бесспорной и очевидной причиной прекращения договора лизинга. Подобное понятие обусловленного случая впервые употребляется в гражданском законодательстве РФ и очень нечетко разработано. Закон не уточняет, о каких денежных суммах идет речь - или это невыплаченные в срок лизинговые платежи, или же это стоимость лизингуемого имущества. Таким образом, понятие очевидного случая, влекущего бесспорное взыскание денежных средств, нуждается в уточнении. Приведенная статья представляет собой существенную опасность для лизингополучателя, так как ему в ущерб лизингодатель может использовать неясность указанной конструкции. Второе противоречие гражданскому законодательству, содержащееся в ст. 13 Закона о лизинге, относится к установлению возможности бесспорного изъятия предмета лизинга. Подобное бесспорное взыскание, по смыслу ст. 13, возможно при наступлении обусловленного случая, о котором мы упоминали выше. Однако право бесспорного изъятия предмета лизинга с трудом представляется реализуемым на практике. Что, лизингодатель должен прийти и, предъявив лизингополучателю договор, силой забрать имущество? Мы знаем, что для защиты собственника существует виндикационный иск об изъятии имущества из незаконного владения третьего лица. Кроме того, ст. 398 ГК РФ устанавливает, что последствием неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь (подобное обязательство как раз и можно закрепить в договоре лизинга как последствие нарушения условий договора, например, условий пользования предметом лизинга лизингополучателем) является право кредитора требовать отобрания данной вещи у должника, то есть обратиться в суд за защитой нарушенных прав. Тем более что п. 2 ст. 25 данного Закона предусматривает право лизингодателя на обращение в суд в случаях, когда лизингополучатель препятствует изъятию предмета лизинга. Можно сказать, что Закон моделирует ситуацию силового метода разрешения спора - лизингодатель приходит к лизингополучателю, пытается отобрать у него предмет лизинга, а если тот препятствует (силой?), то только тогда обращается в суд. Таким образом, на декларированное ст. 13 Закона право бесспорного изъятия вещи инвестору лучше не рассчитывать. Если лизингодатель изъял предмет лизинга в бесспорном порядке, у лизингополучателя остается право обратиться в суд в целях удовлетворения его законных имущественных интересов, но только после исполнения обязательств (каких именно - в Законе не указано). Может быть, законодатель имел в виду процедуру, установленную в Конвенции о международном финансовом лизинге. В соответствии с ее ст. 13 лизингодатель может прекратить договор лизинга и получить во владение оборудование и возмещение ущерба в случае существенного нарушения лизингополучателем условий договора. Это нормальная юридическая конструкция, в соответствии с которой, по-видимому, и будет развиваться российская практика.
Право лизингодателя на финансовый контроль над лизингополучателем
Глава V Закона о лизинге посвящена праву лизингодателя инспектировать и контролировать лизингополучателя на предмет исполнения условий договора лизинга и других сопутствующих договоров. Для этого лизингополучатель обязан предоставить лизингодателю беспрепятственный доступ к финансовым документам и предмету лизинга. Цели и порядок инспектирования оговариваются в договоре (ст. 37 Закона о лизинге). Необходимо обратить внимание на то, что Закон очень широко подходит к трактованию прав лизингодателя - последний может осуществлять контроль за соблюдением не только договора лизинга, но и сопутствующих договоров, причем при беспрепятственном доступе к финансовым документам лизингополучателя. Несмотря на оговорку Закона о том, что цели и порядок инспектирования должны определяться в договоре, анализируемая норма ограничивает права лизингополучателя. Более того, ст. 38 Закона о лизинге закрепляет за лизингодателем право назначать аудиторские проверки финансового состояния лизингополучателя в случае нарушения лизингополучателем обязательств по лизинговым платежам для выяснения причин таких нарушений и их предотвращения. Таким образом, лизингодатель в соответствии с Законом при нарушении, например, срока платежа может без согласования с лизингополучателем или иными лицами по собственной инициативе назначить проведение аудиторской проверки лизингополучателя.
* * *
В целом можно сказать, что новый Закон о лизинге усложнил применение лизинга в РФ. Здесь были отмечены основные его противоречия действующему российскому законодательству, а также пути поиска оптимальных решений. Однако за отсутствием практики применения данного Закона сложно определить, какой будет реакция судов на возникающие споры, которые, к сожалению, неизбежны при применении лизинга, если он будет регулироваться данным Законом. Подводя итоги, скажу, что основная рекомендация инвестору может состоять в следующем: применимым при международном лизинге необходимо определять не российское законодательство. Если же договор будет регулироваться им, необходимо тщательно продумывать каждое его положение во избежание неприятных ситуаций в процессе его исполнения.
Название документа