Признать ли сделку лизинговой?

(Калинин Н.)

("Бизнес-адвокат", N 4, 2000)

Текст документа

ПРИЗНАТЬ ЛИ СДЕЛКУ ЛИЗИНГОВОЙ?

Н. КАЛИНИН

Николай Калинин, ведущий эксперт аудиторской фирмы "ЦБА".

Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге", вступивший в силу 5 ноября 1998 года, ввел новые понятия и конкретизировал уже существовавшие, что повлекло за собой заметные изменения в нормативном регулировании этой деятельности. Однако до настоящего времени нормативные акты так и не приведены в соответствие с нормами этого Закона.

Учитывая, что стороны лизинговых сделок пользуются льготами при учете затрат для целей налогообложения, начислении амортизации, уплате таможенных платежей, признание или непризнание сделки лизинговой может существенным образом повлиять на финансовые результаты деятельности организаций. При этом решение о признании сделки лизинговой в существенной степени будет зависеть от необходимости получения лицензии на осуществление конкретных видов лизинга, рассматриваемых в Законе "О лизинге".

К нормативным актам, регулирующим в настоящее время лицензирование лизинговых операций, относятся:

Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации (утверждено Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. N 167);

Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Постараемся проанализировать эти нормативные акты с точки зрения достаточности содержащихся в них положений для обоснования необходимости лицензирования лизинговых операций, а также возможности распространения содержащихся в них положений на все виды лизинга, регулируемые Законом "О лизинге", в том числе при осуществлении разовых лизинговых сделок.

Формальные основания для введения лицензирования

лизинговой деятельности

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включена финансовая аренда (лизинг).

Следует заметить, что финансовая аренда (лизинг) по ГК РФ - это вид сделки, а не вид деятельности. Поэтому более корректно было бы лицензировать не финансовую аренду (лизинг), а деятельность по осуществлению финансовой аренды (лизинга).

Согласно Федеральному закону от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" лицензируется именно лизинговая деятельность. В соответствии со ст. 6 этого Закона лизинговая деятельность - это выполнение лизингодателем функций по договору лизинга.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О лизинге" к регулируемым основным видам лизинга относятся финансовый лизинг, возвратный лизинг и оперативный лизинг. Кроме того, согласно ст. 8 Закона "О лизинге" также регулируется сублизинг, рассматриваемый как разновидность лизинга.

Таким образом, можно сделать вывод, что Закон "О лизинге" требует лицензирования при осуществлении всех видов лизинга, упомянутых в нем.

Учитывая, что оперативный лизинг и сублизинг не вписываются в рамки финансовой аренды (лизинга), регулируемой Гражданским кодексом, то фактически лицензирование деятельности по осуществлению оперативного лизинга и сублизинга будет являться лицензированием дополнительных видов деятельности.

В соответствии со ст. 18 Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" со дня вступления в силу настоящего Федерального закона введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений и дополнений в установленный настоящим Федеральным законом перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. Исключение составляют согласно ст. 17 Закона "виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено вступившими в силу до момента вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами".

Оба Закона вступают в силу со дня их официального опубликования. Закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" опубликован в "Российской газете" 3 октября 1998 года, Закон "О лизинге" - на месяц позже.

Таким образом, в других законах могут устанавливаться нормы, но в случае коллизии норм будет действовать норма специального закона (в данном случае Закона о лицензировании). Указанное противоречие может быть устранено включением в перечень лицензируемых видов деятельности лизинговой деятельности вместо финансовой аренды (лизинга).

По нашему мнению, положения Федерального закона "О лизинге" не могут рассматриваться как положения, вносящие изменения в Закон о лицензировании. Поэтому в рамках действующего законодательства лицензирование может быть установлено только для финансового и возвратного лизинга.

Цель лицензирования лизинговой деятельности

В соответствии со ст. 1 Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" цель лицензирования - регулирование и защита прав граждан, защита их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечение обороны страны и безопасности государства, то есть обеспечение публичного интереса.

Проанализируем цели, продекларированные в Постановлении Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. N 167 "Об утверждении Положения о лицензировании лизинговой деятельности в РФ".

В соответствии с п. 2 Положения лицензирование лизинговой деятельности осуществляется в целях создания необходимых условий для развития лизинга в Российской Федерации, защиты интересов и прав его субъектов.

Создание необходимых условий для развития лизинга не может быть целью лицензирования. Такая цель может быть сформулирована нормативными актами по поддержке лизинговой деятельности.

Защита интересов и прав субъектов лизинга не соответствует целям лицензирования в смысле Закона о лицензировании. Однако такая цель может быть поставлена в развитие Закона "О лизинге".

В соответствии с преамбулой Закона "О лизинге" "целями настоящего Федерального закона являются развитие форм инвестиций в средства производства на основе операций лизинга, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования".

В этом случае необходимо определить, какую защиту и кому может предоставить наличие лицензии у лизингодателя.

Продавец рискует не получить оплату за свой товар. Для обеспечения исполнения обязательств существуют такие инструменты, как гарантия, аккредитив, залог и т. п. Наличие лицензии в данном случае вопроса не решит.

Лизингополучатель рискует не получить оборудование либо получить его не в соответствии с заказом. В этом случае лицензия не поможет и ему.

В качестве защиты договором может быть предусмотрена неустойка за срыв сроков поставки и порядок предъявления претензий по количеству и качеству.

Юридические лица, предоставившие средства лизингодателю, - для них основанием предоставления средств будет не лицензия, а финансовое состояние организации - лизингодателя и бизнес - план.

Таким образом, отношения между участниками лизинговой сделки регулируются гражданским законодательством и Законом "О лизинге" и не связаны с наличием лицензии.

Рассмотрим теперь необходимость лицензирования лизинговой деятельности, ориентируясь на критерии их определения, сформулированные в ст. 4 Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", где сказано, что "в соответствии с настоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием".

Лицензирование лизинговой деятельности в целях защиты прав граждан, защиты их законных интересов, нравственности и здоровья не имеет смысла по следующим основаниям:

- гражданин не может быть продавцом средств производства;

- гражданин не может быть лизингодателем, ввиду того что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации невозможно;

- гражданин не может быть лизингополучателем, так как имущество должно быть использовано только в предпринимательских целях;

- предприниматели не могут в данном контексте рассматриваться как граждане, они осуществляют предпринимательскую деятельность на свой страх и риск;

- лизинговые компании имеют право привлекать для осуществления лизинговой деятельности денежные средства только юридических лиц (ст. 5 Закона "О лизинге");

- банки и другие кредитные организации, привлекающие средства населения и занимающиеся лизинговыми операциями, осуществляют деятельность на основании банковских лицензий.

Таким образом, интересы граждан - не предпринимателей в лизинговых сделках не затрагиваются.

Лицензирование лизинговых сделок в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства не может иметь самостоятельного значения, так как на такие виды деятельности, как распространение систем вооружения или оборудования и приборов взрывного дела, необходимо получать специализированную лицензию.

Следовательно, исходя из требований действующего законодательства по лицензированию трудно аргументировать необходимость лицензирования или сформулировать цели лицензирования лизинговой деятельности.

Условия действия лицензии (требования,

предъявляемые к лизингодателям)

Нормативные акты оперируют понятием "лизинговая компания".

Лизинговые компании (фирмы) - коммерческие организации (резиденты Российской Федерации или нерезиденты Российской Федерации), выполняющие в соответствии со своими учредительными документами функции лизингодателей и получившие в установленном законодательством Российской Федерации порядке разрешения (лицензии) на осуществление лизинговой деятельности (п. 1 ст. 5 Закона "О лизинге").

В п. 17 Положения о лицензировании лизинговой деятельности в РФ сформулированы обязательные условия действия лицензии. Однако единственное конкретное требование, которое в настоящее время предъявляется к лизингодателю в качестве условия действия лицензии, это "приоритетность лизинговой деятельности по отношению к иным видам хозяйственной деятельности, осуществляемым лизинговой компанией (не менее 40 процентов дохода от реализации лизинговых услуг в общем объеме доходов лизинговой компании по итогам хозяйственной деятельности за год)".

Учитывая, что такое требование резко ограничивает возможность подтверждения лицензии для значительного числа лизингодателей, независимо от успешности их работы в области лизинга, представляется целесообразным отменить это ограничение.

С другой стороны, если снять требование п. 17 о приоритетности лизинговой деятельности, то в качестве условий действия лицензии остаются только слова о необходимости соблюдения законодательства. В такой трактовке лицензию следует получать всем без исключения организациям.

По нашему мнению, необходимо четко сформулировать, какие именно требования должны выполнять лизингодатели, чтобы соблюдать условия действия лицензии. Тогда станет ясно, что необходимо проверять и контролировать.

Необходимо также определить нормы, регулирующие процедуру, порядок, сроки проведения проверок, обеспечивающие, с одной стороны, достаточно эффективный контроль за деятельностью лизингодателей и, с другой стороны, необременительность проверки с точки зрения функционирования проверяемой организации.

По нашему мнению, при существующем законодательстве нет оснований для лицензирования лизинговой деятельности при осуществлении любых лизинговых сделок. Возможно, следует разделить участников на рынке лизинговой деятельности на профессиональных и непрофессиональных. Ввести лицензирование для профессиональных участников, определив, что этот вид деятельности будет для них исключительным. Соответственно, необходимо будет сформулировать условия действия лицензии, установить налоговые льготы и особый порядок учета для профессиональных участников рынка лизинговых услуг.

Название документа