О договоре на выполнение маркетинговых работ

(Икрянникова О.) ("Законодательство и экономика", N 3, 2000) Текст документа

О ДОГОВОРЕ НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ РАБОТ

О. ИКРЯННИКОВА

О. Икрянникова, аспирантка Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

В настоящее время потребность в получении маркетинговой информации как у отечественных, так и зарубежных производителей, стремящихся выйти на российский рынок, велика. Однако законодательство, регулирующее отношения, возникающие по поводу выполнения маркетинговых исследований, отсутствует. Поэтому стороны самостоятельно формулируют условия соответствующего договора. При этом на практике, естественно, возникают различного рода недоразумения. Например, встречаются случаи, когда стороны строят свои отношения по правилам договора купли-продажи или по аналогии с договорами о выполнении научно-исследовательских работ. Единственное, что было опубликовано в России о маркетинговых соглашениях и позволяет почерпнуть опыт зарубежной практики, - это Международный кодекс МТП и ЕКОМАР по практике маркетинговых и социальных исследований <*> (в дальнейшем - Международный кодекс). Однако, поскольку Кодекс не учитывает особенностей регулирования гражданских отношений в России, включение его положений в качестве условий в договор может привести к последствиям, о которых стороны и не подозревают. -------------------------------- <*> В книге: Кретов И. И. Маркетинг на предприятии // МАО: "Финстатинформ", 1994. С. 141.

Предпосылка заключения договора о маркетинге

Придя к выводу о необходимости получить некую маркетинговую информацию, заинтересованное лицо должно поставить перед специалистом-маркетологом вопросы, четко сформулировав задание. Если представитель заказчика, обратившись в маркетинговую компанию, просто попросит собрать данные о рынке, допустим, авиалиний, впоследствии результатом работы он, вероятно, будет разочарован. Рынок можно исследовать по сотням разных параметров. Сбор информации обходится слишком дорого, а расплывчатая или неправильная постановка проблемы ведет к непроизводительным затратам. Понятно, чтобы сформулировать задание, исполнитель затрачивает определенные средства и время. А при этом не исключено, что заказчик откажется от маркетинговых работ по тем или иным причинам. Например, ему покажутся слишком дорогостоящими исследования или он поймет, что последние займут слишком много времени. Поэтому стадию формулирования задания в отношениях между маркетинговой компанией и клиентом следует оформлять как договор об оказании консультационных услуг. Международный кодекс в ст. 17 следующим образом регулирует отношения сторон, непосредственно не охватываемые самим договором на выполнение маркетинговых работ: "Предложения и оферты на проведение маркетинговых исследований, сделанные исследователем по запросу клиента (здесь имеется в виду сформулированное исполнителем задание. - О. И.) без согласования цены остаются собственностью исследователя, подготовившего их. В частности, потенциальные клиенты не должны передавать предложения одного исследователя другому, за исключением тех случаев, когда последний действует как консультант клиента по данному исследованию". В первом заложенном Кодексом варианте решения данного вопроса не защищены интересы исполнителя, в то время как второй вариант, где предусмотрена возможность исследователя выступать в качестве консультанта, подразумевает договорное оформление отношений сторон по согласованию задания, что представляется наиболее приемлемым в данном случае. На практике заказчик обычно приходит в маркетинговую фирму с уже готовым заданием, где расписано, какие исследования и даже какими методами нужно провести. В любом случае задание является основанием для заключения договора о проведении маркетинговых работ, поэтому должно прилагаться к договору и быть его неотъемлемой частью.

Место договора о маркетинге в системе договоров

В соответствии с договором маркетинга специализированные организации по заданию заказчиков проводят маркетинговые исследования рынка, обрабатывают их результаты и предоставляют отчет о проделанной работе с заключением и рекомендациями. По сути исполнители выполняют определенную работу и передают заинтересованным фирмам некую маркетинговую информацию. Поэтому из всех предусмотренных ГК РФ типов договора ближе всех к договору маркетинга стоят договор подряда и договор возмездного оказания услуг. Обратимся к договору подряда. Его предметом являются работы и их материальный результат. По договору маркетинга исполнитель осуществляет сбор и обработку данных, т. е. выполняет определенную работу и передает заказчику информацию - результат работ. Последняя носит нематериальный характер, поэтому на рассматриваемый договор не могут распространяться нормы ГК о подряде. Нельзя отнести договор маркетинга и к группе договоров на выполнение работ, предусмотренных гл. 38 ГК РФ ("Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ"), прежде всего потому, что результаты исследований, изложенные в отчете о маркетинговых исследованиях, согласитесь, трудно признать произведением науки (содержащим какие-либо научные достижения). Таким образом, договор маркетинга не подпадает и под действие гл. 38 ГК РФ. Остается рассмотреть гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг". Из определения, данного в п. 1 ст. 779 ГК, следует, что договором охватывается сама услуга, но не ее результат, поскольку он либо вообще отсутствует, либо "носит нематериальный характер" <*> и не отделим от деятельности исполнителя, а сама услуга "по сути потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем". В отличие от результата, получаемого вследствие исполнения договора подрядного типа, результат услуг не может быть гарантирован исполнителем. Ведь достижение полезного эффекта услуги зависит от того, как происходит ее потребление, имеются ли объективные условия для достижения результата. Поэтому и оплачивается не результат, а сама услуга. -------------------------------- <*> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 93.

Глава "Возмездное оказание услуг" сформулирована наиболее общим образом и распространяет свое действие на все виды существующих на практике услуг, которые пока не выделены законодательством в отдельный тип. В п. 2 ст. 779 ГК содержится неисчерпывающий перечень услуг, где, помимо традиционных (медицинских, ветеринарных, по обучению и т. д.), названы новые виды (консультационные, аудиторские, информационные). В таком случае может возникнуть вопрос, не является ли рассматриваемый нами договор договором на оказание информационной услуги? Под информационными в ГК понимаются, на мой взгляд, услуги, оказываемые специализированными центрами <*> по поиску и предоставлению информации из уже имеющихся банков данных (по сути, продажа информации). Соответственно и оплачивается услуга как таковая, независимо от результата. Заказчик сам определяет, какая именно информация ему нужна для разрешения проблемы, каков должен быть ее объем. Совсем другое дело, когда мы говорим об информации, получаемой по договору маркетинга. Она до проведения соответствующего исследования никому не была интересна и предназначалась для разрешения узкого вопроса отдельного заказчика. В этом случае договором охватывается не только передача сведений, но и вопросы их получения, поскольку заказчик заинтересован в приобретении конкретной, предназначенной только для него информации. Таким образом, договор маркетинга не может регулироваться нормами гл. 39 ГК РФ. Тем не менее это договор подрядного типа, поскольку он направлен как на процесс выполнения исследований, так и на получаемый в итоге результат. -------------------------------- <*> Так, почти при каждом комитете по статистике имеются коммерческие структуры, которые могут продавать еще не обработанную "комстатами" информацию.

Основные условия договора

Можно дать следующее определение договора маркетинга: это договор, по которому исполнитель (маркетинговая компания) обязуется провести маркетинговые исследования в соответствии с согласованным с заказчиком заданием и передать последнему полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследований и оплатить его. Таким образом, предмет такого соглашения, как и в договоре подряда, носит комплексный характер: во-первых, это работы по исследованию рынка, во-вторых, результат проведенных исследований - информация. Конечно, заказчик заинтересован прежде всего в результате - в получении конечных данных, выводов, рекомендаций. Но от того, как выполняется работа, будет зависеть и ее результат. Содержание работы в договоре определено заданием, где расписано, какие исследования должен провести исполнитель, и планом сдачи отдельных ее этапов. Процесс проведения исследований достаточно длительный: так, получение данных с помощью метода массовых опросов в среднем занимает пять недель. Поэтому в целях контроля за ходом и качеством выполнения работы стороны в договоре могут установить промежуточные сроки приемки заказчиком отдельных ее этапов: например, первый - по проведении опроса населения, второй - после обобщения и обработки результатов. Включение условий о проверке заказчиком хода исполнения задания желательно еще и потому, что в процессе выполнения работы, когда появляются отдельные промежуточные результаты, стороны могут прийти к выводу о том, что необходимо провести дополнительные исследования или применить другие методы и т. д. Кроме того, заказчик вправе настоять на включении в договор условия о том, что он может осуществлять наблюдение за исполнением задания, не вмешиваясь при этом в сам процесс (так как не является профессионалом), например присутствовать при составлении опросника для анкетирования; проверить, соответствует ли оговоренному в задании качеству бумага, на которой печатаются анкеты; те ли вообще методы исследования, по которым была достигнута договоренность, применяются или используются более дешевые. Такие проверки достаточно распространены. На случай же, если заказчика не устраивает то, как исполняется задание, стороны вправе включить в договор условие о возможности его расторжения в одностороннем порядке. Статья 25 Международного кодекса закрепляет право клиента контролировать ход выполнения работ: "По желанию клиент или его полномочный представитель могут присутствовать при проведении ограниченного числа интервью, чтобы оценить профессиональный уровень проводимых полевых работ". Теперь обратимся ко второй составляющей предмета договора маркетинга - результату, в качестве которого выступает информация. Ряд вопросов, связанных с информацией, пока окончательно в законодательстве не урегулирован. Так, несмотря на то, что информация может быть зафиксирована на каком-то материальном носителе, она непосредственно не связана именно с ним: при гибели данной вещи сведения остаются в памяти человека и могут быть перенесены на другой носитель. Однако право собственности распространяется на сам материальный носитель, содержащий такие сведения. Поэтому Закон об информации закрепляет лишь положение, что в собственности могут находиться информационные ресурсы, к которым относится документированная информация. Традиционные правовые средства, используемые для охраны результатов интеллектуальной деятельности, не дают возможности установить правовую охрану информации, поскольку факты и данные для того, чтобы выступать в качестве товара, не требуют какой-либо формализации, а следовательно, они не подлежат регистрации или оформлению. Установленные же требования оформить информацию каким-либо образом (например, в виде отчетов о выполнении научно-исследовательских, маркетинговых работ) не находятся в непосредственной связи с функционированием в качестве товара содержащихся в документе сведений. Обладание информацией - "не право, а фактическое состояние. Эти категории качественно различны. Права, содержание которого, кстати говоря, всегда составит только использование, можно лишиться. А знание как результат ознакомления со сведениями "безвозвратно", полученное знание не может быть изъято, оно всегда продолжает существовать. Лишить можно возможности использования, но не знания" <*>. -------------------------------- <*> Дозорцев В. А. Система правового регулирования товарных информационных отношений. НТИ. Сер. 1 // Организация и методика информационной работы. 1997. N 9. С. 7.

Понятно, что исполнителю выгодно реализовать уже имеющиеся у него данные по договорам с другими лицами (ведь за заказчиком автоматически не закрепляется исключительное право на обладание переданными ему сведениями). Поэтому в договоре следует предусмотреть условие о нераспространении исследователем третьим лицам как данных, полученных в ходе проведения исследования, так и выводов, сделанных на их основании, т. е. включить условие о конфиденциальности. В ст. 18 Международного кодекса охрана интересов клиента осуществляется следующим образом: "Результаты исследования и данные, содержащиеся в проекте маркетингового исследования, являются собственностью клиента (как было указано ранее, нельзя установить право собственности на информацию. - О. И.). Результаты исследования и данные не могут быть раскрыты исследователем третьей стороне, кроме тех случаев, когда на это имеется предварительное письменное согласие клиента (а это уже установление требования о соблюдении конфиденциальности. - О. И.)". Помимо этого, следует включить в договор условие о нераспространении исполнителем информации сведений о лице, заказавшем данное исследование. Статьи 22 и 23 Международного кодекса раскрывают эту его обязанность следующим образом: "Исследователь не имеет права сообщать информаторам или другим лицам, не связанным прямо с проведением исследования, имя клиента, заказавшего исследование, если только на это не получено разрешение клиента. Вся конфиденциальная информация или материалы, касающиеся клиента, не должны сообщаться никому". Одним из необходимых в договоре является условие об отчете и основных требованиях к отчету о проведенных исследованиях. Полученная в ходе маркетинга информация подвергается обработке. Прежде всего, исполнитель сводит данные в таблицы, на основе которых выводятся такие показатели, как распределение частотности, средние уровни и степень рассеяния. Затем происходит обработка данных с помощью современных статистических методик и математических моделей, после чего формируются выводы и даются рекомендации заказчику, что излагается в отчете. Причем в нем должно быть подробно расписано, почему применялись именно эти методы и сделаны такие выводы и что они единственно возможные при данных условиях. Кроме того, здесь необходимо указать, какие погрешности (ведь маркетинговые исследования связаны с изучением такого нестабильного фактора, как человеческое поведение) возможны при применении тех или иных методов. Так, при проведении опроса отклонение полученных результатов от реального положения дел допускается в силу того, что нельзя выяснить мнение каждого человека, а выборка неизбежно дает ошибку. Перечисленные требования должны быть установлены в договоре, поскольку по отчету будет оцениваться качество проделанного исследования. Отдельно хотелось бы остановиться на вопросе ответственности сторон по договору. Так как в силу ст. 421 ГК РФ правовая защита распространяется как на предусмотренные, так и на не предусмотренные законодательством договоры, договор маркетинга подпадает под действие общих положений об ответственности. Поскольку предмет договора комплексный, ответственность должна быть предусмотрена в отношении не только окончательного момента исполнения всего договора, но и процесса осуществления отдельных обязанностей по этапам (если таковые установлены). За какие же нарушения сторонам следует закрепить в договоре меры ответственности? Во-первых, за нарушение сроков сдачи работ как на отдельных этапах, так и в целом, а также за неисполнение заказчиком своих обязанностей по оплате работы. Во-вторых, за недостоверность передаваемых исследователем данных, т. е. за некачественную работу. Таким образом, здесь встает вопрос о качестве. Но как по полученному результату определить, добросовестно ли проводились исследования и можно ли в дальнейшем полагаться на полученные в результате сведения? Вопрос об ответственности за качество выполненных работ наиболее сложен, так как отсутствуют объективные критерии его оценки в отношении информации. Если мы обратимся к другим договорам подрядного типа, то увидим, что в соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий - требованиям, обычно предъявляемым к работам подобного рода. При этом, поскольку предметом данного договора является материальный объект, Кодексом устанавливается положение, что результат должен быть такого качества не только в момент передачи, но и в процессе установленного договором использования в пределах разумного срока, а если такое использование договором не предусмотрено, критерием служит качество при обычном использовании результата работы такого рода. В главе о договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ установлена обязанность исполнителя обеспечить надлежащее качество результатов выполненных работ (по смыслу ст. 773 ГК РФ под качеством результата понимается его соответствие технико-экономическим параметрам, предусмотренным в техническом задании или в договоре). До принятия Гражданского кодекса 1994 года вопрос о качестве научно-исследовательской работы решался таким же образом: "в зависимости от того, насколько полно в ней решены вопросы, поставленные в техническом задании или программе работы"; "качество исследований и разработок определяется их соответствием заданным требованиям", "имущественная ответственность должна исключать лишь те недостатки, обусловленные творческим характером работ, которые связаны с поисками оптимальных решений и которых в силу характера самой работы нельзя было избежать". В отличие от договоров подрядного типа предметом договора маркетинга является информация. Определение качества результата путем указания на то, что информация должна соответствовать требованиям, поставленным в задании, недостаточно (ведь там может содержаться лишь поручение типа: провести исследование по такому-то вопросу такими-то методами). Устанавливать, какой должна быть информация, бессмысленно, так как это никогда заранее не известно, иначе зачем заключать договор. Ясно только одно: в связи с отсутствием творческого характера деятельности по сбору информации последняя может быть получена всегда. Но будет ли она соответствовать действительности? Значит, вопрос о качестве работы и соответственно ее результата должен решаться в зависимости от ответа на этот вопрос. Чтобы определить, достоверна ли информация, в договоре должны быть изложены определенные требования к отчету. Только по отчету можно судить, проведены ли исследования, обработаны и оценены ли результаты надлежащим образом, сделаны ли на их основании единственно возможные при данном положении вещей выводы и рекомендации. Если нет, то есть все основания для применения мер ответственности за ненадлежащее исполнение исследователем своих обязательств. Судить о качестве легко, если отчет подробно отражает, какие шаги, на каком этапе и почему именно они предпринимались исследователем. Наиболее спорным является вопрос, до какого времени исполнитель несет ответственность за обнаруженные в результатах работы недостатки. На первый взгляд, было бы справедливо растянуть этот период до момента, когда заказчик получает результаты от реализации маркетинговой политики, построенной по итогам маркетингового исследования. Но, как правило, это неопределенное время. Отсюда следует, что и период для обнаружения недостатков и соответственно применения мер ответственности не может быть ограничен конкретным сроком, а это затрудняет гражданский оборот. В настоящее время в соответствии со ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в гарантийный или в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы. Представляется, в договоре маркетинга следует установить минимальный срок для предъявления претензий по качеству выполненных работ, поскольку в отличие от научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, по результатам которых большинство ошибок и просчетов исполнителя выявляется в период освоения и массового выпуска изделий, качество выполненных маркетинговых работ можно выявить сразу на основании отчета. Но при этом каждый шаг маркетолога с подробными объяснениями должен быть в нем изложен. Думается, именно по этим причинам Международный кодекс в ст. 20 закрепил правило, в соответствии с которым все записи исследователя могут быть уничтожены им лишь через два года после окончания исследования. Таким образом, для клиента предусмотрена возможность предъявить требования к качеству работ в течение этого периода.

Название документа