Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги
(Прокофьев С. В.) ("Журнал российского права", N 4, 2000) Текст документаЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАКЛАДНОЙ КАК ЦЕННОЙ БУМАГИ
С. В. ПРОКОФЬЕВ
Прокофьев Сергей Валерьевич - адвокат Московской городской коллегии адвокатов, аспирант ИЗиСП.
1. Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 24 июня 1997 года (далее - Закон об ипотеке или Закон) в ст. 13 вводит в имущественный оборот закладную как ценную бумагу, удостоверяющую право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество, а также право законного владельца закладной на получение исполнения по обеспеченному ипотекой денежному обязательству без предоставления других доказательств существования этого обязательства. Закладная способствует облегчению оборота ипотечных прав, так как передача прав по закладной должна осуществляться без государственной регистрации. Если залогодержатель испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с необеспеченным кредитором, который, как правило, не может получить исполнение до срока. В результате условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятны, чем для необеспеченных заемщиков. Необходимо отметить, что ипотека в основном обеспечивает исполнение именно кредитных обязательств. 2. Закон об ипотеке устанавливает обязательные требования к реквизитам закладной (п. 1 ст. 14). Документ, не содержащий какого-либо реквизита, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Если же выдача состоялась, то документ следует признать ничтожным как не соответствующий требованиям законодательства (п. 2 ст. 144 Гражданского кодекса РФ). Российское право не предусматривает последствий признания ценной бумаги ничтожной. Полагаем, что по аналогии с последствиями недействительности ничтожной сделки, изложенными в п. 1 ст. 167 ГК, ничтожная закладная не влечет юридических последствий закладной как именной ценной бумаги. Анализ реквизитов закладной позволяет сделать вывод, что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно пп. 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Удостоверенное закладной требование об уплате денежной суммы каузально связано с условиями двух договоров, лежащих в основании ее выдачи (договора об ипотеке и кредитного или иного договора, обязательство из которого обеспечивается ипотекой). Следовательно, обязанное лицо всегда может выдвинуть возражения против требования держателя закладной, основанные на этих договорах, в том числе когда не все их условия отражены в тексте самой закладной или когда эти договоры признаны недействительными полностью или частично по каким-либо основаниям (о действии ч. 1 п. 2 ст. 147 ГК см. ниже в п. 4). Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной. Так как условия договора об ипотеке и основного договора являются частью закладной, их недействительность не влияет на ее содержание и на возможность реализации выраженных в ней прав. Если же в тексте ценной бумаги нет ссылок на основание ее выдачи, то отношения между добросовестным держателем ценной бумаги и обязанным лицом приобретают абстрактный характер, а сама она является абстрактной. Обязанное лицо в этом случае не вправе приводить возражения против требований субъекта прав по бумаге, если они вытекают из оснований выдачи ценной бумаги. Примерами таких абстрактных ценных бумаг в российском праве могут служить вексель и чек. 3. Ценные бумаги обладают свойством публичной достоверности. Это означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права ее добросовестного приобретателя <*>. Обязанное по бумаге лицо не вправе приводить против требований добросовестного держателя возражения, основанные на его отношениях с предшествующими держателями и с другими обязанными по бумаге лицами. Но возражения, вытекающие из личных отношений между добросовестным приобретателем бумаги и обязанным лицом, всегда могут быть сделаны. Права держателя основаны на самой ценной бумаге, а не на правах предшествующих держателей. Следовательно, они являются автономными и независимыми от прав его предшественников. Принцип публичной достоверности не действует в отношениях между первым приобретателем бумаги и обязанным лицом, поскольку они всегда связаны между собой личными отношениями по поводу выдачи бумаги. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Учение о ценных бумагах - В кн.: Основы банковского права. Курс лекций. Изд. 2-е. М.: Изд-во БЕК, 1994. С. 199.
Начало публичной достоверности ценных бумаг неизбежно следует из установленных Гражданским кодексом РФ способов легитимации их держателей (п. 1 ст. 142, 145). По общему правилу, держатель бумаги на предъявителя легитимируется одним фактом ее предъявления, держатель ордерной бумаги - предъявлением бумаги первым держателем или лицом, которое заключает собой непрерывную цепь передаточных надписей, держатель именной бумаги - предъявлением бумаги лицом, означенным в качестве субъекта права в самой бумаге. Обязанное лицо не вправе приводить против требования держателя бумаги возражения, основанные на его отношениях с предшествующими держателями, так как иначе держателю бумаги пришлось бы для своей легитимации доказывать такие факты, которые лежат за пределами способа легитимации, установленного законом для каждого вида ценных бумаг. Исключены также возражения, не основанные на тексте самой бумаги. Например, добросовестный приобретатель ордерной бумаги получает права на нее по непрерывному ряду индоссаментов, не зная о том, что обязательство, удостоверенное бумагой, погашено его предшественнику. Если предоставить обязанному лицу право ссылаться на это обстоятельство, то держателю бумаги для обоснования своего права пришлось бы доказывать факт существования обязательства и неисполнения его должником предшествующему держателю. А это будет означать выход за пределы установленного законом способа легитимации держателя ордерной бумаги. Поэтому подобное возражение со стороны обязанного лица исключается. К сожалению, принцип публичной достоверности прямо не сформулирован в качестве общего правила в Гражданском кодексе РФ, хотя он и вытекает из способов легитимации держателей ценных бумаг. В то же время он предусмотрен в специальных законах по отношению к отдельным видам ценных бумаг, например по отношению к закладной <*> и векселю <**>. -------------------------------- <*> В соответствии с ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке "обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной". <**> Статья 17 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе", предусматривает: "Лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель не действовал сознательно в ущерб должнику".
Представляется, что отсутствие нормы о публичной достоверности ценных бумаг в ГК является недостатком, который следует исправить и внести соответствующую поправку в п. 2 ст. 147 ГК, изложив правило о публичной достоверности в следующей редакции: "Обязанное по ценной бумаге лицо не вправе приводить против требования надлежаще легитимированного держателя возражения, основанные на его личных отношениях к предшествующим держателям или к другим обязанным по бумаге лицам, если только держатель, приобретая бумагу, не действовал сознательно в ущерб должнику". 4. Гражданский кодекс РФ в ч. 1 п. 2 ст. 147 предусматривает, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания или на его недействительность не допускается. На наш взгляд, указанная норма была введена в Гражданский кодекс РФ под влиянием ошибочной точки зрения, объясняющей публичную достоверность ценных бумаг их абстрактным характером <*>. Однако такое объяснение является недоразумением <**>. Публичная достоверность исключает возможность возражений, основанных на отношениях, не получивших отражения в тексте ценной бумаги. В случае абстрактного характера последней недопущение таких возражений приводит к тому, что и отношения между обязанным лицом и первым приобретателем получают абстрактный характер. Но должник все равно вправе выдвигать против требования легитимированного держателя бумаги возражения, основанные на его личных отношениях с последним. Что касается отношений между первым приобретателем и обязанным лицом, то в основе их отношений всегда лежит хозяйственная сделка, производящая правовой эффект. Поэтому возражения, вытекающие из этой сделки, всегда могут быть сделаны, даже если они парализуют действие ценной бумаги. Иной вывод, основанный на том, что в отношениях между сторонами сделки ценная бумага может производить правовой эффект вопреки действию последней, означает, что хозяйственная сделка лишается своей правовой силы вопреки положениям Гражданского кодекса РФ о договорах (ст. 309 - 310, 425, 450 - 453 ГК). Кроме того, если совсем исключить возможность возражений со стороны держателя бумаги, последний исполнит обязательство из бумаги, после чего немедленно предъявит, в зависимости от обстоятельств, иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки либо иск из неосновательного обогащения. И в результате все полученное держателем будет передано обратно должнику. Однако подобное перемещение материальных благ ничем не оправдано. Поэтому, на наш взгляд, следует исключить ч. 1 п. 2 ст. 147 ГК, а вместо нее ввести правило о публичной достоверности ценных бумаг. -------------------------------- <*> В частности, такое мнение высказал А. П. Сергеев: "Ценным бумагам свойственен признак публичной достоверности. Его суть заключается в том, что законом предельно ограничен круг тех оснований, опираясь на которые должник вправе отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности. В частности, оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения обязательства либо на его недействительность". - См.: Гражданское право. Ч. I. Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М.: Изд-во ТЕИС, 1996. С. 182. <**> Об этом также см.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 215.
5. Хотя принцип публичной достоверности должен распространяться на все виды ценных бумаг, в настоящее время в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ он распространяется только на предъявительские и ордерные ценные бумаги. Что касается именных бумаг, то, согласно п. 2 ст. 146 ГК, к переходу прав по именным бумагам в полном объеме применяются правила о цессии. Это значит, что обязанное лицо вправе выдвигать против требования держателя именной ценной бумаги возражения, основанные на его отношениях со всеми предшествующими держателями, которые оно имело до момента получения уведомления о переходе прав по закладной к новому держателю <*>. -------------------------------- <*> Многие юристы также считают, что согласно п. 2 ст. 146 ГК к переходу прав по именным бумагам правила о цессии применяются в полном объеме. Так, И. Ш. Файзутдинов полагает, что "права из именных ценных бумаг передаются в порядке, установленном для общегражданской цессии (гл. 24)". - В кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Руководитель авт. колл-ва и отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юрид. фирма "Контракт", ИНФРА-М, 1998. С. 319; Е. А. Павлодский считает, что Закон об ипотеке "относит закладную к именным ценным бумагам, которые передаются в соответствии с нормами об уступке прав (гл. 24 ГК)". - В кн.: Научно - практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный) / Руководитель авт. колл-ва и отв. ред. М. Г. Масевич. М.: Юрид. фирма "Контракт", Инфра-М, 1999. С. 43.
Очевидно, что права держателя именной ценной бумаги основаны не на бумаге как таковой, а на правах его предшественников. Цессионарий - держатель именной бумаги - является правопреемником цедента - своего предшественника. Для своей легитимации держатель именной бумаги должен не только ее предъявить и быть обозначен в ней как управомоченное лицо, но и доказать, что он является кредитором на основании непрерывного ряда цессий. Таким образом, содержание именной ценной бумаги не определяет безусловно прав ее добросовестного приобретателя. Следовательно, в соответствии с ГК начало публичной достоверности не распространяется на именные ценные бумаги, включая закладную. Полагаем, что такое положение неприемлемо. Исключение публичной достоверности для закладной будет означать, что обязанное лицо сможет приводить против требований держателя возражения, которые не указаны в закладной и приобретателю неизвестны. А согласно ст. 386 ГК возражения должника против требования нового кредитора могут быть не указаны в договоре цессии, который цедент заключает с цессионарием. Таким образом, изучив содержание закладной и цессионной сделки, будущий держатель закладной может не определить недостатки в приобретаемом праве, а, следовательно, и те возражения, которые смогут привести против его требования обязанные лица. При этом после приобретения ценной бумаги он может предъявлять претензии в связи с пороками в праве только к своему контрагенту - цеденту, которого может не оказаться "на месте". В то же время отношения приобретателя закладной с обязанным лицом остаются без изменения (п. п. 2, 4 ст. 454 ГК, ст. 460 ГК). Как справедливо указывают "Мотивы к Германскому Гражданскому уложению", в случае исключения публичной достоверности для закладной "институт залогового акта вместо того, чтобы содействовать обороту, сделался бы западней для последнего и потерял бы вследствие этого свое практическое значение" <*>. Вынуждены констатировать, что закладная в настоящее время и является такой "западней" для ее потенциального приобретателя, который, как правило, никогда не сможет точно установить, какие права по закладной он приобрел. -------------------------------- <*> Цит. по кн.: Гантовер Л. В. Залоговое право. СПб., 1890. С. 236.
Одновременно законодатель не только прямо распространяет правило о публичной достоверности на закладную (ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке), но и предусматривает, что законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной (ч. 2 п. 2 ст. 48 Закона). Выше мы показали, что права владельца закладной как именной ценной бумаги являются производными от прав его предшественников, а сам ее владелец является преемником в правах предшествующих держателей. На основании п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ полагаем, что ч. 4 п. 6 ст. 17 и ч. 2 п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке не должны применяться, ибо они противоречат п. 2 ст. 146 этого Кодекса. Принимая во внимание, что законодатель в отдельных законах, в частности в Законе об ипотеке (ч. 4 п. 6 ст. 17), устанавливает для некоторых видов именных ценных бумаг начало публичной достоверности, можно сделать вывод, что исключение достоверности для именных бумаг не входило в его намерение. В целях совершенствования законодательства предлагаем изменить п. 2 ст. 146 ГК и изложить его в следующей редакции: "Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требования (цессии). К передаче прав по именной ценной бумаге не применяется ст. 386 ГК". В случае внесения такой поправки в ГК начало публичной достоверности закладной, установленное в ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, будет действовать. 6. Распространив в ч. 4 п. 6 ст. 17 правило о публичной достоверности на закладную, Закон об ипотеке одновременно предусматривает и исключения. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной только в том случае, когда ее приобретатель в момент совершения сделки не знал или не должен был знать о таком несоответствии (п. 4 ст. 14). То есть обязанное лицо должно приводить против требования надлежаще легитимированного владельца закладной, который знал или должен был знать о ее несоответствии основному договору или договору об ипотеке, возражения, не основанные на закладной. Фактически на обязанное лицо возложен риск ведения судебного процесса против держателя закладной. Хотя в соответствии с п. 3 ст. 10 ГК добросовестность держателя, предъявившего требование об исполнении обязательства в соответствии с условиями закладной, предполагается, обязанное лицо, согласно п. 4 ст. 14, не вправе производить исполнение, если у него есть хоть какие-то доказательства недобросовестности держателя. Риск для обязанного лица состоит в том, что, отказывая в удовлетворении требования недобросовестного держателя и подталкивая его к возбуждению гражданского дела в суде, оно не знает и не может знать, выиграет ли оно судебный процесс или проиграет, так как только суд может оценить убедительность и достаточность представленных доказательств. Возложение указанного риска на обязанное лицо представляет собой санкцию, применяемую к должнику или залогодателю, поскольку при составлении закладной они всегда проявляют умысел или грубую неосторожность, допуская несоответствие закладной договорам, лежащим в ее основании. Естественно, что они должны отвечать за все негативные последствия, включая возмещение убытков, возникших в связи с таким несоответствием и его устранением. Таким образом, правило о публичной достоверности закладной, установленное в ч. 4 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, не распространяется на недобросовестного держателя. Если владельцем закладной является первоначальный залогодержатель, ограничение ее достоверности согласно ч. 1 п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке не применяется, ибо он является стороной в основном договоре и в договоре об ипотеке и, следовательно, всегда знает или должен знать о возможных несоответствиях между указанными договорами и закладной. Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременно выдачи новой закладной, если требование об этом было заявлено должнику и залогодателю немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Согласно п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке законным владельцем закладной будет и то лицо, которое знало в момент приобретения о несоответствии закладной договорам, лежащим в ее основании. Другое исключение из правила о публичной достоверности закладной предусмотрено во втором предложении п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке. Оно предусматривает, что владелец закладной не считается законным, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. Признавая владельца закладной законным, Закон об ипотеке закрепляет за ним право из бумаги, которое, как известно, имеет одинаковую юридическую судьбу с правом на бумагу <*>. Следовательно, владелец закладной получает не только право из бумаги, но и право на бумагу. -------------------------------- <*> См.: Нерсесов Н. О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права в кн.: Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии "Классика Российской цивилистики"), 1998. С. 141; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (По изд. 1914 г.) М.: Фирма "Спарк", 1994. С. 173.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке признает право собственности на закладную за тем владельцем, который в момент ее приобретения не знал и не должен был знать, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо их воли. Подобная норма полностью изменяет правила о виндикации, предусмотренные в ст. 302 ГК РФ, которая устанавливает, что в случае предъявления собственником иска об истребовании имущества, выбывшего из владения собственника или лица, которому оно было передано собственником, помимо его воли, именная ценная бумага возвращается собственнику, а право собственности за владельцем не признается. В силу ст. 3 ГК второе предложение п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке не должно применяться, поскольку оно противоречит ст. 302 ГК. Полагаем, что законодатель в данном случае сделал попытку распространить на закладную правила о бумагах на предъявителя (п. 3 ст. 302) и тем самым вызвать к ней большее доверие и способствовать ее быстрому обращению. На наш взгляд, это решение несправедливо по отношению к действительным собственникам закладной. 7. Закладная является именной ценной бумагой. В то же время согласно ст. 48 того же закона к закладной совершенно неоправданно применяются правила об ордерных ценных бумагах. Так, первое предложение п. 3 ст. 48 Закона предусматривает, что владелец закладной легитимируется непрерывным рядом передаточных надписей. Однако такой способ легитимации предусмотрен Гражданским кодексом РФ только для держателей ордерных бумаг (пп. 3 п. 1 ст. 145). В силу п. 2 ст. 3 ГК первое предложение п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке не применяется, ибо оно противоречит ГК. Из способа легитимации держателя ценной бумаги вытекает способ передачи прав по ней. Закон об ипотеке предусматривает, что передача прав по закладной, по существу, происходит в порядке, предусмотренном для ордерных ценных бумаг. В соответствии с п. 1 ст. 48 Закона права по закладной передаются посредством совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Однако указание на необходимость совершения индоссамента для передачи прав прямо противоречит правилам о цессии, которые применяются к уступке прав по закладной в силу императивной нормы п. 2 ст. 146 ГК. Они предусматривают, что право, принадлежащее кредитору, может быть им передано по сделке (п. 1 ст. 382 ГК). В случае совершения такой сделки и передачи закладной новому владельцу последний становится субъектом прав, выраженных в закладной, независимо от совершения индоссамента. Следовательно, по действующему Гражданскому кодексу РФ новый держатель будет надлежащим образом легитимирован при наличии одновременно следующих обстоятельств: во-первых, если он означен в закладной как субъект права, во-вторых, если обосновывает свои права непрерывным рядом сделок по уступке прав и, в-третьих, если он предъявляет закладную обязанному лицу. Должник не вправе отказать надлежаще легитимированному держателю в осуществлении прав по закладной ввиду отсутствия индоссамента в его пользу, так как допущение подобных возражений не основано на Гражданском кодексе РФ, закрепившем способ легитимации держателя именной бумаги (п. 1 ст. 142, п. 1 ст. 145, п. 2 ст. 146). Таким образом, п. 1 - 2, 4 - 5 ст. 48 Закона об ипотеке противоречат Гражданскому кодексу РФ и не должны применяться. Полагаем, что нельзя передать права, выраженные в именной ценной бумаге, посредством индоссамента также и по другой причине. Индоссамент представляет собой одностороннюю сделку, в которой волеизъявление цедента (индоссанта) выражено в его подписи, в то время как подпись и волеизъявление второй стороны - цессионария (индоссата) отсутствуют (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). В то же время, по нашему мнению, цессия прав по именной бумаге представляет собой двустороннюю сделку (договор), для совершения которой необходимо выражение воли двух лиц - цедента и цессионария. Принимая во внимание отсутствие в индоссаменте выражения воли цессионария на приобретение прав, можно сделать вывод о том, что индоссамент не может переносить права по именной бумаге. Одновременно он может рассматриваться как одно из доказательств заключения договора о цессии. Представляется, что по индоссаменту могут передаваться только ордерные бумаги. К сожалению, законодатель придерживается другого подхода. В статье 148 Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 года также предусмотрено, что именной коносамент может передаваться "по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования". Полагаем, что по приведенным выше соображениям индоссамент не будет переносить права по именному коносаменту на нового владельца, так как для этого требуется заключение договора, а совершения односторонней сделки (индоссамента) явно недостаточно. Вместе с тем можно предположить, что законодатель не исключает необходимости соблюдения правил о цессии и вводит индоссамент как дополнительный факультативный элемент сложного юридического состава по передаче прав, выраженных в коносаменте и в закладной. И отсутствие индоссамента не влечет за собой признания цессии недействительной. Представляется, что в этом случае использование индоссамента будет совершенно излишним. Зачем же вводить дополнительный элемент, который не имеет никакого правового значения для передачи прав по закладной, но может только ввести в заблуждение участников оборота? 8. Из правил о цессии, предусмотренных в гл. 24 ГК, следует, что передача прав по закладной должна совершаться с соблюдением правил о форме сделки, закрепленных в ст. 389 ГК. Представляется очевидным, что соглашение о передаче прав по закладной должно быть совершено в нотариальной форме, поскольку уступка прав, удостоверенных закладной, основана на нотариально удостоверенном договоре об ипотеке. Интересно, что уступка прав по залоговому акту также подлежала нотариальному удостоверению по проекту Гражданского Уложения Российской Империи <*>. На залогодателя и залогодержателя не возлагалась обязанность регистрировать уступку прав по залоговому акту в вотчинном установлении. -------------------------------- <*> Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. I, СПб., 1910. С. 974 - 975.
Что касается требования о регистрации, то п. 2 ст. 389 ГК предусматривает обязательную государственную регистрацию уступки требования по сделке, требующей государственной регистрации, только в том случае, если иное не установлено законом. Так как Закон об ипотеке не предусматривает иное, следует сделать вывод, что передача прав по закладной подлежит государственной регистрации, что обесценивает закладную как именную ценную бумагу. В самом деле, зачем залогодателю и залогодержателю прибегать к выдаче закладной, если она не облегчает оборот ипотечных прав, а только усложняет его? При цессии ипотечных прав, удостоверенных закладной, помимо нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об уступке прав по закладной появляется дополнительный элемент (по сравнению с уступкой прав по договору об ипотеке) сложного юридического состава по передаче прав - передача самой закладной новому цессионарию, которая должна соответствовать всем требованиям Закона об ипотеке. Следовательно, в случае выдачи закладной происходит усложнение отношений сторон, связанных с уступкой прав ипотеки. Полагаем, что следует внести дополнение в ст. 48 Закона об ипотеке, предусмотрев, что передача прав по закладной не требует государственной регистрации. Таким образом, с нашей точки зрения, передача прав по закладной должна происходить на основании сложного юридического состава, который включает в себя заключение соглашения в нотариальной форме об уступке прав по закладной между предшествующим и последующим держателями, обозначение нового держателя в тексте закладной и передачу самой закладной ее новому владельцу. К сожалению, Закон об ипотеке не предусматривает нормы об обязательном нотариальном удостоверении соглашения о передаче прав по закладной. Конечно, эти правила могут быть выведены из п. 2 ст. 146 ГК и из общих положений о цессии (ст. 382 - 390 ГК). Но на самом деле их отсутствие в Законе об ипотеке уже привело к тому, что значительное число юристов считают необязательным нотариальное удостоверение соглашения о передаче прав по закладной <*>. Отсутствие четких правил о закладной ставит под удар использование ее как орудия ипотечного кредита, а также стабильность всей системы ипотечного кредитования в России. Подобную ситуацию необходимо исправить, предусмотрев в ст. 48 Закона об ипотеке, что к передаче прав по закладной применяются правила о цессии. Соглашение о передаче прав по закладной подлежит нотариальному удостоверению, но не требует государственной регистрации. А все упоминания в ст. 48 Закона о передаче прав посредством индоссамента следует исключить. -------------------------------- <*> Такого мнения, в частности, придерживается заместитель руководителя группы экспертов по доработке Закона об ипотеке С. Н. Дудкин. Он считает, что "ввиду того, что сама закладная нотариально не удостоверяется, правила об усложненном порядке уступки прав требования не подлежат применению к закладной". - В кн.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 110. Эту точку зрения, по-видимому, разделяет Е. А. Павлодский. - В кн.: Научно - практический комментарий... / Руководитель авт. колл-ва и отв. ред. М. Г. Масевич. М.: Юрид. фирма "Контракт", Инфра-М, 1999. С. 43. О. Плешанова считает, что "передача прав по закладной может осуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственной регистрации. Это существенно отличает ее от передачи прав по договору об ипотеке, где требуется соблюдение формы самого договора об ипотеке (нотариальное удостоверение и государственная регистрация), и создает определенные практические удобства". // Российская юстиция. 1998. N 4. С. 20. В. С. Буров пишет, что "...при передаче прав по закладной нет необходимости составлять договор об уступке права, нотариально заверять и регистрировать этот договор...". - В кн.: Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под общ. ред. И. Д. Грачева. М.: Изд. группа "Норма" - Инфра-М, 1999. С. 147.
9. Таким образом, изучение норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке показывает, что в законодательном регулировании ценных бумаг существуют значительные пробелы и недостатки. Так, вместо публичной достоверности законодатель ввел в ГК правило об абстрактном характере ценных бумаг. Начало публичной достоверности не распространяется на именные ценные бумаги. В Закон об ипотеке включены нормы, противоречащие природе именных бумаг. Все эти просчеты в конечном итоге препятствуют использованию закладной в хозяйственном обороте, ведут лишь к путанице в правоприменении. Для исправления создавшегося положения следовало бы внести предложенные выше поправки в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Закон об ипотеке.
Название документа