К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта

(Чваненко Д. А.) ("Конкурентное право", 2013, N 2) Текст документа

К ВОПРОСУ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ УСЛОВИЙ ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА

Д. А. ЧВАНЕНКО

Чваненко Дмитрий Анатольевич, начальник юридического отдела (г. Москва).

Публикация посвящена вопросу о неустойке, взыскиваемой по государственному (муниципальному) контракту. Актуальность этой темы связана, во-первых, с многочисленными судебными спорами, часть из которых дошла до уровня Президиума ВАС РФ, а во-вторых, с планируемым реформированием законодательства о государственных закупках.

Ключевые слова: неустойка, государственный контракт, муниципальный контракт, зачет, обязательство.

Liability for breach of the state (municipal) contract D. A. Chvanenko

The publication is devoted to the issue of penalties on the state (municipal) contract. Its timeliness may be attributed to numerous litigation, some of which reached the level of the RF Supreme Arbitrazh Court, and also the planned reform of legislation on public procurements.

Key words: contract penalty, state contract, municipal contract, setoff, obligation.

Казна вступает в самые разнообразные обязательства, ведущие к приобретению имуществ, но при этом не пользуется никакими привилегиями.

Д. И.Мейер <1>

Правительством РФ 7 мая 2012 г. был сделан очередной шаг на пути реформирования института размещения государственных и муниципальных заказов: проект Закона "О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг" <2> (далее - Закон о ФКС) был внесен в Государственную Думу. Указанный нормативный акт должен прийти на смену печально известному Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <3> (далее - Закон N 94-ФЗ). -------------------------------- <2> Законопроект зарегистрирован под N 68702-6 // URL: http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=68702-6. <3> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105 (с послед. изм.).

Большинство положений проекта нового Закона заметно отличаются от норм ныне действующего. Однако есть и такие, которые, сменив нумерацию, по своему содержанию остались прежними. К их числу относятся нормы, регулирующие вопрос начисления неустойки (штрафа, пени). Как представляется, эти правила не лишены определенных дефектов, наличие которых не самым лучшим образом влияет на реализацию основных целей законодательства о государственных закупках, как то: эффективное расходование бюджетных средств, транспарентность закупочных процедур, борьба с коррупцией и проч. 1. Ответственность поставщика. Положения, касающиеся штрафных санкций, налагаемых на поставщика, нарушившего условия контракта, закреплены в ст. 9 Закона N 94-ФЗ. Так, ч. 10 данной статьи устанавливает требование о необходимости включения в контракт условия об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Далее ч. 11 этой же статьи уточняет: "...неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства... Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации" <4>. -------------------------------- <4> Части 3 и 5 статьи 33 проекта Закона о ФКС фактически тождественны по своему содержанию названным нормам Закона N 94-ФЗ.

Иными словами, законодатель исходит из того, что, во-первых, условие о неустойке поставщика должно быть в обязательном порядке закреплено в контракте, а во-вторых, что размер такой неустойки может быть абсолютно любой, главное - не ниже определенной границы. Здесь необходимо сделать отступление и напомнить, что условия контракта, по сути, определяются исключительно заказчиком. И хотя Гражданский кодекс РФ <5> (далее - ГК РФ) дает поставщику право на протокол разногласий (ст. 528), тем не менее коль скоро Закон N 94-ФЗ указанное право ограничивает <6> (ч. 5 ст. 9), то судебно-арбитражная практика, исходя из известного принципа разрешения коллизий Lex specialis derogat generali <7>, квалифицирует попытки поставщика изменить условия контракта на этапе его подписания как уклонение от заключения контракта <8>. -------------------------------- <5> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410 (с послед. изм.). <6> Мы не берем в расчет правила, установленные ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, которые, по сути, являются лишь инструментом для исправления ошибок, допущенных заказчиком на этапе заключения контракта. <7> Специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон (лат.). <8> См.: Определения ВАС РФ от 27.10.2011 N ВАС-13326/11 по делу N А65-18323/2010, от 06.12.2010 N ВАС-15660/10 по делу N А24-5225/2009 и проч. Текст данного документа, а также все другие судебные акты, приводимые далее в настоящей публикации, см.: СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, определение размера неустойки поставщика зависит исключительно от произвольного усмотрения заказчика. Возникает вопрос: для чего установлено это правило? Возможно, для того, чтобы заказчик сам определял этот размер в каждом конкретном случае. Однако на практике такое делегирование полномочий со стороны законодателя зачастую вызывает определенные проблемы. 1) Ошибки заказчиков. Так, нередко встречаются случаи, когда заказчики, бездумно исполняя требования ч. 10 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, попросту копируют в контракт предложение из ч. 11 этой же статьи, в котором говорится о размере неустойки поставщика, не удаляя при этом формулировку "не менее" (т. е. условие о неустойке в контракте звучит примерно так: "размер неустойки не менее..."). В дальнейшем это приводит к невозможности взыскать какой-либо штраф с просрочившего поставщика. Причем актуальность и значимость данной проблемы подтверждает и практика Президиума ВАС РФ, перед которым 22.05.2012 был поставлен этот вопрос в рамках пересмотра судебных актов по делу N А40-8226/11-68-64. 2) Коррупциогенный фактор. Такая широта дискреционных полномочий в вопросе определения размера штрафа поставщика подталкивает недобросовестных заказчиков использовать неустойку для удовлетворения своих нелегальных интересов. В частности, она может использоваться: - во-первых, для "отпугивания" от участия в торгах "ненужных" поставщиков. В этом случае заказчик устанавливает в документации о торгах максимально короткий срок для исполнения обязательства поставщика и одновременно в проекте контракта (который является неотъемлемой частью документации) указывает завышенную неустойку за просрочку исполнения этого обязательства (например, 5% в день от общей суммы контракта <9>, 50% штрафа <10> и т. п.). Соответственно добросовестные поставщики, испугавшись такой ответственности, не заявляются на торги, предмет которых тем не менее им интересен; -------------------------------- <9> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 29.08.2011 N Ф03-4100/2011 по делу N А73-14965/2010, ФАС Уральского округа от 05.03.2012 N Ф09-542/12 по делу N А71-4514/11, Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 N 09АП-7224/2012-АК по делу N А40-11879/11-27-1013 и проч. <10> См.: Постановления ФАС Поволжского округа от 19.07.2011 по делу N А57-20098/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 27.12.2011 по делу N А63-2893/2011, ФАС Московского округа от 11.01.2012 по делу N А40-35985/11-23-307 и проч.

- во-вторых, как инструмент для давления на предпринимателя, допустившего просрочку, с целью получения от него незаконных благ (а проще говоря, взятки) за оформление документов, подтверждающих исполнение поставщиком своего обязательства, задним числом. Надо сказать, что попытки разрешения упомянутых проблем уже предпринимаются. Так, Департамент г. Москвы по конкурентной политике своим Приказом от 12.09.2011 N 70-01-110/11 сузил рамки ответственности поставщика, предписав заказчикам, закупающим товары (работы, услуги) для нужд г. Москвы, устанавливать в контракте прогрессивную шкалу штрафов поставщиков в размере от 1/150 до 1/300 (в зависимости от срока исполнения контракта) ставки рефинансирования ЦБ РФ <11>. -------------------------------- <11> Госзакупки. ру (журнал). 2012. N 5. С. 24.

2. Неравенство поставщика и заказчика. По-иному законодатель подошел к установлению правила о неустойке, взыскиваемой с нерадивого заказчика. В этом случае неустойка является не договорной, а законной, и ее размер составляет 1/300 ставки ЦБ РФ (ч. 9 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, ч. 4 ст. 33 проекта Закона о ФКС). В принципе само по себе такое установление идет несколько вразрез с устоявшейся на законодательном и доктринальном уровне позицией об обеспечительной функции неустойки <12>. Ведь, как верно отмечал Г. Ф. Шершеневич, "казна - слишком надежный контрагент, чтобы обязательство его нуждалось в обеспечении" <13>. Исходя из этого можно заключить, что в данном случае неустойка направлена не на обеспечение исполнения обязательства государственного заказчика, а на компенсацию убытков поставщика, вызванных несвоевременной оплатой по контракту. -------------------------------- <12> Хотя надо сказать, что, например, немцы ни задаток, ни тем более неустойку не относят к способам обеспечения обязательства. См.: § 336 - 345 ГГУ // Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 157 - 159. <13> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1914 г.). М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 176.

В этой связи можно отметить следующие проблемные моменты. 1) Незначительный размер. Бросается в глаза низкий размер неустойки заказчика, что вряд ли согласуется с ее компенсационной функцией. Здесь, как представляется, уместно вспомнить Б. Виншейда, который квалифицировал природу неустойки как "наперед сделанной в пользу верителя оценки его интереса" <14>. Если исходить из такой позиции, то установление неустойки в размере 1/300 ставки ЦБ РФ в день вряд ли способно в полной мере компенсировать нарушенные интересы поставщика, связанные с несвоевременным получением причитающегося по контракту вознаграждения. -------------------------------- <14> См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts II. § 285. Цит. по: Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес (часть первая) // Вестник гражданского права. 2012. N 1. С. 154.

Думается, что в идеале за основу размера неустойки должен быть взят размер средних банковских процентов по краткосрочным необеспеченным кредитам. В крайнем случае можно использовать подход, установленный в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, а именно двукратную учетную ставку ЦБ РФ, существовавшую в период нарушения. 2) Отсутствие базы для начисления. В настоящий момент вопрос о том, на какую именно сумму подлежит начислению неустойка: на сумму всего контракта или на сумму неисполненного обязательства, законодатель попросту обходит молчанием, что нельзя объяснить иначе как пороком нормотворческой техники. Вместе с тем коль скоро взыскание неустойки должно восстановить нарушенные интересы, то, как представляется, целесообразно исходить именно из суммы неисполненного обязательства. Думается, что к такому выводу можно также прийти путем телеологического толкования ст. 330 ГК РФ. 3. Зачет неустойки. С вопросом о неустойке тесно соприкасается вопрос о допустимости зачета штрафа и основного долга. Так, в рамках программы по повышению эффективности бюджетных расходов Правительство РФ отметило: "...следует рассмотреть возможность создания в бюджетном процессе Российской Федерации гибких инструментов, направленных на исполнение государственных (муниципальных) контрактов с возможностью... уменьшения заказчиком объема оплаты по контракту на сумму штрафных санкций, предъявленных к поставщику" (раздел X распоряжения Правительства РФ от 30.06.2010 N 1101-р <15>). -------------------------------- <15> СЗ РФ. 2010. N 28. Ст. 3720 (с послед. изм.).

Реакцией на это явились письма ФАС России (от 23.05.2011 N ИА/19716 <16>) и Минфина РФ (от 26.12.2011 N 02-11-00/5959 <17>), предписывающие госзаказчикам платить по просроченным контрактам за вычетом штрафа. -------------------------------- <16> СПС "КонсультантПлюс". <17> СПС "КонсультантПлюс".

Надо сказать, что на недопустимость зачета неустойки и основного долга указывал еще К. П. Победоносцев <18>, и в наше время судебно-арбитражная практика также исходит из этого <19>. Между тем существующую ситуацию способен изменить Президиум ВАС РФ, которому в самое ближайшее время предстоит пересмотреть в порядке надзора судебные акты по двум похожим спорам (дела N А53-26030/2010, N А33-7136/2011) <20>. -------------------------------- <18> См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права: В 3 т. М.: Статут, 2003. Т. 3. Договоры и обязательства. С. 189. <19> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.12.2011 по делу N А17-1847/2011. <20> См. об этом также: Чваненко Д. Установит ли ВАС РФ новое правило о зачете? // ЭЖ-Юрист. 2012. N 22. С. 2.

Передавая эти дела для пересмотра в порядке надзора, "тройки" судей высказались в пользу возможности зачета неустойки и основного долга, в случае если соответствующее правило содержится в договоре. При этом ими была высказана позиция, что в таком случае должник не лишен права на применение ст. 333 ГК РФ ex post facto посредством предъявления иска о взыскании неосновательного обогащения. Теперь давайте представим, как это правило (конечно же, если оно будет закреплено Президиумом ВАС РФ) будет работать в сфере госзакупок: - заказчик устанавливает в контракте явно завышенную неустойку, а также положение о возможности ее зачета; - поставщик допускает просрочку; - заказчик совершает зачет, в связи с чем оплата по контракту если и происходит, то за вычетом весьма существенной суммы; - после этого поставщик, скорее всего, предъявляет к заказчику иск, предметом которого является требование о взыскании неосновательного обогащения, посредством применения ст. 333 ГК РФ; - суд применяет ст. 333 ГК РФ и признает зачет в соответствующей части не произошедшим, а уклонение заказчика от уплаты известной части долга - незаконным. Как следствие, у поставщика появляется право на взыскание уже с заказчика штрафа за несвоевременную оплату по контракту. По справедливому замечанию А. Г. Карапетова, такой риск должен заставлять первую сторону задуматься, прежде чем осуществлять зачет с учетом полного размера неустойки <21>. Однако вряд ли этого можно ожидать от госзаказчиков, которые при взыскании неустойки, по сути, выполняют лишь фискальную функцию. А в этом случае в качестве основной (а может быть, и единственной) цели выступает не фактическое взыскание штрафа, а формальное выполнение определенных процедур для последующего отчета перед контролирующими органами. -------------------------------- <21> URL: http://zakon. ru/Blogs/zachet_neustojki_i_osnovnogo_dolga_nakonec_gryadet_liberalizaciya/2988.

Таким образом, результатом использования упомянутой схемы будет наложение штрафных санкций на самого же заказчика, причем, скорее всего, сумма штрафа будет взыскана за счет казны. Полагаем, что для разрешения названных проблемных вопросов необходимо: а) установить законную неустойку, взыскиваемую с поставщика; б) исключить право заказчика устанавливать в контракте штрафные санкции; в) определить для заказчика и поставщика одинаковый размер неустойки; г) установить, что неустойка начисляется лишь на сумму неисполненного обязательства; д) только после этого представляется целесообразным допустить возможность совершения зачета неустойки и основного долга по государственным (муниципальным) контрактам.

Название документа