Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах
(Овсейко С.) ("Банковское право", N 3, 2001) Текст документаКОММЕНТАРИЙ К КОНВЕНЦИИ ООН О НЕЗАВИСИМЫХ ГАРАНТИЯХ И РЕЗЕРВНЫХ АККРЕДИТИВАХ
С. ОВСЕЙКО
С. Овсейко, юрист.
11 декабря 1995 г. в г. Нью - Йорке была подписана Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Она вступает в силу по истечении одного года с момента сдачи на хранение пятой ратификационной грамоты. На сегодняшний день на разных стадиях присоединения к Конвенции находятся Беларусь <*>, США, Панама, Сальвадор, Эквадор, и момента вступления ее в силу, судя по всему, осталось ждать недолго. -------------------------------- <*> Республика Беларусь присоединилась к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах в соответствии с Указом Президента РБ от 27 сентября 1996 г. N 387.
"Источником жизненной силы торговли" назвал безотзывные аккредитивы и банковские гарантии английский судья лорд Дональдсон <*>. О росте роли безотзывных обязательств могут дать представление следующие цифры: только в США сумма обязательств банков составила 49 млн. долларов США в 1981 г. и уже 105 млн. в 1985 г. А в 1995 г. 250 млн. в США и 500 млн. по всему миру. Единичные суммы гарантий также колоссальны. В разных судебных прецедентах фигурировали суммы 31,4 млн. долларов США, 70 млн. немецких марок, 145 млн. французских франков, 55 млн. фунтов стерлингов. -------------------------------- <*> Дело Intraco Ltd. v. Noris Shipping Corp. of Liberia. См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 200.
По отношению к безотзывным обязательствам (аккредитивам и гарантиям) справедливо и другое определение - "дитя недоверия (Kind des Misstrauens)", которое дает немецкий юрист граф фон Вестфален (von Westphalen F. G. Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr. Heidelberg, 1990. S. 25). Сегодня практически любая внешнеэкономическая операция, будь то самые разнообразные виды кредитных операций, купля - продажа, строительный подряд, лизинг, транспортные, таможенные и прочие операции, может включать в себя использование безотзывных документарных обязательств в виде аккредитивов или банковских гарантий. Причем в ходе исполнения одной сделки может использоваться несколько видов обязательств. Зарождение современного понятия банковской гарантии как независимого от основного, обеспечиваемого им обязательства обычно связывают с шестидесятыми годами и внутренним американским рынком. Но резкий рост значения данного вида обеспечения приходится на начало семидесятых годов и связывается с реализацией западными фирмами крупных инвестиционных проектов на Ближнем Востоке в таких отраслях, как строительство дорог, аэропортов, развитие сетей коммуникаций, электроснабжение и т. п. Реализация указанных проектов требовала максимально надежного и ликвидного обеспечения. Первая попытка обобщить международный опыт использования банковских гарантий привела к появлению в 1978 г. Унифицированных правил по договорным гарантиям (Uniform Rules for Contract Guarantees - далее URCG, публикация МТП N 325). В 1992 г. Международной торговой палатой были изданы (публикация МТП N 458) Унифицированные правила для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees - далее URDG). Позднее в 1998 г. появилась публикация МТП N 590, которая называется Международная практика резервных обязательств (International Standby Practices - далее ISP 98), посвященная резервным аккредитивам. Основным недостатком этих документов являлся их статус обычая международной торговли, применяемого лишь при условии ссылки на них в тексте обязательства и непротиворечия нормам национального законодательства. Ввиду этого Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) взяла на себя работу по разработке полноценной международной Конвенции, имевшей бы статус закона в присоединившихся к ней государствах. Первый, оказавшийся неудачным проект документа (Project for Guarantees and Securities as Related to International Payments) появился еще в 1970 г. Дальнейшая работа была возобновлена только в 1988 г. Тогда изначально планировалось разработать модельный закон, который должен был служить эталоном для присоединившихся государств в разработке соответствующих национальных законов (проект назывался UNCITRAL Uniform Law on Internatinal Guaranty Letters). Впоследствии проекту было решено придать статус международной конвенции прямого действия. Ст. 1 и 2 определяют сферу применения Конвенции исходя из (а) подлежащего применению права и (б) характера обязательства <*>. Кроме того, условием применения Конвенции является ее международный характер. -------------------------------- <*> В тексте Конвенции термин "обязательство" употребляется как собирательное понятие, обозначающее как независимую гарантию, так и любой вид аккредитива. Далее при комментарии Конвенции при употреблении "гарант" и "принципал" (для гарантии) подразумевается также соответственно "эмитент" и "приказодатель" (для аккредитива).
Конвенция будет применяться к обязательству в случаях: 1) если это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и лицом, в пользу которого она выдана (бенефициаром) (ст. 21 Конвенции); 2) если коммерческое предприятие (place of business) гаранта, под которым в международной торговле понимается место нахождения головной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала (см.: Венская Конвенция о договорах международной купли - продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. Комаров С. А. М., 1994. С. 10), находится в договаривающемся государстве; 3) в других случаях, когда применимым правом является право договаривающегося государства и стороны прямо не исключили своим соглашением применение Конвенции. Важно подчеркнуть, что Конвенция может применяться независимо от наличия ссылок на нее в тексте обязательства. В этом ее отличие от публикаций МТП (например, ст. 1 URCG 325, ст. 1 URDG 458), которые подлежат применению только при наличии ссылки на это в их тексте. Что касается характера обязательства, то к (а) независимым гарантиям и (б) резервным аккредитивам Конвенция применяется автоматически, несмотря на отсутствие ссылки на это в тексте обязательства. К (в) обычному (коммерческому) аккредитиву Конвенция может применяться только при ее наличии. Гарантия может быть использована для обеспечения только того обязательства, в обеспечение которого она выдана, и не может быть использована для оплаты другого контракта, даже если он заключен между теми же лицами. Обычно ссылка на обеспечиваемое обязательство содержится в преамбуле гарантии. Наличие преамбулы - характерное отличие гарантии от аккредитива, не нарушающее, однако, независимый ее характер, не означающее, что гарантия становится составной частью контракта, а лишь позволяющее определить этот контракт (Hopf J. Handelsgesetzbuch. Muenchen, 1995. S. 947; Dohm J. Bankgarantien in internationalen Handel. Bern, 1985. S. 51). В тех случаях, когда в гарантии не назван объект, необходимо указывать хотя бы контекст; 3) требование платежа бенефициара должно носить документарный характер, то есть должно быть, по крайней мере, изложенным в письменной форме, в том числе в форме телеграмм и телекса. Должно ли требование платежа сопровождаться дополнительными документами, определяется условиями обязательства. В зависимости от этого выделяют два вида гарантий, различающихся заложенным в них платежным механизмом. Во-первых, это может быть простое требование платежа со стороны бенефициара (guarantee on simple demand) или же, во-вторых, заявление бенефициара с указанием конкретных нарушений принципала (иногда именуются first justified demand guarantee). По этому же основанию иногда гарантии по первому требованию (или в часто встречающейся англо - американской терминологии "безусловные" (unconditional) гарантии) противопоставляются гарантиям документарным, то есть требующим в обоснование требований бенефициара представления документов, доказывающих тот либо иной факт. Всем названным свойствам (независимости, определенности или определимости суммы, документарности) отвечают два сложившихся в международной практике вида обязательств - банковская (независимая) гарантия и аккредитив. Разница между ними в преследуемой хозяйственной цели: аккредитив выполняет функцию платежа, гарантия - функцию обеспечения. Но это отличие характерно в первую очередь для коммерческих аккредитивов. Специфическая же форма аккредитивов - резервные (standby) - рассматривается некоторыми авторами "по существу как другой термин для обозначения гарантий". Некоторые же специалисты видят разницу в том, что коммерческие аккредитивы используют для подтверждения требования товарораспорядительные документы, тогда как резервные - "любой листок бумаги" (Nielsen J. Bankgarantien bei Aussenhandelsgeschaeften. Koeln, 1986. S. 14). В свою очередь, отличия независимой гарантии от резервного аккредитива практически незаметны, и ряд авторов видят их лишь в более документарном характере резервного аккредитива (необходимость предъявлять эмитенту документы, описанные в аккредитиве) по сравнению с гарантией (Horn N., Wymeersch E. Bank - guarantees, stand-by letters of credit and performance bonds in international trade // Law of International Trade Finance. Deventer - Boston, 1989. p. 472) <*>. -------------------------------- <*> Что касается Р. Гуда, то он считает резервные аккредитивы всего лишь другим названием гарантий по требованию (Goode R. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. Paris, 1995. P. 7). Названный автор объясняет это следующим образом: независимая гарантия находится между поручительством и аккредитивом. Это вторичное обязательство по намерению (то есть обеспечительное, а не платежное обязательство), но первичное по форме (то есть независимое).
Исходя из требования независимости обязательства Конвенция не распространяется на договоры поручительства и специфические обязательства, существующие в международной торговле, именуемые contract (performance, bid) bond, а также другие разновидности акцессорных (или, как они еще называются, договорных) гарантий, количество которых в международной торговле составляет приблизительно 10%. Поручительство обладает таким свойством, противоположным независимости, как акцессорность (т. е. дополнительность), которая проявляется в том, что: а) поручительство разделяет судьбу основного обязательства (в случае признания основной сделки недействительной, цессии и так далее); б) ограничивает объем акцессорного обязательства суммой основного долга. Далее (и это самое главное), поручитель имеет право выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые имеет основной должник (так называемое "право на возражение", которое в независимых гарантиях и аккредитивах нейтрализуется требованием документарности). Кроме того, в ряде стран ответственность поручителя носит субсидиарный характер. Специфический финансовый инструмент, обычно выдаваемый страховыми компаниями, - bond, название которого иногда переводится на русский язык как "гарантия надлежащего исполнения контракта", не имеет четкой правовой формы. Употребляемая терминология (performance bond, bid bond и так далее) обусловлена хозяйственным значением обязательства, но юридически безразлична, так как под этим названием может скрываться и независимая гарантия (что характерно для английского значения термина), и акцессорное поручительство (в США, Канаде и некоторых других странах). В 1993 г. МТП издала публикацию N 524 Uniform Rules on Contract Bonds. Характерными признаками contract bonds, не позволяющими их рассматривать как независимую гарантию, подпадающую под действие Конвенции, согласно Унифицированным правилам N 524, являются: 1) акцессорный характер обязательства; bond рассматривается "как будто бы часть договора" (ст. 3 (b) Унифицированных правил N 524); 2) гарант располагает против требования бенефициара всеми средствами защиты, которыми располагает должник (ст. 3 (d)); 3) в случае получения требования бенефициара гарант может либо заплатить оговоренную сумму за должника, либо исполнить за него обязательство (например, performance bond обеспечивает обязательство продавца по договору купли - продажи поставить товар - ст. 7 (g)). Практикой в Германии, Швейцарии, Австрии и некоторых других странах создана юридическая конструкция так называемого "гарантиеподобного поручительства (Garantieaehnliche Buergschaft)" или "поручительства по первому требованию", исключающих возражения поручителя и частично связь с основным обязательством. Но несмотря на значительное сходство, поручительства по первому требованию (на примере германской модели) имеют два отличия от независимой гарантии: 1) если после того, как поручитель произвел платеж бенефициар, окажется, что последний права на него не имел, поручитель может обратиться к нему с обратным требованием, чего лишен в подобной ситуации гарант, который может обратиться с регрессом только к принципалу; 2) в описанной ситуации бремя доказывания правомерности платежа лежит на бенефициаре в случае поручительства и неправомерности на принципале в случае гарантии. Наконец, не являются независимой гарантией в смысле Конвенции разного рода письма о намерениях (comfort letter в Англии, lettre de patronage в Бельгии и др.). Обычно они выдаются головной компанией за дочернюю и обещают кредиторам последней содействие в погашении кредита или исполнении обязательства за нее. В большинстве случаев такие обещания не являются юридически обязательными для выдавшего лица. По мнению английского профессора Ф. Вуда, такие письма лишь "тень от гарантии, которые рассматриваются как лучшее (обеспечение), чем вообще ничего" (Wood P. R. Comparative Law of Security and Guarantee. London, 1995. P. 346). 2. Обязательство по Конвенции может быть выдано: 1) по просьбе клиента (принципала, приказодателя); 2) по просьбе другого банка, действующего по поручению своего клиента (это может быть косвенная гарантия либо подтвержденный аккредитив (гарантия)). Косвенные гарантии в международной торговле, по данным некоторых статистических источников, составляют половину от числа всех выданных. Косвенные гарантии выдаются по следующей схеме. Согласно условиям основного договора в обеспечение исполнения обязательств, по которому служит гарантия, принципал обязуется выдать в пользу бенефициара обычно гарантию банка того государства, где находится бенефициар. Не имея возможности непосредственного контакта с зарубежным банком, принципал обращается с просьбой к банку в своей стране (инструктирующая сторона). Гарантия, выданная банком - гарантом в пользу бенефициара, именуется "первичной (primary)", а инструктирующей стороной в обеспечение обязательств перед банком - гарантом - "контр - гарантией (counter - guarantee)" или "встречной гарантией". Для аккредитивов применяется несколько другая схема. Банк, расположенный в стране бенефициара, добавляет свое подтверждение к обязательству банка - эмитента по его же просьбе. Обязательство подтверждающего банка рассматривается как совершенно самостоятельное либо как данное солидарно с эмитентом. Подтвержденные гарантии встречаются крайне редко (в международной практике это связано, в частности, с участием египетской стороны). Конвенция регулирует контр - гарантии и подтвержденные обязательства наряду с обычными (первичными) обязательствами, полностью распространяя на них правовой режим последних (ст. 6(а)); 3) по поручению самого гаранта (эмитента). Аккредитив, в котором эмитент и приказодатель совпадают в одном лице, прямо допускаются (ст. 2 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Letters of Credit - далее UCP), публикация МТП N 500). Но URDG 458 оставляет гарантии, выданные в интересах самого гаранта, за пределами своей сферы действия. При этом бенефициаром может являться сам гарант (эмитент), если он действует в интересах иного лица. 3. Обязательство по настоящей Конвенции может быть оплачено одним из четырех способов, включая: а) немедленный платеж; б) платеж с отсрочкой; в) акцепт переводного векселя; г) передачу оговоренной единицы стоимости (в английском тексте "item", что точнее перевести как "денежный документ"). Три последних характерны главным образом для коммерческих аккредитивов и чужды независимой гарантии. 4. В качестве гаранта может выступать как банк, так и любое другое лицо. В этом одно из объяснений того, что в названии и тексте Конвенции используется термин "независимая гарантия", а не широко употребляемый во многих странах термин "банковская гарантия". В ст. 3 расшифровывается такое требование к обязательству по настоящей Конвенции, как независимость. Она означает, что обязательство: а) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо другого обстоятельства (свойство абстрактности); б) не определяется каким-либо условием или каким-либо неопределенным действием, за исключением предоставления документов (свойство безусловности). С точки зрения банка - гаранта, независимость обязательства означает, что его роль ограничивается проверкой соблюдения бенефициаром условий выданного обязательства. С точки зрения принципала - что право гаранта на регресс к нему не может оспариваться ссылкой на неисполнение бенефициаром условий основного договора. Часто независимое обязательство называют обязательством "по первому требованию". Выражение "по первому требованию" подчеркивает отсутствие у гаранта права на возражение (ссылок на неисполнение бенефициаром условий основного договора). Ряд зарубежных специалистов полагает, что на практике оговорки "по первому требованию" достаточно, чтобы исключить возражения гаранта и дополнительные фразы типа "без дополнительных возражений и протестов" излишни. Двумя составляющими независимости обязательства являются его абстрактность и безусловность. Абстрактность обычно означает несвязанность обязательства какими-либо условиями основного договора или иных обязательств. При этом не меняют сути, и прежде всего абстрактности, гарантии документарный характер гарантии и в особенности ссылки на основной договор. Не лишает обязательство свойства абстрактности и то, что представляемые документы тем или иным образом доказывают факт неисполнения обязательства, о чем идет речь в п. 1 комментируемой статьи. "Вопрос абстрактности не может решаться на основании того, указывается ли цель сделки внутри или вне рамок документа, - пишет немецкий юрист Й. Нильсен, - он всегда решается на основании оговорки о платеже" (Nielsen J. a. a.O. S. 27). Абстрактность гарантии имеет и другую сторону, означающую ее независимость от условий сделки между принципалом и гарантом. Безусловность обязательства в техническом смысле означает, что оно не является сделкой, заключенной под отлагательным или отменительным условием. Таким условием является, например, поступление денег на счет принципала (в случае гарантии возврата аванса) или отмена тендерных торгов (для тендерных гарантий). Но наступление какого-либо срока не является условием в юридическом смысле, поэтому в обязательстве можно оговорить, что оно вступает в силу не немедленно, а по прошествии определенного периода времени. Аналогичным образом, если в условии обязательства будет оговорено его вступление в силу по предоставлении определенных документов (например, того же свидетельства банка о зачислении суммы авансового платежа на счет принципала), это будет соответствовать требованию документарности и не будет нарушать требование безусловности обязательства. Но в юридической литературе выделяют еще и нетехническое значение безусловной гарантии: это фактически синоним гарантии по первому требованию. Американский Апелляционный суд 11-го округа (FDIC v. University Ancolote Inc.) признал, что "безусловная (unconditional)" значит "наравне с главным должником". Федеральный суд Швейцарии (113 II 441) признал безусловным солидарное поручительство, в котором отсутствовала необходимость предъявлять вначале иск основному должнику. Ст. 7 оговаривает процедуру выдачи и вступления в силу обязательства. Конвенция предусматривает возможность выдачи обязательства в форме электронного документа (обычная ситуация - использование системы SWIFT - форматы сообщения 7 класса). Хотя практика выдачи электронных обязательств давно стала нормой, встречаются ситуации, когда электронный экземпляр является предварительным, а основной экземпляр пересылается почтой (см.: ст. 11 UCP 500). В таком случае в тексте обязательства на этот счет должна быть сделана недвусмысленная оговорка. Использование электронных сообщений в свете применения процедуры проверки их подлинности, согласованной сторонами, можно проиллюстрировать примером из французской судебной практики (решение суда г. Парижа от 20 июня 1990 г.), в котором банк - гарант был присужден к оплате обязательства, выданного не уполномоченным на то сотрудником. Аргументом суда было то, что у банка - бенефициара не было причин требовать подтверждения полномочий сотрудника, так как подлинность электронного сообщения была проверена посредством кодового теста. В целом английский специалист Р. Гуд, анализируя проблему признания подлинности (аутентичности) электронных сообщений, приходит к следующим выводам. В контексте необходимости соблюдения требований об обязательной письменной форме документа выделяется особая группа средств дистанционной коммуникации - "teletransmission", которая подразумевает любую компьютерную передачу данных механическим, электронным, магнитным или оптическим путем, включая кабель, телекс, телефакс или электронную почту, и даже телефонные сообщения, способные быть приведенными в характерную форму. Teletransmission включает как сообщения, посылаемые в форме, способной быть прочитанной, так и сообщения, разбитые на пакеты (EDI), как посланные напрямую, так и через телекоммуникационную сеть (SWIFT). Телетрансмиссионное сообщение считается аутентичным, если включает средство, посредством которого получатель может проверить, кем оно послано. Это могут быть различные способы - пароли, ключи тестирования, электронная подпись, персональные идентификационные номера (PIN) и др. Из всех этих сообщений (teletransmission) только факсовое сообщение на современном этапе развития техники не может рассматриваться как аутентичное, так как не дает возможности сличить себя с подлинником (Goode R. Op. cit. P. 47). Моментом выдачи гарантии признается тот, когда сообщение покидает сферу контроля гаранта. Выдача гарантии означает сам факт ее существования, которое уже не может быть отменено (отозвано) в одностороннем порядке гарантом. Это значит, что обязательство по Конвенции является односторонней сделкой, а не договором (офертой, которая должна быть акцептована бенефициаром). Хотя в Германии и Швейцарии существует взгляд на гарантии и аккредитивы именно как односторонне обязывающие договоры, которые заключаются путем оферты (выдачи обязательства), которая акцептуется по умолчанию, но такая позиция объясняется особенностями законодательства названных государств, отличающихся (а) фактической безотзывностью оферты и (б) широким применением молчаливого акцепта (§ 151 Германского Гражданского Уложения (ГГУ)). Момент выдачи (issuance) обязательства следует отличать от вступления его в силу (coming into effect). Вступление в силу означает возможность бенефициара предъявлять требование платежа. Существенной чертой обязательства по Конвенции является его презюмируемая безотзывность, общая черта, характерная как для гарантий (ст. 5 URDG 458), так и аккредитивов (ст. 6 UCP 500, ст. 1.06 (b) ISP 98). В ст. 8 содержатся предписания к процедуре внесения изменений в текст обязательства. Такое изменение допускается только (а) с согласия бенефициара либо (б) без согласия бенефициара, но при условии включения в текст обязательства соответствующих оговорок. Подобная норма представляет собой определенное ограничение прав гаранта. Например, по мнению автора комментария к URDG 458 Р. Гуда, любые изменения в текст гарантии вступают в силу с момента выдачи (issuance), если бенефициар не выразил свое несогласие с ними (то есть акцепт по умолчанию) (Goode R. Op. cit. P. 20). Конвенция же (так же как и ст. 7 (3) URCG 325) требует прямо выраженного согласия бенефициара на внесение изменений. Причем в отличие от самого обязательства, которое связывает гаранта уже с момента выдачи, согласие бенефициара на изменение вступает в силу только в момент получения гарантом. Форма, в которой вносятся изменения, должна быть оговорена в тексте обязательства, в противном случае она должна соответствовать требованиям ст. 7. Наиболее часто на практике изменение условий обязательства касается его суммы. Например, гарантия исполнения обязательства уменьшается на сумму частично отгруженной принципалом продукции. Согласно ст. 8 URDG 458 такое уменьшение может производиться (а) на определенную дату, (б) по предоставлении указанных в гарантии документов, причем такое предоставление обычно осуществляет принципал. Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от условий соглашения первого с принципалом или же с инструктирующей стороной (независимости подтверждающей стороны от обязательства гаранта) означает, что любые изменения, которые осуществляет гарант без согласия принципала, он делает на свой страх и риск. Принципал в таких случаях не вправе воспрепятствовать гаранту вносить изменения, но вправе затем отказаться от предоставления ему возмещения. Нормы, аналогичные ст. 8 Конвенции, изложены и в ст. 2.06 (с) UPS 98. В ст. 9 рассматривается возможность передачи прав бенефициара требовать платеж, которая допускается, если только (а) обязательство изначально указано как разрешенное к передаче и (б) дополнительно получено отдельное согласие гаранта на передачу. По содержанию статья по сути воспроизводит правила передачи трансферабельных аккредитивов (ст. 48 UCP 500). Но между тем, как отмечает голландский специалист Р. Бертрамс, не совсем понятно, что подразумевается под передачей гарантии в ст. 9 Конвенции, равно как и в ст. 4 (1) URDG 458. Он описывает четыре возможных ситуации использования переводного обязательства: 1) замена первоначального бенефициара в связи с тем, что права и обязанности по основному контракту передаются новому бенефициару; 2) серия сделок, в результате которых право требовать платеж передается новому бенефициару без передачи ему прав и обязанностей по основному контракту; 3) передача прав по типу встречного аккредитива, когда бенефициар по первому обязательству (обычно посредник) может либо открыть новый аккредитив в пользу своего продавца либо перевести на него уже открытый в пользу посредника; 4) передача прав по обязательству банку, финансирующему бенефициара, в качестве обеспечения (Bertrams R. Bank guarantees in international trade. The Hague. 1996. P. 216 - 218). По мнению Й. Нильсена, передаваться может только гарантия, не носящая персональный характер, то есть гарантия по первому требованию (Nielsen J. a. a.O. S. 36) <*>. При этом передаваемая гарантия приобретает фактически свойства ценной бумаги, что создает для гаранта дополнительные риски (в том числе риски различных обманных действий). -------------------------------- <*> В противном случае будет нарушаться требование § 399 ГГУ о неизменности содержания обязательства при уступке.
Цель, которую преследует замена бенефициара в обязательстве, можно пояснить следующим примером. Ввиду рыночной конкуренции со стороны предложения продавец не может реализовать товар на условиях иных, чем коммерческий кредит. Покупатель в обеспечение своих обязательств своевременной оплаты предоставляет продавцу банковскую гарантию. Но она не компенсирует образовавшийся разрыв в движении оборотных средств. Поэтому продавец обращается в свой банк, который предоставляет ему финансирование под обеспечение банковской гарантии покупателя. Замена бенефициара может осуществляться как путем передачи прав бенефициара, как это предусмотрено ст. 9, так и путем уступки поступлений, о которой идет речь в ст. 10 Конвенции. Хотя значение "передачи прав" (по крайней мере - для гарантий) не совсем ясно, но на примере аккредитивов разницу между двумя способами замены бенефициара можно объяснить следующим образом. Переводный аккредитив - это и передача прав кредитора и обязанностей должника (по поставке товара) одновременно. В обязанности второго бенефициара в таком случае входит и отгрузка груза, и предоставление собственного инвойса. Иными словами, это и уступка требования, и перевод долга одновременно. Уступка же поступлений (ст. 10 Конвенции, ст. 49 UCP 500) - это уступка права требовать получения выручки по представленным первоначальным бенефициаром документам. В отличие от передачи прав обязательство предполагается свободно уступаемым, если в его тексте нет оговорки об ином. Уступка предполагает обязательное извещение должника (гаранта) об этом. В большинстве стран извещение не влияет на действительность соглашения об уступке, а лишь делает его обязательным для гаранта. Исключение в этом плане составляют законодательства Италии и Голландии. К слову, в URDG 458 (ст. 4), несмотря на определенные отличия, применяются те же самые принципы: если иное не предусмотрено в тексте гарантии, право бенефициара требовать выплаты денежной суммы считается непередаваемым, а его право уступить выручку не ограничивается. Аналогичны также и нормы, содержащиеся в законодательстве тех немногочисленных стран, которые имеют национальное законодательство, посвященное банковской гарантии: ст. 333 Торгового кодекса Бахрейна, ст. 289 Торгового кодекса Ирака, ст. 1502 ГК Йемена, ст. 384 ГК Кувейта. Презумпция непереводимости резервного аккредитива содержится и в ст. 6.02 (а) ISP 98, ст. 372 ГК РФ, ст. 170 Банковского кодекса Республики Беларусь (БК РБ). В ст. 11 оговариваются случаи прекращения права требовать платеж, которыми являются: 1) истечение срока действия обязательства; 2) бенефициар известил гаранта об освобождении от ответственности; 3) бенефициар и гарант договорились о прекращении обязательства; 4) уплачена сумма обязательства, если в его тексте нет оговорки об автоматическом возобновлении. Дополнительно стороны могут договориться о том, что возвращение текста обязательства само по себе прекращает его. Требование возврата документа в случае прекращения обязательства во многих странах связано с правилами бухгалтерского учета, но в некоторых государствах ему придано правовое значение. Ст. 6 URCG 325 содержит требование к бенефициару возвратить без задержки утратившую силу гарантию, хотя несоблюдение его не значит, что бенефициар сохраняет по ней какие-либо права. В ст. 23 URDG 458 возврат текста гарантии приравнивается к прекращению действия обязательства, хотя, с другой стороны, факт оставления ее у бенефициара не означает само по себе, что она продолжает действовать. В Конвенции предусмотрен еще более нейтральный вариант, согласно которому возврат текста обязательства означает его прекращение, если только об этом в нем прямо сказано. Кстати, аналогичный подход закреплен и в ст. 9.05 ISP 98. На практике таким правовым способом прекращаются, как правило, гарантии, в которых не указан срок их истечения. В ст. 12 расшифровывается приведенное в предыдущей статье такое основание прекращения обязательства, как истечение его срока. Существуют два способа указания такой даты, а если он не указан, то применяется третий - резервный. Дата истечения может быть: 1) указана в тексте обязательства; 2) определяться условием совершения какого-либо действия или наступления какого-либо события. Но в последнем случае действие или событие должны подтверждаться документально, в противном случае нарушается требование безусловности обязательства. Например, обязательство гаранта по кредитному договору прекращается на основании заявления банка - кредитора о том, что заемщик полностью исполнил принятые на себя обязательства. В тех случаях, когда срок истечения обязательства в нем не указан, он считается равным шести годам. Эта норма Конвенции представляется достаточно важной, так как помогает избавиться от злоупотребления бенефициарами обязательствами с неуказанными сроками истечения (так называемыми "вечными" гарантиями). Но как показывает практика международной торговли, более 90% всех требований платежа, предъявляемых гарантам, содержат так называемую оговорку "extend or pay" ("продлевай или плати"), суть которой ясно выражена в самом названии. Такая оговорка может содержаться как в тексте обязательства, так и в требовании бенефициара. Конвенция не упоминает оговорку "extend or pay" (или "pay or extend", в зависимости от того, какое из действий предполагается в качестве альтернативного), хотя ее наличие Конвенции не противоречит. Процедура применения такой оговорки достаточно подробно описана в ст. 26 URDG 458. На примере прямой гарантии она может быть представлена следующим образом: 1) гарант получает требование с оговоркой "extend or pay" и сопровождающими документами; 2) он обязан без задержки информировать принципала об этом; 3) на время, пока принципал и бенефициар достигают соглашения, гарант приостанавливает платеж; 4) если соглашение достигнуто, то требование платежа становится недействительным, а обязательство продлевается на новый срок; 5) если нет, то гарант обязан осуществить платеж, не запрашивая более никаких действий со стороны бенефициара. Гарант не несет ответственности перед бенефициаром за задержку платежа (потерю процентов), вызванную применением названной процедуры. Ст. 14 предписывает стандарты поведения гаранта, которыми являются добросовестность и разумная осмотрительность. Ключевое понятие "добросовестности (good faith)" достаточно широко применяется как в международной торговле, так и национальном законодательстве (например, ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА), § 242 ГГУ, ст. 1-203 Единообразного Торгового Кодекса (ЕТК) США). В качестве легального определения добросовестности можно привести содержащееся в ст. 1-201 (19) ЕТК США: добросовестность означает фактическую честность в поведении или сделке, о которой идет речь. Это определение дополняется в ст. 2-103 (b) требованием "соблюдения разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел". В случае нарушения гарантом своих обязанностей основания и конкретный размер ответственности определяется применимым правом. Но согласно п. 2 ст. 14 Конвенции вне зависимости от особенностей национального права гарант не может быть освобожден от ответственности в случае недобросовестных действий с его стороны либо грубой неосторожности. Критерием недобросовестности является наличие умысла и сознательное неисполнение гарантом условий обязательства. Грубая неосторожность присутствует в тех случаях, когда должник не проявляет ту меру заботливости, которую можно требовать от всякого. Вопрос об ответственности гаранта перед бенефициаром может возникать в следующих случаях: 1) отказ удовлетворить требование платежа бенефициара в полной сумме; 2) задержка в оплате требования; 3) в случае прямой гарантии (аккредитива) - ответственность гаранта (эмитента) за выбор авизирующего банка, в случае контр - гарантии - ответственность инструктирующей стороны за выбор банка - гаранта. В публикациях МТП содержится стандартный перечень случаев, когда банки освобождаются от ответственности (ст. 15 - 18 UCP 500; ст. 14 - 15 Унифицированных правил по межбанковскому рамбурсированию по документарным аккредитивам (публикация МТП N 525); ст. 11 - 14 URDG 458; ст. 11 - 12, 23 - 24 Унифицированных правил по инкассо (публикация МТП N 522)). В частности: банки не несут ответственности за комплектность и идентичность полученных документов, их юридическую силу, задержку, утерю в пути и перевод, а также за подлинность подписи или наличие права подписи у лица, акцептовавшего переводной вексель за плательщика либо выдавшего от его имени простой вексель или иное обязательство. Что касается ответственности гаранта за необоснованный отказ в платеже, то она определяется в таких случаях на основании судебного решения, вытекающего из норм применимого права. Ответственность гаранта за просрочку строится по принципу ответственности за задержку обычного банковского перевода и включает в себя уплату процентов на сумму перевода. При этом ответственность гаранта за задержку платежа связана с выбором национальными законодательствами места исполнения денежного обязательства. Например, если законодательства Италии и Швейцарии определяют таковым место нахождения кредитора, то все риски, связанные с прохождением платежа до банка бенефициара, несет гарант. Тот же принцип действует и в англо - американском праве с его универсальным принципом "должник обязан разыскивать кредитора". В Германии ситуация сложнее: обязательство по гарантии считается исполненным в месте жительства должника (то есть гаранта - § 269 ГГУ), но место платежа - место жительства кредитора (§ 270 ГГУ). Поэтому, исполнив обязательство по гарантии, гарант в дальнейшем отвечает только за выбор банков - посредников, но не отвечает, если обработка и исполнение платежа длились дольше обычного или в просрочке виноваты банки - посредники. Риск неплатежеспособности банков - посредников несет гарант, банка - получателя - бенефициар. Подробнее следует остановиться на ответственности банка, к которому обращается за выдачей обязательства принципал, за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению поручения. Тем более что проблема эта является общей для всех видов международных документарных обязательств. UCP 500 (ст. 18 (a) и (b)), URDG 458 (ст. 14 (a) и (b)) содержат практически дословно совпадающие формулировки о том, что банки, пользующиеся услугами других банков для выполнения инструкций принципала, делают это за счет и на риск такого принципала (приказодателя), не неся ответственности, если инструкции, которые они передали, не были выполнены, даже если они сами проявили инициативу в выборе таких банков. Но при этом: 1) в ст. 15 URDG 458 идет оговорка о том, что ответственность гаранта в соответствии с предыдущей статьей не исключается, если он действовал недобросовестно и без должной заботы; 2) касательно аккредитивов разъяснения МТП и мнения специалистов (дель Бусто Ш. Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Публикация МТП N 511. М., 1995. С. 78) <*> также говорят о том, что правило об освобождении от ответственности не применяется в случаях, когда банк виновен в небрежности (например, если приказодатель указывает один авизирующий банк, а эмитент авизирует аккредитив через другой); -------------------------------- <*> Фон Вестфален предлагает принципы возложения ответственности первого банка за выбор второго, которые закреплены в ст. 20 UCP 400 (аналог ст. 18 UCP 500 - прим. авт.) по аналогии распространять и на гарантии (von Westphalen F. G. a. a.O. S. 234).
3) что касается инкассо, то исходя из юридической конструкции этой операции как договора поручения, нет необходимости возлагать ответственность на банк, обслуживающий принципала (банк - ремитент), поскольку принципал имеет право предъявить прямой иск инкассирующему или представляющему банку. По статистике международной торговли только 3 - 5% выданных гарантий и резервных аккредитивов заканчиваются предъявлением требования платежа. Ст. 15 посвящена требованию платежа, предъявляемому бенефициаром, и содержит три условия, которым должно соответствовать требование: по форме; по месту предъявления; по срокам предъявления. Форма требования должна определяться условиями обязательства, а при их отсутствии должна соответствовать нормам, предъявляемым Конвенцией к форме самого обязательства. Обычно гарант заинтересован в дополнительных средствах, позволяющих определить подлинность требования. При использовании телеграфа, телекса или телефакса банки чаще всего принимают только сообщения, содержащие проверочный код (test code). Но обычно они предпочитают письменное требование, снабженное подписью, которое доставляется заказной почтой. Повсеместно признано, что требование, полученное по телефону, или требование, заявляемое по умолчанию, является в международной практике неудовлетворительным. Конвенция допускает использование электронной формы предъявления требования. В отличие от нее ISP 98 предусматривает в качестве обычной формы требования бумажную, за исключением случаев, когда оно не сопровождается другими документами, или передано посредством системы SWIFT, или иное указано в тексте обязательства (ст. 3.06). Местом представления требования, если иное не указано в тексте обязательства, является место его выдачи (согласно ст. 7 (1) это место, где обязательство покидает сферу контроля гаранта, то есть место его нахождения; аналогично ст. 19 URDG 458). Это весьма важный момент, поскольку техника исполнения аккредитива (так называемая европейская его разновидность) предусматривает в качестве нормальной ситуацию, когда проверку документов и платеж осуществляет авизирующий банк, обычно находящийся там же, где и бенефициар. Поэтому в такой ситуации при применении Конвенции необходима соответствующая оговорка о том, что местом предъявления документов будет являться место нахождения авизирующего банка. В противном случае риск просрочки предъявления и оплаты требования будет нести бенефициар. Непростым вопросом, связанным с использованием гарантий в международной торговле, является вопрос о том, что означает дата истечения (expiry date) гарантии. Например, в некоторых (главным образом англосаксонских) странах считается, что в течение срока действия гарантии должно произойти само событие, которое влечет предъявление требования. А само требование может быть предъявлено и по истечении срока действия гарантии, но в пределах срока исковой давности. К слову, таким образом определены сроки предъявления требования по таможенным гарантиям, выдаваемым в соответствии с Женевской конвенцией МДП 1975 г. В ст. 19 URDG 458, а также в ст. 42 (в) UCP 500 предусмотрено, что в течение срока действия обязательства гарантом должно быть предъявлено требование (представлены документы), в противном случае свое право требовать платеж он утрачивает. На этой же позиции стоит и ст. 15 (2) Конвенции. Правда, если в URDG и UCP соответствующие нормы изложены императивно, то Конвенция предоставляет гаранту право оговорить в тексте обязательства иной порядок. В ч. 3 статьи 15 содержится норма, согласно которой факт предъявления требования бенефициаром означает, что он подтверждает добросовестность и подлинность самого требования и сопровождающих документов. Такое подтверждение вводится из соображений юридической техники как фикция, которая поможет гаранту в случае обмана бенефициара отказать последнему в платеже. Согласно ст. 16 гарант рассматривает требование и сопровождающие его документы с соблюдением стандартов, определенных ст. 14 Конвенции. В его обязанности входит проверка соответствия по внешним признакам документов условиям обязательства с учетом международных стандартов практики независимых гарантий и резервных аккредитивов. Такими стандартами являются прежде всего UCP 500 (ст. 29 - 38), являющиеся международным эталоном не только для аккредитивов, но и для других международных документарных операций. Основное правило в отношении документов, закрепленное UCP 500, получило название "доктрины строгого соответствия". Ее применение при проверке представленных бенефициаром документов приводит на практике к тому, что в международной торговле до 80% комплектов документов не соответствует условиям аккредитива. С учетом этого характерный для аккредитива принцип "строгого соответствия" для независимых гарантий смягчается и принимает форму принципа "существенного соответствия". Такая трансформация имеет следующие причины: 1) отход от принципа строгого соответствия может повлечь далеко идущие последствия и ввиду значительной распространенности аккредитивных операций нанести значительный ущерб интересам банков; этого не происходит в случае банковских гарантий, поскольку требование платежа по ним - весьма редкое явление; 2) документы по аккредитивам всегда исходят от третьих лиц, поэтому и банк, и приказодатель имеют в них повышенный интерес, что не характерно для банковских гарантий; 3) документы по аккредитивам имеют собственную стоимость (это могут быть ценные бумаги (коносаменты, векселя) либо другие сопроводительные документы), чего нельзя сказать о документах в гарантийных операциях. В результате банки - гаранты должны чаще полагаться не на формальные реквизиты представленных документов, а дают собственную оценку тех или иных фактов, в них зафиксированных. Два обстоятельства ((а) исключительность требования по гарантии в противовес обычности по аккредитиву и (б) отсутствие той степени стандартизации документов по гарантиям, которые характерны для аккредитивов) объясняют более значительную роль банков - гарантов по сравнению с банками, участвующими в аккредитивной операции. При проверке документов и их оценке действует также принцип "first pay, argue later" ("вначале платить, потом спорить"). Используя свойство абстрактности как банковской гарантии, так и аккредитива, принцип вслед за перераспределением бремени доказывания перераспределяет и риски сторон. В американском судебном прецеденте Itek Corp. v. First Nat. Bank суть его сформулирована следующим образом: "Стороны договора могут использовать аккредитив для того, чтобы определить, что договорные споры приведут их к решению, в результате которого деньги окажутся в кармане бенефициара, но не другой стороны договора". Общим принципом всех документарных операций, основанным на "доктрине строгого (существенного) соответствия", является снятие с банка ответственности за необоснованный платеж, если документы полностью соответствовали условиям обязательства (ст. 11 URDG 458, ст. 13 UCP 500). Для этого необходимо соблюдение трех требований: 1) банк действовал добросовестно и с разумной степенью заботы; 2) было проверено соответствие представленных документов тем, что были указаны в обязательстве; 3) документы соответствуют друг другу. На проверку и рассмотрение представленных документов, а также на принятие решения о платеже (уведомление бенефициара об отказе в платеже) п. 2 ст. 10 Конвенции отводит семь рабочих дней <*>. Этот срок взят из ст. 13 (b) UCP 500 и представляется достаточно длительным. Например, согласно ст. 5-112 (1) (а) ЕТК США, относящейся к аккредитивам, срок платежа не может превышать трех банковских дней. Согласно ст. 5.01 (а) (i) ISP 98 извещение об отказе в платеже должно быть сделано в разумный срок (от 3 до 7 дней). Но документы по аккредитиву обычно намного сложнее, поэтому для проверки требования по гарантии вполне достаточно и одного дня. Изредка гарантии содержат специальные сроки, которые начинают течь с момента заявления требования до момента платежа, который отводится бенефициару и принципалу на урегулирование претензий. -------------------------------- <*> Аналогичный срок установлен также ст. 174 БК РБ.
К слову, обязанность гаранта без промедления известить принципала о предъявлении требования предусмотрена в ст. 17 URDG 458, а также п. 1 ст. 375 ГК РФ, ст. 173 БК РБ. Конвенция ООН (следуя в форватере UCP, которыми подобное извещение не предусмотрено) от подобной нормы отказалась. В тех случаях, когда гарант отказывается произвести платеж, он обязан указать основание для своего решения. В этом п. 3 ст. 15 Конвенции совпадает по содержанию со ст. 14 (d) (ii) UCP 500, но отличается от ст. 10 (b) URDG 458, которые не требуют от гаранта мотивировать свой отказ в платеже. В ст. 17 содержатся нормы, дополняющие правила, применяемые к платежу. После принятия решения платеж должен быть произведен незамедлительно ("promptly"). Значение этого термина не раскрывается, но оно отличается от термина с аналогичным значением, употребляемым в ст. 10 (b) URDG ("immediately"). Согласно международной практике после принятия решения в течение последующих трех дней в приемлемых случаях следует платеж. Хотя иногда согласно условиям гарантии этот срок может затягиваться на срок до тридцати дней. Одним из условий платежа по Конвенции (ст. 2 (3)(с)) является платеж с рассрочкой, поэтому условиями обязательства может быть предусмотрен платеж через определенный промежуток времени после принятия решения. В ч. 2 ст. 17 содержится норма, которая, по сути, возлагает на гаранта риск платежа по требованиям, не соответствующим условиям Конвенции. Поскольку эта норма едва ли не единственная, которая затрагивает отношения гаранта с принципалом, на ней следует остановиться подробнее. Хотя обязательство обычно выдается на основании заявления принципала, юридически оно полностью независимо от каких-либо его взаимоотношений с гарантом (для аккредитивов это правило закреплено в ст. 3 (b) UCP 500). И если по ошибке или какой-либо другой причине гарант выдал обязательство на иных условиях, чем запрашивал принципал, то исполнять его гарант будет на выданных условиях. Подобного рода платеж может повлечь следствия двоякого рода: 1) переплату суммы или другие нарушения инструкций принципала, приведшие к выгоде бенефициара; 2) недоплату или иные нарушения, повлекшие недовыполнение обязательств по отношению к бенефициару. Впоследствии такие нарушения могут в результате предъявления исков бенефициара к принципалу повлечь и убытки на стороне последнего. Равным образом, если обязательство выдано на условиях соответствующего заявления принципала, но при его исполнении гарант отступил от стандартов добросовестности и должной осмотрительности и им были нарушены условия обязательства (например, платеж совершен по представлении документов, не соответствующих условиям обязательства), это не затрагивает прав принципала, который в результате не обязан возмещать сумму такого платежа. Ответственность гаранта в таких случаях основывается на еще двух принципах (помимо "доктрины строгого соответствия"), присущих гарантийным и аккредитивным операциям: принцип следования указаниям клиента и принцип должной заботы. Они вытекают из тех юридических конструкций, которые в разных странах опосредуют отношения принципала и гаранта. В Германии, Швейцарии, Голландии, Англии, Италии договор о выдаче гарантии рассматривается как договор поручения (причем в Германии с элементами подряда). Во Франции и Бельгии с различной степенью предпочтения договор о выдаче гарантии рассматривается или как поручение, или как договор об оказании услуг, или как договор о предоставлении кредита. В любом случае ненадлежащее выполнение своих обязательств банком дает принципалу право на отказ от предоставления возмещения (или право требовать обратно уже списанные с его счета суммы). Правда, существует мнение, что принцип "first pay, argue later" должен распространяться не только на отношения гаранта и бенефициара, но и на отношения гаранта и принципала и что последний вначале должен возместить расходы банка, а уже затем обращаться в суд. В ряде случаев банки - гаранты во избежание будущих споров включают в договор о выдаче гарантии пункт об отказе принципала от оспаривания обоснованности платежа. Ст. 18 содержит диспозитивную норму, согласно которой гарант может зачесть предъявленное бенефициаром требование, если только это требование не было уступлено ему принципалом. Причина подобного запрета в нарушении применением зачета прав, уступленных принципалом, принципа независимости обязательства и характерного для него перераспределения рисков. В зарубежной юридической литературе преобладает отрицательное отношение к возможности применения зачета против требований по гарантиям и аккредитивам, часто разделяемое и судебной практикой. В качестве иллюстрации можно привести судебное дело, рассмотренное по первой инстанции немецким земельным судом во Франкфурте - на - Майне 21.09.83 г. Суд отказал в применении зачета, мотивировав решение тем, что гарантия - не просто договор между банком и бенефициаром, поскольку он затрагивает также и интересы принципала. Апелляционный суд высказался в пользу зачета, сославшись на то, что применение зачета затрагивает отношения между двумя банками, а не между гарантом и бенефициаром. Наконец, Верховный Суд ФРГ поддержал это решение, указав, что гарантия не может предоставить бенефициару больше прав, чем он мог бы получить от принципала при обычном исполнении договора. Имеется по крайней мере три аргумента против применения зачета в сделках с использованием гарантий и аккредитивов: 1) зачет разрушает свойство безусловности обязательства; 2) применение зачета означает вмешательство банка - гаранта в отношения принципала и бенефициара; 3) применение зачета будет являться недобросовестным и неожиданным по отношению к бенефициару. Но все же для исключения применения зачета по Конвенции необходима либо оговорка в тексте обязательства, либо отдельное соглашение. К слову, соблюдение национального законодательства сторон при применении зачета еще более сузит сферу его применения. Например, в англо - американском праве действует общее правило, допускающее зачет лишь по обоюдному соглашению сторон. В ст. 19 перечисляются случаи, когда гарант, не нарушая требования добросовестности, имеет право отказать в платеже. Для гаранта должно быть совершенно очевидным (manifest and clean), что: 1) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; 2) платеж не причитается на основании, указанном в требовании или документах; 3) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований, что означает: а) основное обязательство или риск, на случай наступления которого обязательство было выдано, или бесспорно не возникло, или признано недействительным, или было исполнено, или исполнению явно препятствовало неправомерное поведение бенефициара; б) при предъявлении требования по контр - гарантии первоначальный гарант недобросовестно произвел платеж. Хотя в тексте статьи речь идет о том, что по отношению к бенефициару гарант имеет право отказать в платеже, по отношению к принципалу это означает обязанность заявлять все возможные возражения, "отвечая за правильное и заботливое ведение дел по заключенным сделкам". Независимость гарантии имеет свои пределы, так как обман разрушает ее (принцип "fraus omnia corrumpit"). Обоснование этому принципу швейцарский специалист Ю. Дом приводит следующим образом: "Запрещение требовать платежа путем злоупотребления - есть выражение верховного этического принципа, характерного, по крайней мере, для западно - христианского культурного круга, затрагивая, с большой долей вероятности, и другие правовые порядки" (Dohm J. a. a.O. S. 111). Ф. Вуд, отмечая в качестве тенденции международной торговли рост ликвидности гарантий (то есть увеличение числа случаев платежа по ним), считает, что случаи "явного обмана (clean fraud)" должны быть исключением (Wood P. Op. cit. P. 340). Термины "обман (fraud)", "злоупотребление (abuse)" не встречаются в тексте Конвенции потому, что ее разработчики сознательно избегали их употребления, так как для названных терминов в отдельных странах характерны значительные национальные особенности. Р. Бертрамс предлагает свое универсальное определение обмана, поддержанное как другими авторами, так и судебной практикой: это условие, согласно которому требование платежа бенефициара не имеет разумного основания согласно основной сделке. Обычно доказательствами такого обмана являются документы, исходящие от третьих лиц, а одних показаний заинтересованной стороны недостаточно (Bertrams R. Op. cit. P. 277 - 278). В различных странах выработаны свои собственные критерии определения и юридической квалификации обмана, исходящие, как правило, из общих принципов гражданского права, таких как требование добросовестности при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей (ст. 2 Швейцарского ГК, § 242 ГГУ). Так, в Швейцарии в решении Федерального Суда по делу, связанному с использованием подтвержденного аккредитива (BGE 100, 1974 г.) сделан вывод о том, что "исключение (из обязанности платить) относится только к обманным махинациям". В Австрии действует правило о том, что отказ в платеже может иметь место, только если осуществление требования бенефициара вступает в противоречие с требованием добросовестности. Во Франции отказ в платеже может основываться на ст. 1384 Французского ГК (исполнение обязательства с целью причинения ущерба другому лицу). В английском праве сходные положения сформулированы лордом Деннингом в решении Апелляционного суда в деле Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclay's Bank Int'l Ltd, 1977: "Все это приводит нас к выводу, что гарантия исполнения имеет то же основание, что и аккредитив ... Банк обязан платить согласно гарантии по требованию, если это определено, безусловно и без представления доказательств" (Kleiner B. Bankgarantie. Die Garantie unter besonderer Beruecksichtigung des Bankgarantiegeschaeftes. Zuerich, 1990. S. 201 - 202; Nielsen J. a. a.O. S. 112). В США применительно к аккредитивам действует положение ст. 5 - 114 (2) (b) ЕТК США, согласно которой при отсутствии соглашения об ином, если документы по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива, но какой-либо документ является фактически поддельным или фальшивым или в сделке имеется обман, банк - эмитент, действуя добросовестно, может оплатить требование, несмотря на получение от клиента сообщения о наличии обмана. То есть при условии внешнего соответствия документов обязательство гаранта отказать в платеже по поддельным документам отсутствует. По отношению к аккредитивам правило о том, что независимость аккредитива оканчивается там, где начинается обман, стало признаваться еще в 40-е годы. Независимые гарантии появились позднее, и на них оказала влияние концепция обмана, созданная для аккредитивов. Хотя между ними есть ряд отличий. Самое важное из них в том, что в случае аккредитива обман бывает связан с представленными третьими лицами поддельными документами либо документами, содержащими ложные сведения. То есть это обман в документах, который не идет вразрез с принципом независимости. Для гарантий же обман всегда связан с основной сделкой, поэтому предоставление определенных средств защиты гаранту и принципалу в таких случаях всегда представляет собой отступление от независимой природы гарантии. Предыдущая статья касается прав гаранта отказать в определенных ситуациях в платеже. Но любые случаи расхождения документов, способные вызвать споры, а они, по данным статистики международной торговли, составляют около 0,1% всех гарантий, создают для гаранта двоякого рода риски. С одной стороны, он несет ответственность перед бенефициаром (помимо юридической ответственности это еще и угроза репутации) за необоснованный отказ от платежа, с другой - ответственность перед принципалом за отступление от норм, выражающих принципы строгого соответствия, следования указаниям клиента и разумной заботы, и осуществление платежа против документов, не соответствующих условиям обязательства. Поскольку в большинстве случаев банки не заинтересованы во вмешательстве в спор между бенефициаром и принципалом, так как всегда имеют право регресса к клиенту, разумно возложить заботу о воспрепятствовании необоснованному платежу на принципала. Согласно ст. 20 приказодатель с целью воспрепятствовать платежу может обратиться в суд соответствующей юрисдикции. При этом принципал должен располагать вескими доказательствами недействительности документов или дефектов самого требования, причем эти недостатки те же самые, что указаны в ст. 19. Дополнительным основанием отказа, который введен ст. 20, является использование обязательства в преступных (criminal) целях. На основании представленных документов соответствующий суд может либо выдать предварительный приказ (provisional order), либо (а) запрещающий бенефициару принимать платеж, либо (б) блокирующий поступления по обязательству. Очевидно, что в первом случае речь идет о такой процессуальной обеспечительной мере, как судебный запрет (п. 3 ч. 1 ст. 85 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (ХПК РБ), ст. 110, 222 ГПК Швейцарии, ст. 935 - 940 ГПК Германии, ст. 807 ГПК Франции, ст. 1025 - 1040 Судебного кодекса Бельгии, ст. 700 ГПК Италии), во втором - арест счета (п. 1 ч. 1 ст. 85 ХПК РБ, ст. 271 Федерального закона Швейцарии о взыскании долгов и конкурсе, ст. 916 ГПК Германии, ст. 557 и след. ГПК Франции, ст. 1445 и след. Судебного кодекса Бельгии, ст. 687 ГПК Италии). Выбор предпочтений зависит от национального законодательства суда, выносящего решение. В свою очередь, применяя временные судебные меры, суд может потребовать дополнительное обеспечение от лица, ходатайствующего о приказе.
------------------------------------------------------------------
Название документа