Три этапа развития холдинговых компаний в нефтяной отрасли

(Гололобов Д. В., Бахмина С. П.) ("Законодательство и экономика", N 10, 2001) Текст документа

ТРИ ЭТАПА РАЗВИТИЯ ХОЛДИНГОВЫХ КОМПАНИЙ В НЕФТЯНОЙ ОТРАСЛИ

Д. В. ГОЛОЛОБОВ, С. П. БАХМИНА

Д. В. Гололобов, заместитель начальника Правового управления НК ЮКОС, кандидат юридических наук.

С. П. Бахмина, начальник отдела по работе с предприятиями Правового управления НК ЮКОС.

Юридический комментарий

В настоящее время основу российской нефтяной отрасли составляют так называемые холдинговые, или вертикально интегрированные нефтяные компании (ВИНК). Указанное определение групп крупных нефтедобывающих, нефтеперерабатывающих, нефтесбытовых предприятий и иных предприятий, обеспечивающих их функционирование, используется все чаще. Однако основные признаки, структура и особенности функционирования подобных групп предприятий с юридической точки зрения проанализированы явно недостаточно. Прежде всего, следует иметь в виду, что так называемые нефтяные холдинговые компании создавались, как правило, до вступления в силу федерального законодательства, регламентирующего порядок создания и деятельности акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, а также до момента становления в России рынка ценных бумаг и появления какого-либо понимания о том, что такое стандарты корпоративного управления. Более того, при создании холдинговых компаний в процессе приватизации не была построена оптимальная юридико-экономическая модель их возможного функционирования, а принятые впоследствии законодательные акты (включая Федеральный закон "Об акционерных обществах") сделали возможность эффективного управления и функционирования указанных компаний весьма проблематичной. В соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества <*>, холдинговой компанией признавалось предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. В данном случае предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, становятся по отношению к холдингу дочерними предприятиями. -------------------------------- <*> Утверждено Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392.

Таким образом, нефтяные холдинговые компании на момент их создания представляли собой не определенную корпоративным законодательством специально создаваемую структуру. Подразумевалось, что основной задачей холдинговых компаний будет эффективное управление подчиненными предприятиями, входящими в состав холдинга. Что касается структуры и порядка создания нефтяных холдингов, то необходимо отметить следующее. При учреждении крупных нефтяных компаний в процессе приватизации Указом Президента Российской Федерации от 17 ноября 1992 г. N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" была предусмотрена обязанность Правительства Российской Федерации по совместному представлению Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом, Министерства топлива и энергетики Российской Федерации и Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур утвердить учредительные документы ряда нефтяных компаний - акционерных обществ - "Лангепас-Урай-Когалымнефть" ("ЛУКойл"), "ЮКОС" и "Сургутнефтегаз" - и внести в их уставный капитал 38 процентов акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений, указанных в приложении N 2 к данному Указу. Акции, вносимые в уставный капитал указанных нефтяных компаний, были только обыкновенными. Одновременно Указом предусматривалось учреждение акционерных компаний "Транснефть" и "Транснефтепродукт" с внесением в их уставный капитал 51% акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений по транспортировке нефти и нефтепродуктов, предусмотренных в приложении N 3 к Указу, с сохранением акций таких компаний в федеральной собственности без права передачи в управление третьим лицам в течение всего периода действия запрета на приватизацию трубопроводного транспорта, установленного Государственной программой приватизации государственных предприятий <*>. Одним из существенных моментов, связанных с созданием нефтяных холдинговых компаний, было введение в Указ нормы, определяющей, что ограничение на участие иностранных инвесторов в уставном капитале нефтяных компаний при приватизации находящихся в федеральной собственности акций нефтяных компаний не применяется. При учреждении холдинговых компаний состав их руководящих органов формировался с участием представителей Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом, Министерства топлива и энергетики Российской Федерации и Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Генеральные директора (президенты) этих обществ назначались Правительством Российской Федерации или органом, им уполномоченным. Состав руководящих органов нефтяных компаний "Лангепас-Урай-Когалымнефть" ("ЛУКойл"), "ЮКОС" и "Сургутнефтегаз" на момент их образования утверждался Правительством Российской Федерации. -------------------------------- <*> Утверждена Постановлением ВС РФ от 11 июня 1992 г. N 2980-1.

Условия деятельности компаний, создаваемых в соответствии с п. 4 Указа, связанные с обеспечением государственных интересов Российской Федерации, определяются производственными контрактами, заключаемыми компаниями с органами, уполномоченными Правительством Российской Федерации. Указом была также установлена обязанность Правительства Российской Федерации принять в 1993 году по представлению Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом, Министерства топлива и энергетики Российской Федерации и Государственного комитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, с учетом мнения трудовых коллективов, решение о создании не менее трех акционерных обществ - нефтяных компаний путем консолидации пакетов акций акционерных обществ, созданных при преобразовании предприятий и объединений, указанных в приложении N 1, и продаже их акций в порядке, установленном настоящим Указом. Момент формального учреждения большинства крупных холдинговых компаний в нефтяном секторе экономики был началом первого этапа развития юридической схемы их управления и внутреннего контроля. Указанный этап развития холдинговых компаний можно было считать формально завершенным в момент отчуждения государством так называемых "контрольных" пакетов акций в их уставных капиталах, совершенный в процессе приватизации. Одновременно это означало фактический переход каждой из компаний под контроль одной из уже сформировавшихся крупных финансово-промышленных групп, принимавших участие в приватизации. Таким образом, на основании Указа Президента Российской Федерации от 11 ноября 1992 г. N 1402 были сформированы холдинговые компании, ошибки в создании которых стали очевидны сразу после вступления в силу Федерального закона "Об акционерных обществах". К типичным ошибкам в создании холдингов можно в первую очередь отнести следующие: А. В уставный капитал холдинговых компаний вносились, как правило, 38-процентные пакеты обыкновенных голосующих акций акционерных обществ, действующих в сфере нефтедобычи, нефтепереработки и сбытовой деятельности. При этом следует учитывать, что кроме обыкновенных голосующих акций при учреждении указанных акционерных обществ, как правило, выпускалось около 25% привилегированных акций. С одной стороны, это играло положительную роль для акционеров дочерних предприятий холдинговой компании, поскольку с момента вступления в силу Федерального закона "Об акционерных обществах" фактически вынуждало холдинговые компании предпринимать все возможные меры для обеспечения соответствующей прибыльности своих дочерних предприятий, что позволяло, соответственно, своевременно и в полном объеме выплачивать дивиденды по привилегированным акциями. Это позволяло холдингам сохранить ситуацию, когда привилегированные акции не приобретали права голоса, и более 50 голосующих акций оставалось под непосредственным контролем холдинговой компании. С другой стороны, это не позволяло холдинговой компании концентрировать у себя существенные инвестиционные ресурсы, достаточные для проведения централизованной инвестиционной политики в рамках всего холдинга. Также подобная структура взаимоотношений не способствовала налаживанию эффективных управленческих отношений в холдинговых структурах, поскольку дочерние предприятия, имея соответствующие финансовые ресурсы, стремились к определенной организационной независимости. Б. Система внутрихолдинговых управленческих отношений, которая складывалась в период приватизации, не позволяла материнской компании эффективно контролировать дочерние и зависимые предприятия. Со всей очевидностью можно констатировать, что при создании холдинговых компаний управленческое воздействие основной компании на свои дочерние предприятия предполагалось по весьма простой схеме: владея так называемым "контрольным" пакетом акций дочернего общества, материнская компания обеспечивает избрание в Совет директоров и Ревизионную комиссию дочернего общества большинства своих представителей, а также в случае, если уставом дочернего общества предусматривалась возможность назначения единоличного исполнительного органа собранием акционеров, то материнская компания обеспечивает назначение своего представителя на место генерального директора дочернего общества. Очень часто генеральные директора дочерних предприятий входили также и в состав коллегиальных органов управления холдинговых компаний. Таким образом, основное общество (материнская компания) устанавливало опосредованный реальный контроль за своими дочерними предприятиями через конкретных физических лиц: членов советов директоров, членов ревизионных комиссий и генеральных директоров. Такой механизм опосредованного контроля был малоэффективен, поскольку был связан с личным отношением конкретных физических лиц к тому или иному решению, которое предлагалось к принятию холдинговой компанией, а также не предполагал наличия оперативного механизма привлечения к ответственности и замены лиц, выполняющих функции исполнительных органов дочерних предприятий. Например, для того чтобы принять решение о прекращении полномочий генерального директора дочернего общества, в случае если в соответствии с его уставом этими полномочиями наделено общее собрание акционеров, было необходимо около 60 дней. Похожая ситуация складывалась и с советами директоров дочерних предприятий. Поскольку крупные нефтедобывающие и нефтеперерабатывающие акционерные общества имели, как правило, несколько тысяч акционеров, то избрание членов советов директоров в них должно было осуществляться исключительно кумулятивным голосованием. Подобный метод избрания членов совета директоров в соответствии с нормами Федерального закона "Об акционерных обществах" предполагал в случае необходимости избрания каких-либо новых представителей холдинговой компании в совет директоров дочернего общества проведения внеочередного общего собрания акционеров, на котором должны были быть приняты решения о прекращении полномочий всех членов совета директоров старого состава и об избрании нового состава совета директоров. В течение достаточно длительного промежутка времени практически всеми крупными акционерными обществами использовалась практика, когда член совета директоров мог прекратить свои полномочия в любой момент по своему желанию, и они считались полностью прекращенными с момента получения обществом письменного заявления лица, желавшего прекратить свои полномочия в качестве члена совета директоров. Подобная практика позволяла холдинговым компаниям по договоренности выводить из составов советов директоров своих дочерних обществ лиц, по тем или иным причинам не желающих выполнять указанные функции. Однако совсем недавно Президиумом Высшего Арбитражного Суда было принято решение, которое полностью перечеркнуло сложившуюся практику. Подобная схема построения внутрикорпоративных отношений в нефтяных холдинговых компаниях создавала почву не только для возникновения постоянных управленческих конфликтов, но и для полной утраты контроля со стороны холдинговой компании за отдельными дочерними предприятиями. В. Порядок создания нефтяных холдинговых компаний, предусмотренный Указом, начал порождать весьма серьезные проблемы для холдингов сразу же после их приватизации. Стала очевидна абсолютная нецелесообразность создания холдинговых компаний по схеме, предполагающей проведение их "двухуровневой" приватизации. При этом, поскольку чаще всего более 51% обыкновенных голосующих акций дочерних нефтедобывающих, нефтеперерабатывающих предприятий и предприятий нефтепродуктообеспечения было передано в уставные капиталы холдинговых компаний, оставшаяся часть, как правило, отчуждалась государством с использованием тех способов приватизации (например, чековых аукционов), которые приводили к приобретению акций указанных предприятий значительным числом физических и юридических лиц. Соответственно, достаточно часто и акции самой холдинговой компании отчуждались государством не по заранее экономически и финансово обоснованным схемам, что, в свою очередь, приводило к тому, что определенный пакет акций оказывался в собственности у одного крупного инвестора, другой пакет акций "распылялся" среди так называемых "мелких" (миноритарных) акционеров, а отдельные пакеты оставались в собственности государства. Подобная схема приватизации крупных холдинговых компаний привела к образованию двух групп акционеров, владеющих некрупными пакетами акций - в дочерних предприятиях холдинговой компании и в самой холдинговой компании. Следует учитывать, что интересы указанных групп акционеров противоречили друг другу, поскольку миноритарные акционеры дочерних предприятий были заинтересованы в выплате этими предприятиями крупных дивидендов и (или) увеличении стоимости акций этих дочерних обществ, а акционеры холдинговой компании стремились к достижению тех же целей, но уже исключительно на уровне холдинговой компании. При создании ВИНК предполагалось, что они будут действовать как единые производственно-хозяйственные комплексы (что предполагает единую "цепочку": добыча, переработка, сбыт, создание централизованных финансовых ресурсов и научно-исследовательской базы). Такой производственный цикл должен был обеспечить ситуацию, когда прибыль, достаточная для обеспечения функционирования всего холдинга (включая ту часть прибыли, которая должна перераспределяться на развитие новых производств и производств, не являющихся прибыльными в силу своих производственных особенностей), должна образовываться непосредственно у самой холдинговой компании. Ситуация, когда законодательство предоставляет дочерним обществам возможность перечислить часть своей прибыли основному обществу без какого бы то ни было налогообложения, не способствовала разрешению проблемы, поскольку ставила холдинговую компанию в постоянную организационно-финансовую зависимость от своих дочерних предприятий. Более того, по истечении определенного времени часть акций дочерних обществ крупнейших нефтяных холдингов, временно "распыленная" среди значительного числа акционеров, была скуплена группами организаций-нерезидентов, преследовавших, как правило, две основные цели. Часть указанных организаций скупала значительные пакеты акций с целью их последующей перепродажи и получения спекулятивной прибыли. Другая часть инвесторов, как правило, приобретавшая крупные пакеты акций основных добывающих предприятий холдинговых компаний, ставила своей целью аккумулировать в своем владении количество акций, предоставлявшее им более 25% голосов на общих собраниях акционеров. Одновременно ими осуществлялась покупка значительных пакетов привилегированных акций. В результате подобных сделок иногда складывалась ситуация, когда холдинговая компания владела пакетом акций, составлявшим около 38% от общего количества акций, эмитированного дочерним обществом, что предоставляло ей около 51% голосов на общих собраниях акционеров. В свою очередь, группа аффилированных лиц (как правило - компаний-нерезидентов) владела 25 - 30% обыкновенных голосующих акций, а также 10 - 15% привилегированных акций дочернего общества. Владение указанным количеством акций предоставляло группе контролирующих акции лиц следующие возможности: А. Возможность фактического "блокирования" принятия любых решений общего собрания акционеров дочернего общества, которые в соответствии с законом и уставом общества должны приниматься большинством в 3/4 голосов от общего количества голосов акционеров, присутствующих на соответствующем собрании акционеров. Б. Возможность избрания в состав совета директоров дочернего общества значительного числа косвенно контролируемых ими лиц, что давало возможность "блокирования" некоторых решений совета директоров, для принятия которых в соответствии с законом и Уставом общества требовалось единогласное решение всех членов совета директоров, а также получения оперативной информации о деятельности не только совета директоров, но и акционерного общества в целом. В. Возможность получения фактического контроля над обществом в случае, если очередное годовое собрание акционеров общества примет решение о невыплате дивидендов по привилегированным акциям или вообще не примет решения о выплате дивидендов. Также иногда использовался способ отмены решения собрания акционеров о выплате дивидендов по привилегированным акциям в судебном порядке, если при созыве и проведении собрания акционеров были допущены существенные нарушения законодательства и прав акционеров. В этих случаях привилегированные акции становились голосующими. Однако на первоначальном этапе развития холдинговых компаний в нефтяной отрасли нельзя было еще говорить об окончательно оформившемся противостоянии холдинговых компаний и отдельных групп акционеров дочерних обществ. Это объяснялось, в частности, тем, что компании существовали в условиях достаточно либерального налогового режима (большинство положений современного налогового законодательства, значительно затрудняющего финансово-производственную деятельность холдингов, не было разработано даже на уровне теоретических концепций. К подобным положениям можно, например, отнести нормы ст. 40 НК, регламентирующие порядок и условия осуществления налогового контроля за ценой совершения сделок). К тому же совершенно очевидно, что большинство акционеров дочерних акционерных обществ хотя и имели интересы, весьма далекие от интересов холдинговых компаний, не рисковали вступать с ними в какие-либо затяжные конфликты, поскольку в течение определенного периода времени указанные компании находились под прямым контролем государства, владевшего всеми или значительным числом их акций. Таким образом, конфликт акционеров дочернего акционерного общества и руководства холдинговой компании мог фактически превратиться в конфликт группы акционеров и государственных структур, на что акционеры, как правило, не решались. Второй этап развития нефтяных холдинговых компаний, начавшийся примерно в 1995 - 1996 годах, можно охарактеризовать следующими основными признаками. 1. К моменту осуществления основных приватизационных сделок большинство крупных холдинговых компаний были уже сформированы в том виде, в котором это предполагалось соответствующими нормативными актами о приватизации, но законодательство об акционерных обществах еще только начинало применяться ими в своей практической корпоративной деятельности. 2. На начало второго этапа своего развития большинство холдинговых компаний имели в качестве полностью контролирующего их акционера государство, которое в соответствии с законодательством о приватизации формировало их органы управления, что, однако, не препятствовало осуществлению ими активной коммерческой и внешнеэкономической деятельности, включая инвестирование за рубежом. 3. Для очередного этапа приватизации, логически совпавшего со вторым этапом развития системы нефтяных холдингов, характерно использование способов приватизации, связанных с выполнением комплексных инвестиционных программ, а также с использованием таких нетрадиционных способов приватизации, как залоговые аукционы. 4. Одновременно с развитием холдингов усилилась практическая регулирующая роль Федерального закона "Об акционерных обществах", что было связано, во-первых, с усилением административно-регулирующих позиций Федеральной комиссии по ценным бумагам и появлением ряда ее актов, регулирующих, в частности, эмиссионную деятельность акционерных обществ, во-вторых, с появлением соответствующей судебной практики применения отдельных положений законодательства, регламентирующего деятельность акционерных обществ. 5. Во владении акциями как холдинговых компаний, так и их дочерних акционерных обществ наметились дальнейшие тенденции к концентрации крупных и так называемых "блокирующих" пакетов в руках отдельных взаимосвязанных групп инвесторов, контролируемых ограниченным числом лиц. В указанный период начали также активно действовать так называемые акционеры - "стервятники", ставившие своей целью корпоративный шантаж крупных холдинговых компаний посредством оказания влияния на их дочерние предприятия. 6. Произошло дальнейшее качественное развитие налогового законодательства. Принимая во внимание относительно слаборазвитую структуру управления и внутрихолдинговых отношений крупнейших холдинговых компаний, это привело к возникновению реальной угрозы "налогового" коллапса их текущей деятельности. Отдельно при анализе правовых проблем, с которыми столкнулись крупные нефтяные холдинговые компании на втором этапе своего развития, хотелось бы отметить проблему соответствия их учредительных документов требованиям Федерального закона "Об акционерных обществах" и связанную с ней проблему совершения холдинговыми компаниями сделок. Достаточно широко известна судебная практика, связанная с применением норм Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721. Так, сделки, совершенные исполнительным органом открытого акционерного общества, чья деятельность регламентировалась уставом, утвержденным на основании и в соответствии с Типовым уставом, с превышением предоставленных ему уставом полномочий, должны признаваться недействительными в соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации как не соответствующие Типовому уставу акционерного общества открытого типа в случае, если на день их совершения процесс приватизации акционерного общества не был завершен. Судами был сделан принципиальный вывод о том, что тексты уставов акционерных обществ открытого типа должны быть идентичны условиям, содержащимся в законе <*>. В этом случае ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации не применяется, поскольку она распространяется только на случаи совершения сделки органом юридического лица, полномочия которого ограничены его учредительными документами, а не законом. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ N 7470/95 от 13 февраля 1996 г. // Вестник ВАС РФ. 1996. N 4.

В связи с указанной практикой применительно к деятельности холдинговых компаний возникли два основных вопроса, которые, несмотря на их кажущуюся простоту, достаточно долго не находили (а в отдельной части и не находят) соответствующего практического разрешения. Как уже указывалось, нефтяные холдинговые компании были созданы на основании Указа Президента Российской Федерации от 17 ноября 1992 г. N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения", в соответствии с которым было создано несколько нефтяных холдинговых компаний, учредительные документы которых должно было утвердить Правительство, которому также предписывалось в течение определенного времени создать еще несколько нефтяных холдингов и утвердить их учредительные документы. В связи с этим возник вопрос о том, следует ли рассматривать уставы холдинговых компаний, утвержденные постановлениями Правительства, как нормативные акты. При этом следовало учитывать, что значительная часть уставов нефтяных холдинговых компаний так и не была опубликована в установленном законодательством порядке даже в качестве приложений к соответствующим постановлениям Правительства. В связи с этим достаточно часто в судебных актах, принимаемых при рассмотрении дел, касающихся вопросов юридической силы уставов нефтяных холдинговых компаний, утвержденных в процессе приватизации, указывалось на то, что такие уставы являются учредительными документами компаний, а не нормативными правовыми актами государственных органов и не относятся к иным актам, содержащим нормы гражданского права. Соответственно, при превышении полномочий исполнительным органом таких обществ по сравнению с тем, как они были определены в учредительных документах, сделка может быть признана недействительной на основании ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, а оснований для применения ст. 168 названного Кодекса не имеется. В конце концов Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, вынося решение по конкретному делу, разъяснил, что в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 17 ноября 1992 г. N 1403 преобразование государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений по добыче, переработке и транспорту нефти и нефтепродуктообеспечению в акционерные общества должно было осуществляться в порядке, установленном Положением о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества", с учетом особенностей, устанавливаемых для этих предприятий. Типовой устав акционерного общества, создаваемого на базе самостоятельных государственных предприятий (в том числе входящих в состав производственных и научно-производственных объединений), и Типовой план приватизации таких предприятий в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 17 ноября 1992 г. N 1403 утверждены распоряжением Госкомимущества России от 24 февраля 1993 г. N 350-р. Уставы нефтяных холдинговых компаний утверждались постановлениями Правительства Российской Федерации во исполнение Указа Президента Российской Федерации на основании распоряжения Госкомимущества России и являются документами обязательного исполнения. Соответственно, контрагенты указанных компаний должны знать об ограничении этим уставом полномочий органа юридического лица, заключающего сделку <*>. При этом следует учитывать, что сами нефтяные холдинговые компании и их учредительные документы нельзя формально рассматривать как созданные в процессе приватизации (это следует из Постановления Президиума ВАС РФ по делу, связанному с распределением денежных средств, полученных от приватизации ОАО "Связьинвест") <**>. ОАО "Связьинвест" было учреждено по поручению Правительства Российской Федерации Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом, а уставный капитал этого акционерного общества был сформирован путем консолидации пакетов закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ электросвязи, образованных в процессе приватизации государственных предприятий связи. В связи с этим в Постановлении Президиума ВАС РФ было указано, что ОАО "Связьинвест" не является акционерным обществом, созданным в процессе приватизации государственных предприятий. Тем не менее, согласно вышеизложенному, нефтяные холдинги следует рассматривать не как акционерные общества, созданные в процессе приватизации, а как акционерные общества, акции которых принадлежат государству и подлежат приватизации в соответствии с регулирующим ее порядок законодательством. -------------------------------- <*> См.: Постановление Президиума ВАС РФ N 8187/98 от 30 ноября 1999 г. // Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. <**> Решение ВАС РФ N 3754/99 от 26 июля 1999 г.

Вопросом, тесно связанным с предыдущим, является вопрос об окончании срока приватизации холдинговых компаний и других акционерных обществ, созданных в процессе приватизации. Широко известно разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которому при решении вопроса о применении норм Федерального закона "Об акционерных обществах" к деятельности акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, следует иметь в виду, что ч. 2 п. 5 ст. 1 Закона период действия особенностей правового положения указанных обществ ограничен. Это ограничение действует с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия. При определении срока окончания приватизации конкретных акционерных обществ необходимо руководствоваться пунктом 10 Указа Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. N 1210, согласно которому таким сроком следует считать последнюю из дат, фиксирующих срок окончания продажи акций (проведения завершающего конкурса или аукциона). Если в соответствии с законодательством о приватизации в государственной собственности закрепляется на определенный срок пакет акций создаваемого акционерного общества (51%, 38% или 25,5%), сроком завершения приватизации считается окончание периода, на который закреплен в собственности государства пакет акций. По окончании срока приватизации либо с момента, когда количество акций, принадлежащих государству или муниципальному образованию, составит не более 25% их общего числа (при частичной реализации пакета акций до наступления этого срока), деятельность акционерного общества, созданного на базе приватизированного государственного или муниципального предприятия, полностью переходит в сферу регулирования Федерального закона "Об акционерных обществах". Однако, анализируя и вышеизложенное разъяснение ВАС РФ, и нормы законодательства о приватизации, можно условно представить следующую ситуацию. У какой-либо холдинговой компании в соответствии с ее планом приватизации определенное количество акций было закреплено в государственной собственности. По истечении срока закрепления акций либо после принятия Правительством отдельного решения об их раскреплении предпринимается попытка осуществить их продажу одним из способов, предусмотренных законодательством о приватизации. В результате сделка приватизации по тем или иным причинам не состоялась. В связи с этим возникает вопрос о правовом статусе такой холдинговой компании. С одной стороны, если руководствоваться разъяснениями, данными ВАС РФ, срок приватизации компании истек. При этом не имеет значения размер пакета акций, находящегося в собственности государства. После истечения срока приватизации государство может пользоваться только теми правами акционера, которые в зависимости от величины принадлежащего ему пакета акций предоставляет Федеральный закон "Об акционерных обществах". Однако ст. 6 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" предусматривает, что в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации Правительство Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления при преобразовании государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества либо принятии решений о продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ могут принимать решения о закреплении акций указанных открытых акционерных обществ в соответственно государственной или муниципальной собственности. При этом Законом формально установлены только два условия, при которых может быть принято решение о закреплении акций открытых акционерных обществ в государственной или муниципальной собственности: а) такое решение может быть принято при преобразовании государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества либо принятии решений о продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности акций и, б) разумеется, в случае нахождения акций общества в государственной или муниципальной собственности. Также следует учитывать наличие небезынтересных разъяснений о применении законодательства о приватизации и нормативных правовых актов, регулирующих порядок разграничения собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, собственность субъектов Российской Федерации и муниципальную собственность, утвержденных распоряжением Мингосимущества от 23 апреля 1999 г. N 592-р <*>. Согласно указанным разъяснениям, зарегистрированным в Министерстве юстиции РФ, действие пункта 3 статьи 31 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", определяющего статус "Золотой акции", распространяется исключительно на "Золотые акции", срок закрепления которых не истек на момент вступления в силу Федерального закона о приватизации. Акции, выпущенные до введения в действие Федерального закона о приватизации как "Золотые акции", подлежат приватизации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Однако в случае, если срок закрепления "Золотой акции" истек на момент вступления в силу Федерального закона о приватизации, при принятии решения о продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности акций (в том числе одной акции, выпущенной до введения в действие Федерального закона о приватизации как "Золотая акция") в соответствии со ст. 5 указанного Закона может быть принято решение об использовании специального права на участие в управлении соответствующим открытым акционерным обществом без указания срока прекращения этого права. Таким образом, получается, что если срок действия "Золотой акции" истек и на акционерное общество в соответствии с законодательством стали распространяться нормы Федерального закона "Об акционерных обществах", то снова может быть принято решение о том, что одна из акций, находящаяся в государственной собственности, становится "Золотой" и общество снова как бы возвращается в стадию приватизации. Подобная логика, примененная к процедуре закрепления акций в федеральной собственности, дает в итоге точно такой же результат: конкурс с инвестиционными и социальными условиями не состоялся, в собственности государства осталось 38% акций, которые на момент, когда предполагалось их продать, уже не являлись закрепленными в государственной собственности, в собственности частных инвесторов находится около 60% акций общества, все сроки, установленные планом приватизации общества для соответствующих мероприятий истекли, и после этого государство в лице своих уполномоченных органов принимает решение о "перезакреплении" пакета акций в государственной собственности и фактическом возврате общества под юрисдикцию приватизационного законодательства. Подобная возможность косвенно подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 16 ноября 1999 г. N 4058/99 <**> по вопросу закрепления в государственной собственности акций АО "Анапский хлебокомбинат". В Постановлении, в частности, указано, что постановление главы администрации Краснодарского края о закреплении акций в государственной собственности принято в пределах его компетенции и направлено на обеспечение государственного регулирования, стабильной деятельности предприятий хлебопекарной промышленности и предотвращение их перепрофилирования. При этом ошибочным является вывод суда кассационной инстанции о нарушении оспариваемым постановлением прав истца как акционера. Суд указал, что вышеупомянутое постановление главы администрации не затрагивает прав акционеров, предусмотренных ст. 31 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах". Таким образом, вопрос о возможности законодательной "переприватизации" акционерных обществ при определенных условиях остается открытым до момента появления сколько-нибудь устойчивой арбитражной практики. -------------------------------- <*> Российская газета. 1999. 8 июля. N 130. <**> Вестник ВАС РФ. 2000. N 2.

Одной из наиболее важных проблем, с которой столкнулось руководство нефтяных холдинговых компаний на втором этапе их развития, была проблема организации системы управления холдингов. В качестве эффективной альтернативы системе управления через назначенных генеральных директоров и представителей в коллегиальных исполнительных органах было предложено использование так называемых "управляющих организаций". В соответствии с нормами действующего законодательства функции единоличного исполнительного органа акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью могут быть переданы по договору управляющей организации. В отношении акционерных обществ это возможно в соответствии с нормами п. 3 ст. 103 ГК РФ и п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", согласно которому полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации. В свою очередь, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ также предусматривает такую возможность, однако определяет, что передача полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании разрешается лишь в том случае, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. Существуют многочисленные разъяснения вышеуказанных положений ФЗ "Об акционерных обществах", которые говорят о том, что для принятия решения о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества управляющей организации нет никакой необходимости вносить в ее устав какие-либо изменения, тем или иным образом определяющие порядок деятельности и полномочия управляющей организации. Однако проблема заключалась в том, что ряд региональных регистрирующих органов без каких бы то ни было оснований настаивали на внесении указанных положений в устав акционерного общества, чаще всего мотивируя это тем, что практическая деятельность управляющей компании от имени соответствующего акционерного общества нередко не соответствовала буквально тем нормам, которые были отражены в уставе акционерного общества. Так, в частности, большинство положений типовых и примерных уставов (например, примерный устав коммерческого банка) содержат положения, определяющие полномочия и порядок функционирования единоличного исполнительного органа, который даже логически трудно поддается адаптации к деятельности управляющей организации. Тем не менее существующая в настоящее время судебная и регистрационная практика исходит уже из возможности не вносить какие-либо изменения в устав акционерного общества в случае принятия решения о передаче полномочий его исполнительного органа управляющей организации. При внимательном рассмотрении проблемы передачи полномочий исполнительных органов можно заметить еще одно существенное отличие норм ФЗ "Об акционерных обществах" и ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Иногда указанное отличие рассматривается как концептуальное, а в других случаях оно объясняется чисто техническим несовершенством норм ФЗ "Об акционерных обществах". Речь идет о положениях ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. ст. 40 и 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Указанные статьи предусматривают возможность передачи полномочий исполнительных органов общества управляющей организации или управляющему. Если нормы ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не допускают какого-либо двойного толкования, а однозначно говорят о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества, то нормы ФЗ "Об акционерных обществах" не столь однозначны. Частью 3 п. 1 ст. 69 указанного Закона предусмотрено, что по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации. При этом, принимая во внимание, что ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" именуется "Исполнительный орган общества. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор)", а в самом п. 1 указанной статьи речь идет не только о единоличном исполнительном органе акционерного общества, но и о коллегиальном исполнительном органе, то возникает возможность сделать достаточно обоснованное предположение о том, что могут быть переданы полномочия не только единоличного, но и коллегиального исполнительного органа общества. Причем если толковать текст закона буквально, то они могут быть переданы только одной коммерческой организации. Таким образом, исключается ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества передаются одной коммерческой организации, а полномочия коллегиального исполнительного органа - другой (или нескольким). С точки зрения указанного положения ФЗ "Об акционерных обществах", с позиции содержания иных норм, определяющих полномочия и порядок функционирования органов управления общества, представляется, что подобная ситуация не может возникнуть по следующим причинам. В уставе акционерного общества, текущей деятельностью которого управляют не только единоличный, но и коллегиальный исполнительные органы, должно содержаться определение компетенции каждого из них. Соответственно, единоличный исполнительный орган и члены коллегиального исполнительного органа несут совершенно самостоятельную ответственность за принимаемые ими в пределах указанной в уставе компетенции решения. Если допустить, что одновременно с передачей полномочий единоличного исполнительного органа происходит автоматическая передача полномочий коллегиального исполнительного органа, то логично будет предположить, что одновременно одно и то же лицо - коммерческая организация - будет иметь права и нести обязанности единоличного и коллегиального исполнительных органов, а также нести и предусмотренную законом ответственность. В данном случае автоматически нарушается требование закона о раздельности компетенции исполнительных органов общества. В связи с указанным вопросом в период отсутствия достаточной практики применения ФЗ "Об акционерных обществах" также поднимался вопрос о возможности передачи функций членов коллегиального исполнительного органа юридическим лицам. Поскольку такая возможность была предусмотрена ФЗ "Об акционерных обществах" для единоличного исполнительного органа общества, а Закон не содержал каких-либо ограничений в отношении членов коллегиального, правовое положение и ответственность которого были чрезвычайно близки к правовому положению и ответственности единоличного исполнительного органа, то отдельные авторы статей, комментировавшие недавно принятый Закон, делали вывод, что и в составе коллегиального исполнительного органа общества могут находиться юридические лица, что, впрочем, не воспринималось серьезно. Указанный вопрос был актуален в связи с другим вопросом, вызывавшим и вызывающим еще большие разногласия. Это вопрос о возможности участия юридических лиц в советах директоров акционерных обществ. Если подходить к толкованию нормы закона строго текстуально, то ФЗ "Об акционерных обществах" говорит о том, что членами совета директоров могут быть "лица", не уточняя при этом - физические или юридические. С точки зрения гражданского законодательства вопрос представлялся бы абсолютно однозначным. Однако в настоящее время имеется соответствующее разъяснение ФКЦБ РФ, которое указывает на недопустимость участия юридических лиц в советах директоров. Согласно указанному разъяснению в соответствии с п. 3 ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" при внесении предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества указываются имя кандидата, количество и категория (тип) принадлежащих ему акций. Пунктом 3 ст. 60 Закона предусмотрено, что бюллетень для голосования по вопросу об избрании члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества должен содержать сведения о кандидате с указанием его фамилии, имени, отчества. Указанные нормы Закона свидетельствуют о том, что членом совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, равно как и кандидатом в члены совета директоров, может быть только физическое лицо. Таким образом, холдинговые компании лишились еще одного инструмента, позволявшего им осуществлять управление своими дочерними предприятиями. До появления каких-либо разъяснений и соответствующей судебно-арбитражной практики холдинговые компании в качестве кандидатов в члены советов директоров своих дочерних обществ достаточно часто выдвигали несколько своеобразных "квазиуправляющих" компаний, вся деятельность которых заключалась в выдаче доверенностей нескольким физическим лицам, которые представляли указанную компанию на заседаниях тех советов директоров дочерних обществ холдинга, членом которых она являлась. Для замены конкретного физического лица, являвшегося представителем компании в одном или нескольких советах директоров, было достаточно отозвать у него доверенность и назначить в качестве представителя другое лицо. В качестве одной из форм управления в нефтяных холдингах следует отметить использование так называемых договоров между основным и дочерним обществами. Возможность использования подобных соглашений основана на норме п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которой акционерное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Пунктом 10 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 "О мерах по обеспечению прав акционеров" было впоследствии разъяснено, что акционер или основное хозяйственное общество считается имеющим право давать соответственно акционерному обществу или дочернему акционерному обществу обязательные для него указания только в случаях, когда это право предусмотрено в договоре с таким акционерным обществом, уставе соответствующего акционерного общества или дочернего акционерного общества. Акционер или основное хозяйственное общество не считается имеющим право давать соответствующему акционерному обществу или дочернему акционерному обществу обязательные для него указания, если исполнение таких указаний требует утверждения совета директоров или исполнительного органа соответствующего акционерного общества или дочернего акционерного общества. Абсолютно очевидно, что большинство случаев, когда основное общество может определять принимаемые дочерним обществом решения, связано с его преобладающим участием в уставном капитале на конкретный момент, т. е. с владением так называемым "контрольным пакетом акций". Интересно, что попытка определить понятие "контрольный пакет" была сделана еще на заре развития законодательства о приватизации, во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий". В контексте указанного Положения под "контрольным пакетом акций" понималась любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. Соответственно, Гражданский кодекс РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" существенно развили понятие "дочернее общество", указав, в частности, что им является акционерное общество в случае, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу: а) преобладающего участия в его уставном капитале, либо б) в соответствии с заключенным между ними договором, либо в) иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Таким образом, на определенном периоде развития нефтяных холдингов внимание было обращено на наличие возможности, заключив договор между одним обществом и другим, объявить одно из них дочерним. Иногда для оформления законной возможности дачи обязательных указаний использовалась предусмотренная законом возможность внесения соответствующих изменений в устав дочернего общества. Однако подобная процедура была менее предпочтительным вариантом по сравнению с использованием договора, поскольку требовала единогласия как минимум трех четвертей от всех присутствующих на соответствующем собрании акционеров общества по вопросу о внесении соответствующих изменений в устав общества. Расплывчатость формулировки Закона давала самый широкий простор для фантазии, принимая во внимание тот факт, что законодательство не устанавливало императивно каких-либо требований к процедуре и порядку заключения подобных соглашений за исключением того, что указания основного общества, даваемые дочернему, должны были, как уже указывалось, исполняться без какого-либо дополнительного согласования или одобрения органов управления дочернего общества. Правда, если следовать нормам правовой логики, становится ясным, что непосредственно указания основного общества в дочернем обществе может исполнять только исполнительный орган общества и только по вопросам, отнесенным ФЗ "Об акционерных обществах" и уставом конкретного общества к его компетенции. Исполнение каких-либо обязательных указаний коллективными органами управления является практически невозможным. Представляется, что было бы более логичным говорить о такой конструкции договора "основное общество - дочернее общество", в соответствии с которой в случае невыполнения каких-либо указаний основного общества у дочернего общества возникает обязанность возместить основному обществу убытки или выплатить неустойку. Однако еще более логичным было бы предположить, что законодатель, говоря о договоре между двумя акционерными обществами как основании установления между ними отношений "основное общество - дочернее общество", не имел в виду возможность заключения какого-либо специального непоименованного ранее в законодательстве договора о взаимоотношениях двух хозяйственных обществ. Было бы обоснованным говорить, что практически любой договор при наличии в нем определенных условий может дать возможность определить взаимоотношения двух его сторон как отношения основного и дочернего общества. В качестве такого договора может быть, в частности, рассмотрен договор с предприятием-монополистом, осуществляющим выпуск или ремонт определенного оборудования, без поставок которого не могут обойтись несколько других предприятий. В данном случае подобный договор может содержать условия, позволяющие фактически давать указания относительно определенных действий в области производственно-финансового управления дочернего общества. Еще более четко подобное взаимодействие хозяйствующих субъектов может быть видно на примере договоров аренды отдельных производственных комплексов, когда в текст договора достаточно часто бывают включены условия, позволяющие определять деятельность арендатора как путем дачи активных указаний (например, об ассортименте товаров), так и путем обязывания его согласовывать отдельные условия своей деятельности с арендодателем. Подобные способы организации юридически эффективной системы управления в холдинговых структурах в нефтяной промышленности, разумеется, оказали самое серьезное влияние на формирование организационно-управленческих структур холдингов. Но в конечном итоге не менее определяющее влияние на формирование холдинговых структур оказали проблемы совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также проблема налогового контроля за совершением сделок. Важность данной проблемы для развития системы любого нефтяного холдинга связана со следующими ее особенностями вообще и в нефтяной отрасли в частности: 1. Как уже указывалось, все холдинговые структуры были созданы в виде совокупностей хозяйствующих субъектов, образующих в соответствии с антимонопольным законодательством группы лиц и, разумеется, являющихся аффилированными. Все это осложнялось не только аффилированностью участников отдельной вертикально-интегрированной холдинговой компании на уровне участия холдинговой компании в уставных капиталах ее дочерних и зависимых обществ в размерах, превышающих 20% от их уставного капитала, но и аффилированностью "второго" и "третьего" уровня. Как правило, в пределах одной и той же холдинговой компании в органы управления ее дочерних обществ входили одни и те же лица, часть которых входила в состав и коллегиальных органов управления самой холдинговой компании. Использование управляющих компаний для управления производственно-хозяйственной деятельностью всех участников ВИНК или отдельных их групп породило еще один уровень аффилированности. 2. В большинстве дочерних и управляемых холдингами хозяйственных обществ присутствовали достаточно большие группы акционеров, чьи интересы, как уже указывалось, обычно не совпадали с интересами холдинговых компаний. 3. Текущая производственная деятельность ВИНК, созданных с расчетом построения замкнутых производственно-технологических циклов, требовала постоянного совершения между отдельными хозяйственными обществами, входящими в определенный ВИНК, значительного числа сделок, которые, принимая во внимание взаимосвязанность хозяйственных обществ, образующих ВИНК, как правило, должны были рассматриваться как сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Указанные сделки в значительной своей части также должны были подпадать под особый налоговый контроль в соответствии со ст. 40 Налогового кодекса. 4. Действующее законодательство, регламентирующее право нефтяных компаний осуществлять экспорт нефти и определяющее доступ нефтяных компаний к транспортным мощностям АК "Транснефть", а также тот факт, что многие нефтяные компании и их дочерние предприятия являлись заемщиками по различного рода кредитным договорам, заключенным компаниями в интересах всех ВИНК с западными банками, предопределило тот факт, что нефтяные холдинговые компании в целях обеспечения себе максимально выгодных условий для транспортировки нефти на экспорт, равно как и в целях недопущения системных дефолтов по своим кредитным обязательствам, были вынуждены осуществлять экспортные операции самостоятельно. Подобная практика была обусловлена также и стремлением компаний вести свою бухгалтерскую отчетность в соответствии с западными стандартами, что давало им возможность достаточно эффективно привлекать соответствующие кредиты и не менее эффективно участвовать в программах выпуска ADR на свои акции. 5. Параллельно с процессом развития холдинговых структур и концентрации в российской нефтяной промышленности развивалось законодательство, регламентирующее антимонопольный контроль за формированием и укрупнением ВИНК, а также законодательство, регламентирующее отчетность и контроль за организациями-эмитентами со стороны Федеральной комиссии по ценным бумагам. Большинство ВИНК в процессе своего послеприватизационного доформирования были вынуждены получить достаточно большое количество разрешений антимонопольных органов на приобретение долей участия в других хозяйствующих субъектах, а также на прямое приобретение соответствующих активов. Все это привело к определенной антимонопольной "прозрачности" структуры ряда ВИНК, равно как и к тому, что ряд хозяйствующих субъектов, входящих в состав ВИНК, был вынужден выполнять определенные поведенческие условия, поставленные им антимонопольными органами в процессе получения разрешений на отдельные сделки. Примерно такая же ситуация сложилась и с раскрытием информации и контролем со стороны ФКЦБ. Крупные ВИНК и их участники обязаны раскрывать о себе информацию не только в ежеквартальных отчетах, размещаемых на официальном сайте раскрытия информации ФКЦБ РФ, но также информировать ФКЦБ о так называемых "существенных фактах", связанных с их корпоративной и финансовой деятельностью. Однако нельзя не обратить внимание на действие так называемых "отрицательных" факторов, также весьма активно влияющих на формирование структуры внутрикорпоративного взаимодействия и системы сделок, совершаемых организациями - участниками ВИНК. К таким факторам можно, в частности, отнести: 1) формирование ВИНК своей структуры с учетом возможности проведения значительного числа операций через лиц, формально не связанных с группой лиц конкретной ВИНК. Однако возможность проведения подобных операций весьма ограничена; 2) активное использование нефтяными компаниями в своих внутрикорпоративных расчетах векселей, взаимозачетов, а также расчетов посредством уступки прав требования; 3) отсутствие правового механизма определения рыночной цены нефти на внутрироссийском и региональном рынках в современных условиях. В настоящее время предпринимаются попытки принятия закона, регламентирующего необходимость реализации нефтяными компаниями части добываемой ими нефти через определенную биржу или группу бирж. Тем не менее до настоящего времени концепция указанного закона не была еще окончательно разработана; 4) в настоящее время отсутствует хоть сколько-нибудь устоявшаяся практика применения положений ст. ст. 20 и 40 Налогового кодекса. Во-первых, ст. 20 Налогового кодекса до момента внесения в нее изменений были использованы весьма несовершенные методы определения лиц, сделки между которыми должны подпадать под налоговый контроль. Так, первым подпунктом части первой указанной статьи к взаимозависимым лицам были отнесены лица в случае, если одно лицо участвует в имуществе другого лица (организации), и доля такого участия составляет более 20%. Достаточно очевидно, что юридическое содержание понятия "участие в имуществе" было весьма неопределенным (не в пример тому, как подобное участие определено в нормах антимонопольного законодательства). Текущая редакция указанного подпункта ст. 20 НК уже оставляет гораздо меньше возможности для ее двойного или тройного толкования, поскольку оперирует уже терминологией, позаимствованной, в том числе, из антимонопольного законодательства. В частности, к случаям взаимозависимости лиц по признаку участия в уставных капиталах относятся случаи, когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. При этом доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. Понятно также, что вторая часть указанного пункта также далека от юридического совершенства, поскольку остается абсолютно непонятен сам механизм определения конкретной доли организации посредством косвенного участия; 5) совершение ВИНК значительного числа сделок, при которых ими на условиях, не являющихся типичными для российского или регионального рынков (например, чрезвычайно большими партиями), осуществляется купля-продажа нефти или нефтепродуктов между отдельными организациями - участниками конкретного ВИНК (взаимосвязанными лицами). В результате взаимодействия вышеуказанных факторов на практике сложилось несколько принципиально различных типов вертикально-интегрированных компаний. 1. К первой группе относятся компании, в которых сама холдинговая компания является управляющей по отношению к своим дочерним производственным предприятиям. Одновременно между основным обществом и несколькими дочерними могут быть заключены соглашения, определяющие порядок осуществления между ними взаимоотношений, а также порядок дачи основным обществом обязательных указаний дочерним. Таким образом, эти компании, в принципе, сохранили структуру, созданную в процессе их учреждения, одновременно использовав методы организационно-правового воздействия на дочерние предприятия, предоставленные такой компании Законом "Об акционерных обществах". В подобных компаниях дочерние производственные предприятия могут являться и обществами с ограниченной ответственностью. Компании с такой структурой владения и управления, как правило, могут успешно функционировать в случае, если основное общество, являющееся одновременно управляющей компанией, владеет около 100% акций (долей) своих дочерних хозяйственных обществ, что исключает для подобных структур проблемы с совершением между членами ВИНК сделок, в которых имеется заинтересованность. Одновременно подобная компания имеет весьма ограниченные возможности для осуществления налоговой оптимизации в отношении совершаемых ею хозяйственных сделок в связи с невозможностью избежать сделок между взаимозависимыми лицами (либо вынуждена вести все свои торговые операции через независимых торговых агентов, что, в принципе, не может соответствовать по вышеизложенным причинам интересам развития крупной корпорации). Компании, имеющие подобную структуру, как правило, не могут рассматриваться как полностью стабильно функционирующие структуры, и в связи с проблемой налоговой оценки трансфертного ценообразования они вынуждены идти по пути перехода на единую акцию. 2. Вертикально-интегрированные компании, построенные на принципах разделения управленческих и холдинговых функций и рисков. При такой структуре компании основное общество, являющееся владельцем контрольных пакетов акций производственных предприятий ВИНК, не выполняет каких-либо управленческих функций. Управление холдинговой компанией и (или) ее дочерними обществами осуществляется одной или несколькими независимыми или полностью (частично) зависимыми специализированными управляющими организациями, причем они могут быть как специально созданы акционерами холдинговой компании и ее дочерних обществ, так и привлечены к управлению на договорной основе. Указанные компании несут все риски, связанные с осуществлением текущего управления организациями, входящими в ВИНК, одновременно не создавая каких-либо рисков для холдинговой компании, которая является только владельцем акций (т. е. своеобразным "аккумулятором" капитала ВИНК). Хотелось бы отметить, что подобная организация системы управления позволяет не только выстраивать иерархические управленческие структуры (когда, например, одна центральная управляющая компания осуществляет управление несколькими специализированными управляющими компаниями), но и привлекать к осуществлению текущего управления холдинговой компанией отдельных акционеров путем передачи им долей участия в управляющей компании. Однако эта схема построения холдинговой компании, как и первая, имеет свои недостатки, будучи связанной, как правило, с необходимостью создания в рамках одной ВИНК нескольких условно независимых управляемых групп компаний. Такого рода структура управления характерна для ВИНК, уровень консолидации которых не является высоким или которые находятся в стадии структурной реорганизации. 3. К третьей группе вертикально-интегрированных компаний можно отнести так называемые "условные ВИНК", которые либо не имеют в своем составе производственных обществ, обеспечивающих возможность построения полной технологической "цепочки", либо не осуществили ее построение по каким-либо иным причинам (например, политическим). В состав такой компании могут входить несколько хозяйственных обществ, часть из которых может являться дочерними или зависимыми по отношению к одному из них, причем в компании отсутствует какая-либо четкая система централизованного управления посредством передачи одному из участников ВИНК права осуществления полномочий исполнительных органов других участников. В такой холдинговой компании могут быть заключены одно или два соглашения об управлении (передаче полномочий исполнительных) органов или об установлении отношений типа "основное общество - дочернее общество", которые, как правило, заключаются между важнейшими и наиболее крупными участниками ВИНК. Вне зависимости от типа ВИНК подавляющее большинство из них при осуществлении ими текущей производственно-хозяйственной деятельности вынуждено использовать так называемые "трансфертные" или "внутрикорпоративные" цены, применяемые ими при расчетах за нефть и нефтепродукты при осуществлении соответствующих сделок "внутри" (между участниками группы лиц) ВИНК. С точки зрения экономической теории трансфертная цена - это цена, используемая крупными компаниями, корпорациями, и, в частности, транснациональными, в сделках, совершаемых между своими филиалами, подразделениями или дочерними обществами. С их помощью корпорация может защищаться от неблагоприятных для нее налогов, государственного валютного контроля, тарифов, ограничений на операции с прибылью. Так называемая трансфертная цена может быть ниже цены, применяемой по сходным сделкам как на 10 - 15%, так и в несколько раз. Применение трансфертных цен на этапах их первоначального использования преследует, как правило, следующие цели: 1) уменьшение прибыли добывающих обществ или иных "звеньев" трансфертной цепочки перепродаж, где имеется максимальное присутствие независимых акционеров в целях минимизации размера прибыли, которая может распределяться среди них; 2) экономия на налогах путем декларирования основной массы прибыли в тех звеньях "цепочки", которые расположены в зонах с низким налогообложением; 3) трансфертное ценообразование применяется также для оптимизации выбора валюты дохода, обхода валютных ограничений и неконвертируемости. Как уже указывалось, применение трансфертных цен связано, прежде всего, с изначально заложенными при формировании ВИНК в процессе приватизации внутрикорпоративными недостатками их структуры и предполагаемой схемы взаимодействия между членами группы ВИНК, которые стали структурно опасными для существования ВИНК после вступления в силу законов об акционерных обществах, защите интересов инвесторов и рынке ценных бумаг, а также нового налогового законодательства. Также это обусловлено объективной необходимостью в формировании централизованных фондов и ресурсов ВИНК. Применение внутрикорпоративных цен на нефть и нефтепродукты временно позволяет ВИНК добиваться прибыльности ВИНК как холдинга, а не прибыльности их членов как отдельных организаций. В процессе второго этапа формирования холдинговых компаний отдельные группы акционеров дочерних обществ крупнейших нефтяных холдингов начали активную борьбу с политикой трансфертного ценообразования, проводимой холдингами. Нефтяными компаниями в процессе оптимизации своей деятельности были использованы следующие методы, позволившие им достаточно эффективно защищать свои производственно-сбытовые схемы от претензий акционеров: 1) поскольку ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" устанавливалось, что лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% или более голосующих акций общества, если они владеют 20% или более голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника, то для исключения этого основания определения заинтересованности и взаимозависимости сторон по сделке нефтяные компании использовали введение в схему реализации нефти и нефтепродуктов формально независимой посреднической организации. Не являясь заинтересованным лицом, посредническая организация могла без особых проблем осуществлять покупку нефти и нефтепродуктов по трансфертным ценам. Использование подобной схемы, однако, создавало для нефтяных компаний определенные неудобства с консолидированной отчетностью по международным стандартам; 2) Федеральный закон "Об акционерных обществах" предоставлял холдинговым компаниям в случае невозможности определения на дату проведения общего собрания акционеров дочернего общества, на котором рассматривается вопрос о совершении сделок с заинтересованностью, конкретных сделок, совершаемых в продолжение хозяйственных отношений между обществом и другой стороной, в совершении которых в будущем может возникнуть заинтересованность, возможность принятия решения об установлении договорных отношений между обществом и иным лицом с указанием характера сделок, которые могут быть совершены, и их предельных сумм. Таким образом, нефтяные холдинговые компании получили предоставленную им законом возможность одобрить фактически используемые ими схемы реализации нефти и нефтепродуктов, основанные на совершении отдельных групп сделок, в которых имеется заинтересованность, путем одобрения их на соответствующих собраниях акционеров. При этом у холдинговых компаний существовало, как правило, две возможности: во-первых, они могли осуществить временную передачу части принадлежащих им акций формально независимому лицу, которое осуществляло голосование по вопросам об установлении длительных договорных отношений с заинтересованностью (так же формально независимое от холдинговой компании лицо могло по ее поручению осуществить скупку соответствующего количества акций на вторичном рынке); во-вторых, холдинговая компания могла заключить с независимыми акционерами определенное соглашение, предусматривающее положительное голосование по соответствующим вопросам; 3) в качестве еще одного способа, позволяющего принять решение о совершении между холдинговой компанией и ее дочерними обществами сделок с заинтересованностью, является возможность принятия решения о совершении серии взаимосвязанных сделок как об одной крупной сделке. При этом в соответствии с нормой п. 7 ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" применяется правило, согласно которому в случае, если сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, одновременно является крупной сделкой, связанной с приобретением или передачей обществом имущества, к порядку ее совершения применяются положения главы X настоящего Федерального закона (положения о крупных сделках). Таким образом, если холдинговая компания прямо или косвенно контролирует всех членов совета директоров дочернего общества или владеет более 75% голосующих акций дочернего общества, у нее не возникает проблем с принятием решения о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Одним из достаточно важных для нормального функционирования вертикально интегрированных нефтяных компаний вопросов, по которым велись достаточно оживленные споры, был вопрос о том, являются ли сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, а также крупные сделки, совершенные с нарушением требований Федерального закона "Об акционерных обществах", оспоримыми или ничтожными. Примечательно, что относительно обществ с ограниченной ответственностью судебная практика дает однозначный ответ на этот вопрос. Согласно разъяснениям, данным Пленумами Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствующем Постановлении, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность или крупная сделка, заключенная от имени общества с ограниченной ответственностью генеральным директором (директором) или уполномоченным им лицом с нарушением требований, предусмотренных соответственно ст. ст. 45 и 46 Закона, является оспоримой и может быть признана судом недействительной по иску общества или его участника. Если к моменту рассмотрения такого иска общим собранием участников, а в соответствующих случаях советом директоров (наблюдательным советом) общества будет принято решение об одобрении сделки, иск о признании ее недействительной не подлежит удовлетворению. Что же касается акционерных обществ, то практика была не столь однозначна. Только анализ позднейших Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда (в частности, Постановления от 16 мая 2000 г. N 6759/99 по делу закрытого акционерного общества "Уральская золото-платиновая компания", Постановления от 27 июня 2000 г. N 8342/99) позволяет говорить о том, что возможно рассматривать подобные сделки как оспоримые. При этом следует учитывать, что на это непосредственно указывает ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах". Однако напомним, что в соответствии с п. 8 ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" дополнительные требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, могут быть установлены Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ. Таким образом, в случае нарушения порядка совершения сделки, установленного законом, такая сделка может рассматриваться как ничтожная. Что же касается вопроса недействительности крупной сделки, то представляется обоснованной точка зрения Г. С. Шапкиной, согласно которой, если сделка совершена без согласия соответствующего органа, она признается недействительной на основании ст. 168 ГК РФ (несоответствие сделки закону). В Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. N 4/8 говорится, однако, что такая сделка может быть признана имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора судом будет установлено, что она получила последующее одобрение надлежащего органа. Следовательно, для юридической безупречности крупной сделки необходимы два элемента - соответствие ее нормам законодательства, регулирующим правоотношение, складывающееся на основе данной сделки (купля-продажа, подряд и т. п.), и наличие согласия на ее совершение со стороны определенного органа управления общества, то есть нужен сложный юридический состав. Отсутствие любого из этих элементов лишает крупную сделку юридической силы. При этом, однако, следует учитывать возможность установления в уставе акционерного общества более жестких требований к параметрам совершения крупной сделки. Так, например, к полномочиям исполнительного органа (единоличного или коллегиального) может быть отнесено совершение сделок на сумму до 10% активов общества. В этом случае совет директоров акционерного общества будет иметь право принимать решение о совершении сделок в пределах от 10 до 25% активов акционерного общества на основании Устава общества (эти сделки можно назвать "существенными сделками") и от 25 до 50% активов общества на основании требований закона. Таким образом, если исполнительный орган общества совершит сделку на сумму, равную 20% активов общества, то она не может рассматриваться как ничтожная, а должна признаваться недействительной как сделка, совершенная исполнительным органом акционерного общества с превышением полномочий, установленных Уставом общества. Следует иметь в виду, что те правовые возможности, которыми обладали акционеры в оспаривании трансфертного ценообразования, не совпадают с теми возможностями, которыми обладают налоговые органы в соответствии с нормами Налогового кодекса. Применительно к деятельности нефтяных холдинговых компаний особый интерес представляют положения ст. ст. 20 и 40 НК РФ, закрепляющие положения о правах налоговых органов осуществлять налоговый контроль по отдельным видам сделок, а также определяющие порядок определения налоговыми органами рыночной цены в тех случаях, когда это предусмотрено действующим законодательством. Что касается возможностей осуществления налогового контроля за совершением холдинговыми компаниями сделок, то интерес представляют два случая, указанные в ст. 40 НК РФ: это совершение сделок между взаимозависимыми лицами и при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. Что касается второго основания, в связи с которым налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, то оно не представляет какой-либо опасности для совершаемых в пределах вертикально-интегрированных структур сделок, поскольку в практике нефтяных компаний достаточно редко возникают случаи, когда они допускают колебания цен по отдельным сделкам свыше 20%. В любом случае существует абсолютно законная возможность осуществить увеличение цены нефти или нефтепродуктов путем "цепочки перепродаж" с одной организации на другую. Гораздо сложнее со вторым основанием, поскольку согласно ст. 20 НК под взаимосвязанными лицами могут пониматься организации не только в случае (имеющем значение для холдинговых компаний), когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов (доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой). Статьей 20 НК РФ установлен оценочный принцип установления взаимосвязанности между отдельными юридическими лицами, когда суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным ст. 20, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Следовательно, согласно части 1 ст. 20 НК РФ в любом случае лица должны признаваться судом взаимозависимыми, если отношения между ними могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Таким образом, несмотря на то, что отсутствует достаточная судебная практика применения положений НК в отношении возможности осуществления налогового контроля за сделками юридических лиц, такая возможность для холдинговых компаний весьма реальна. Однако при этом необходимо учитывать нижеследующее: 1) любая вертикально-интегрированная структура может избежать проблем, связанных с взаимосвязанностью ее участников, методами, сходными с теми, которыми подобная структура может избежать взаимозависимости своих участников, учитывая отсутствие каких-либо критериев и судебной практики, связанной с определением фактической взаимосвязанности участников холдинговой структуры. Строго говоря, законодательство не позволяет автоматически признавать взаимосвязанными юридических и физических лиц, являющихся взаимозависимыми в соответствии со ст. ст. 81 - 83 Федерального закона "Об акционерных обществах". Более того, представляется необоснованным автоматическое применение в данном случае понятий и подходов к определению аффилированности юридических лиц, используемое антимонопольным законодательством. Необходимо учитывать разное содержание указанных понятий, имея в виду, что они направлены на регулирование различных способов влияния юридических и физических лиц друг на друга. Частое использование признака участия в уставном капитале более чем в 20% позволяет говорить только о том, что часть аффилированных лиц акционерного общества является заинтересованными в совершении им сделок, но в то же время далеко не все взаимосвязанные в смысле налогового законодательства лица могут рассматриваться как аффилированные (например, это невозможно в случае установления фактической взаимосвязанности лиц, что не позволяет говорить об их аффилированности, поскольку аффилированность - понятие, имеющее формально определенное содержание). Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что аффилированность, взаимосвязанность и взаимозависимость юридических лиц - участников соответствующей холдинговой структуры должна каждый раз определяться отдельно в соответствии с нормами соответствующего законодательства и без какого-либо автоматического заимствования понятий иных отраслей права. Более того, использование этого правила является гарантией прав участников соответствующей холдинговой компании и их акционеров; 2) отсутствие соответствующей судебной практики и использование холдинговыми компаниями схем взаимоотношений между ее участниками, предполагающими совершение значительного числа сделок по своим условиям (порядок расчетов, сроки передачи товаров и сырья, объем поставляемых партий сырья), не отвечающим обычно используемым рыночным условиям совершения подобных сделок, не позволяет говорить о возможности прямого использования рыночных цен для оценки подобных сделок, равно как не позволяет говорить о возможности автоматического использования каких-либо коэффициентов расчета цен. При этом также следует учитывать, что использование вертикально-интегрированными компаниями так называемых трансфертных (или внутрикорпоративных) цен не наносит, в конечном итоге, какого-либо существенного вреда публичным интересам, поскольку, позволяя нефтяным компаниям осуществлять ограниченную налоговую оптимизацию своей текущей деятельности, безусловно, позитивно сказывается на конечной цене их продукции. Таким образом, цены на нефтепродукты оказываются в прямой зависимости от размера внутрикорпоративных цен на нефть крупнейших нефтяных компаний. Тем не менее в настоящее время Правительством Российской Федерации предпринимаются весьма активные меры по законодательной борьбе с внутрикорпоративными ценами, что обусловливает для нефтяных компаний необходимость не только совершенствовать свою структуру, но и переходить на единую акцию, консолидировать свои дочерние предприятия, а также, что весьма негативно, рассматривать возможность реорганизации ВИНК в одно юридическое лицо. Конечно, нельзя говорить, что совершенствование структуры и консолидация ВИНК связано исключительно с необходимостью осуществления налоговой оптимизации их деятельности - подобные процедуры связаны прежде всего с необходимостью повышения уровня управляемости компаний, их информационной прозрачности и, как следствие, их общей инвестиционной привлекательности. Все эти задачи не могли быть эффективно решены на втором этапе развития нефтяных холдингов, что обусловило необходимость поиска эффективных методов их консолидации и перехода на единую акцию. Фактически уже после окончания периода приватизации государственными органами была признана необходимость перехода вертикально-интегрированных компаний на единую акцию еще до момента их приватизации. Такой переход обеспечивает эффективное функционирование и инвестиционную привлекательность компании в целом, одновременно позволяя провести ее приватизацию на максимально выгодных для государства условиях. Подобная мысль была отражена, в частности, в акте проверки ОНАКО и ОАО "Оренбургнефть" Счетной палаты Российской Федерации. На третьем этапе своего развития ВИНК также сталкиваются с комплексными проблемами, связанными с выбором и осуществлением форм и методов перехода на единую акцию. Действующее законодательство предоставляет им возможность осуществить несколько вариантов такого перехода: 1. Наиболее простым вариантом является вариант, связанный с осуществлением скупки акций или долей дочерних и зависимых обществ. Однако это может быть эффективно осуществлено только в случае, если в ВИНК входит небольшое число дочерних и зависимых компаний, доля основного общества в них весьма значительна, а количество сторонних акционеров невелико. Тем не менее представляется весьма затруднительным осуществить скупку акций в акционерном обществе с таким расчетов, чтобы в нем не осталось ни одного акционера, за исключением самого основного общества (головной компании ВИНК). 2. Вторым, и наиболее юридически (но не организационно, а экономически) эффективным вариантом перехода на единую акцию является проведение реорганизации всего ВИНК в форме слияния или присоединения к основному обществу дочерних и зависимых обществ, входящих в ВИНК. Принимая во внимание, что подобный способ перехода на единую акцию может являться предметом самостоятельного крупного исследования, целесообразно ограничиться нижеприведенным схематическим описанием, фиксирующим протяженность и основные проблемы отдельных этапов реорганизационной процедуры в форме присоединения.

Схема реорганизации

При осуществлении реорганизации присоединяемое общество прекращается, а все права и обязанности присоединяемого общества переходят к основному обществу. Решение о реорганизации общества путем присоединения принимается собраниями акционеров каждого из обществ, принимающих участие в реорганизации. Решение принимается квалифицированным большинством голосов акционеров, присутствующих на собраниях акционеров. Собрание акционеров также утверждает передаточный акт, в соответствии с которым все права и обязанности присоединяемого общества переходят к основному обществу. При этом осуществляется конвертация акций присоединяемого общества в акции основного общества. Реорганизация присоединяемого общества считается завершенной с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении его деятельности. Данная процедура осуществляется в срок от 10 месяцев. Процедуру реорганизации целесообразно начать с определения перечня имущества, активов и обязательств присоединяемого общества, которые будут переданы основному обществу, для чего необходимо произвести инвентаризацию имущества общества. Целесообразно также произвести и рыночную оценку передаваемого имущества. Решение принимается собранием акционеров тремя четвертями присутствующих на собрании акционеров. Совет директоров общества, участвующего в реорганизации, также принимает решения о цене и порядке выкупа акций, поскольку на общее собрание выносится вопрос о реорганизации общества (п. 1 ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах"). Причем выкуп осуществляется по рыночной цене акций, которая определяется Советом директоров с обязательным привлечением независимого оценщика (п. 3 ст. 77 ФЗ "Об акционерных обществах"). Взаимоотношения с кредиторами общества. Не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации общества, участвующие в реорганизации, обязаны письменно уведомить о реорганизации своих кредиторов (п. 1 ст. 60 ГК РФ, п. 5 ст. 15 ФЗ "Об акционерных обществах"). Кредитор реорганизуемого общества не позднее 60 дней с даты направления ему обществом уведомления о реорганизации вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является реорганизуемое общество, и возмещения убытков (п. 1 ст. 60 ГК РФ, п. 5 ст. 15 ФЗ "Об акционерных обществах"). Таким образом, соблюдение интересов кредиторов при реорганизации потребует 90 дней для подготовки реестра заявленных требований. Поскольку кредиторами обществ также являются бюджетные и внебюджетные фонды, они должны быть также письменно уведомлены о реорганизации на основании п. 1 ст. 60 ГК РФ, п. 5 ст. 15 ФЗ "Об акционерных обществах". Кроме того, обществам необходимо сообщить о своем решении о реорганизации в течение 3 дней со дня его принятия налоговому органу (абзац 5 п. 2 ст. 23 НК РФ) и органам Пенсионного фонда РФ (п. 1 ст. 1 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Порядок уплаты страховых взносов работодателями и гражданами в Пенсионный фонд Российской Федерации (России)"). Применение норм антимонопольного законодательства. В соответствии с требованиями ст. 18 Закона о конкуренции с предварительного согласия федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического лица осуществляется: получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество. Кроме того, в соответствии со ст. 17 Закона о конкуренции производится уведомление МАП РФ о реорганизации. Если при предварительном изучении данных сведений (которое осуществляется в течение 15 дней с момента их представления) МАП РФ придет к выводу, что реорганизация может привести к ограничению конкуренции, он принимает решение о дополнительной проверке (которая осуществляется в течение 30 (+15) дней) соответствия реорганизации требованиям антимонопольного законодательства. В целях предотвращения оспаривания МАП РФ реорганизации и других негативных рисков нарушения антимонопольного законодательства, основному обществу целесообразно воспользоваться предоставленным законом правом согласовать реорганизацию и произвести предварительное согласование присоединения ОАО с органами МАП РФ. Регистрация прав основного общества на недвижимое имущество присоединяемого общества. Необходимо, чтобы на момент реорганизации ОАО в любом случае располагало свидетельством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество на все передаваемое основному обществу недвижимое имущество. В противном случае имеется риск отказа основному обществу в государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В целом процедура осуществления мер по государственной регистрации прав основного общества на полученное недвижимое имущество может осложняться в случае, если подлежащее передаче недвижимое имущество присоединяемого общества расположено на территориях нескольких субъектов РФ. При регистрации потребуется произвести расходы, в том числе оплатить регистрационные сборы. Проблемы ведения основным обществом лицензируемых видов деятельности. Основному обществу после завершения реорганизации надлежит разрешить проблему с получением специальных разрешений на отдельные виды деятельности. Например, если присоединяемое общество в настоящее время располагает целым рядом лицензий, в основном на такой вид деятельности, как право пользования недрами, необходимо руководствоваться Законом "О недрах", которым установлен упрощенный порядок переоформления лицензий. Так, на основании ст. 17.1 Закона РФ "О недрах" право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности, в частности, в случае реорганизации юридического лица - пользователя недр путем присоединения к нему другого юридического лица или слияния его с другим юридическим лицом в соответствии с законодательством Российской Федерации. К сожалению, Закон формально предусмотрел случай присоединения к пользователю недр другого общества и умолчал о присоединении самого пользователя недр к другому обществу. Очевидно, что и в процессе реорганизации обществ в форме присоединения данный порядок переоформления лицензий, предусмотренный Законом, должен применяться по аналогии при условии выполнения указанных в Законе условий. И в этом случае условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат. В соответствии с данным правилом Приказом Комитета РФ по геологии и использованию недр (далее - Роскомнедр) от 18 мая 1995 г. N 65 была утверждена "Инструкция о порядке переоформления лицензий на пользование недрами" (далее - Инструкция N 65). При принятии решения о реорганизации также необходимо учитывать неизбежные издержки, связанные с переоформлением лицензий на пользование недрами (по п. 21 Инструкции N 65 за переоформление лицензий на пользование недрами в установленном порядке взимается лицензионный сбор, обеспечивающий возмещение затрат на экспертизу материалов и переоформление документов), а также существующие сроки переоформления лицензий. По общему правилу документы, представленные на переоформление лицензии на пользование недрами, рассматриваются в срок до 30 дней, однако срок проверки документов может быть увеличен до 60 дней (п. 19 Инструкции N 65). Несмотря на то обстоятельство, что сроки переоформления лицензий установлены инструкцией федерального ведомства, учитывая практику лицензирующих органов, существуют большие риски их нарушения на региональном уровне, что может явиться следствием невозможности осуществления основным обществом соответствующих видов лицензируемой деятельности, которую вело присоединяемое общество. Подлежащие урегулированию в результате осуществления мер по реорганизации трудовые правоотношения. Осуществление юридически значимых действий по реорганизации присоединяемого ОАО влечет безусловную необходимость изменения трудовых отношений. В соответствии со ст. 29 Кодекса законов о труде РСФСР (далее - КЗоТ РФ) при реорганизации предприятия трудовые отношения с согласия работника продолжаются; прекращение в этих случаях трудового договора (контракта) по инициативе администрации возможно только при сокращении численности или штата работников. Из вышеизложенного может следовать только один вывод: принимая во внимание общую длительность процедуры реорганизации любого ВИНК, которая фактически установлена соответствующими нормативными актами и не может быть существенно изменена в сторону ее уменьшения, а также учитывая необходимость решать вопрос с удовлетворением требований далеко не всегда дружественно настроенных кредиторов холдинговой компании и ее дочерних обществ, равно как умножая указанную проблему на общее количество хозяйственных обществ, входящих в соответствующую холдинговую компанию, расположенных в различных регионах страны, имеющих собственные социально-политические риски, подобная процедура перехода на единую акцию может рассматриваться как сколько-нибудь обоснованная исключительно для ВИНК, имеющих незначительное число дочерних обществ, в которых холдинговая компания ВИНК владеет количеством акций, незначительно превышающим 75% от общего количества акций, чьи голоса принимают участие в решении вопроса о реорганизации дочерних обществ. Подобная процедура также возможна для ВИНК, где, кроме основной компании, владеющей контрольными (более 51%) пакетами акций своих дочерних предприятий, присутствует еще группа потенциально "дружественных" акционеров, готовых проголосовать за решение о переходе ВИНК на единую акцию и обладающую достаточным количеством голосов для этого. Третьим, наиболее экономичным и эффективным способом перехода любого холдинга на единую акцию является консолидация акций его дочерних обществ. Указанный способ заключается в голосовании холдинговой компании на соответствующих собраниях акционеров за принятие решения ее дочерними обществами об увеличении номинальной стоимости их акций с одновременным уменьшением их количества. Соответственно, при увеличении номинала акций дочернего общества остается определенное количество акций "старого" номинала, которые не могут быть конвертированы в целое число новых акций. Указанные акции "старого" номинала в случае, если их количество недостаточно для конвертации в одну акцию нового номинала, выкупаются соответствующим дочерним обществом и подлежат последующей конвертации, уже находясь на его балансе. Абсолютно естественно, что существование и применение подобного способа перехода ВИНК на единую акцию далеко не всеми расценивается однозначно. Достаточно часто можно слышать разговоры о так называемом "выдавливании" акционеров, не владеющих значительными пакетами акций, из общего числа акционеров дочерних обществ отдельных ВИНК. Представляется, что сторонники подобного подхода к консолидации лукавят, поскольку абсолютно очевидно, что в ситуации, когда одно основное общество или группа контролируемых им лиц владеет количеством акций, достаточным для принятия решения о реорганизации своих дочерних обществ, их акционеры могут в соответствии с нормами действующего законодательства надеяться только на получение справедливой выкупной цены либо соответствующего количества акций холдинговой компании. Подобную же возможность в части получения справедливой выкупной цены гарантирует акционерам и использование консолидации. В качестве дополнительной гарантии холдинговая компания может в добровольном порядке предложить акционерам дочерних компаний, в которых проводится консолидация, приобрести свои акции, заранее приобретенные холдинговой компанией на основании соответствующего решения совета директоров либо специально дополнительно эмитированных холдинговой компанией. Консолидация общества может сопровождаться одновременными мероприятиями по преобразованию открытого акционерного общества в закрытое, что в соответствии с законодательством не является реорганизацией и не требует соблюдения специальных требований, касающихся кредиторов общества. В целом подобная модель консолидации и присущие ей риски могут быть схематично представлены следующим образом.

Преобразование ОАО в ЗАО с одновременной консолидацией акций

1. Схема может быть реализована в два этапа или одновременно путем принятия решения о: консолидации акций с целью уменьшения общего количества акционеров до 50 (коэффициент конвертации должен быть таким, чтобы количество акционеров сократилось до 50); преобразовании ОАО в ЗАО. 2. Необходимые решения. Совет директоров ОАО - решение о созыве собрания и утверждении рыночной стоимости акций. Общее собрание ОАО - принимает решение (3/4 голосов присутствующих на собрании акционеров, в т. ч. владельцев привилегированных акций) из трех частей: решение о консолидации обыкновенных и привилегированных акций (включая решение о порядке и условиях конвертации акций); решение о преобразовании ОАО в ЗАО; утверждение новой редакции Устава. 3. Необходимые условия. Консолидация проводится при условии наличия подтвержденной разъяснением ФКЦБ РФ позиции о возможности автоматической конвертации и выкупа дробных акций у акционеров (без их обращения). 4. Основные риски. Отказ в регистрации нового устава в случае, если количество акционеров будет более 50. Это возможно из-за следующего риска: законом напрямую не предусмотрена автоматическая конвертация акций в акции с большим номиналом и последующий автоматический выкуп дробных акций (хотя косвенно ст. 7 Закона об акционерных обществах и Стандартами эмиссии), соответственно, существует риск отказа в регистрации эмиссии по мотивам нарушения законодательства; риск признания преобразования ОАО в ЗАО реорганизацией и появления требований со стороны кредиторов ОАО о досрочном выполнении обязательств. 5. Необходимость выкупа акций. Обязанность выкупа акций у акционеров возникает в связи с принятием новой редакции устава, ограничивающего права акционеров. Выкуп осуществляется по рыночной стоимости, определяемой советом директоров с привлечением независимого оценщика. Выкупу подлежат в том числе привилегированные акции. 6. Результат. В результате может быть создано ЗАО, акционером которого останется только основная компания. 7. Возможные последствия. При этом основная компания вероятно будет обвинена в нарушении прав мелких акционеров, которые перестанут быть акционерами, что может быть частично оправдано рыночной ценой выкупа их акций. 8. Последствия для миноритарных акционеров. ОАО выкупает у миноритарных акционеров принадлежащие им акции ОАО как дробные, в результате чего они перестают быть акционерами ОАО. 9. Расходы. Основные расходы: организационные и регистрационные расходы, расходы по оплате услуг и расходов экспертов, консультантов и иных фирм, а также средства на выкупы акций (определяются дополнительно). 10. Общие сроки могут составить до 8 месяцев, при этом для проведения собрания акционеров необходимо около 2 месяцев. 11. Препятствия. 8 декабря 2000 года Государственная Дума РФ в третьем чтении повторно (Федеральное Собрание ранее вернуло законопроект) приняла законопроект "О внесении изменений в Закон об акционерных обществах". В данном Законе по настоянию ФКЦБ РФ закреплено положение о том, что консолидация акций, при которой образуются дробные акции, не допускается (ст. 74 Закона об акционерных обществах). Таким образом, новая редакция Закона об акционерных обществах усложняет возможность обязательного выкупа у акционеров дробных акций. Предполагается, что акции могут быть выкуплены у акционеров до завершения консолидации, однако только по их желанию.

Выводы

Проанализировав все вышеизложенные варианты, можно прийти к закономерному выводу о том, что все они имеют весьма и весьма существенные недостатки, что не позволяет, используя их, эффективно проводить переход на единую акцию крупных холдинговых компаний, имеющих десятки дочерних и зависимых обществ. Кроме того, невозможно логически объяснить те законодательные затруднения, которые ставятся на пути компаний, владеющих 80 - 90% акций своих дочерних обществ, в переходе на единую акцию. Представляется правомерным говорить о том, что были бы оправданы такие изменения в законодательстве, которые позволили бы акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью при приобретении определенного количества акций (долей) своих дочерних обществ совершать принудительную процедуру перехода на единую акцию с сохранением для акционеров таких обществ такого уровня гарантий, который предусмотрен для них законодательством в случае проведения соответствующих реорганизационных процедур. Подобные изменения были бы весьма логичными, поскольку законодательство прямо предусматривает возможность принятия основным обществом решения о реорганизации или ликвидации дочернего общества в случае, если основное общество владеет соответствующим количеством акций (долей) дочернего общества. Представляется возможным предложить примерно следующую модель возможных изменений в действующее законодательство. Основное общество, владеющее более чем 90% акций дочернего общества, вправе осуществить принудительное приобретение всех акций, принадлежащих остальным акционерам дочернего общества (консолидацию обществ) путем обмена размещенных акций дочернего общества на акции основного общества в порядке, предусмотренном законом, и в случае, если такая возможность предусмотрена в уставе дочернего общества. Консолидация обществ путем обмена акций дочернего общества на акции основного общества осуществляется по решению общего собрания акционеров основного общества принятого простым большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. На основании решения, принятого общим собранием акционеров основного общества, основное общество направляет дочернему уведомление об осуществлении консолидации, содержащее специально определенную законом информацию. В случае если ведение реестра акционеров дочернего общества осуществляется независимым регистратором, экземпляр уведомления о консолидации общества направляется независимому регистратору. Для обмена акций основного общества на акции дочернего общества могут быть использованы дополнительно выпускаемые посредством закрытой подписки акции основного общества с их оплатой акциями дочернего общества или ранее размещенные им акции, приобретенные основным обществом в соответствии с решением общего собрания акционеров основного общества. Приобретенные основным обществом акции не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Приобретенные в целях обмена на акции дочернего общества ранее размещенные акции основного общества должны быть обменены в течение одного года с даты их приобретения. Решением о консолидации обществ должны быть определены: - коэффициенты обмена акций дочернего общества на акции основного общества для каждой категории акций дочернего общества; - порядок обмена акций; - срок, в течение которого осуществляется обмен акций; - инвестиционная компания - агент, уполномоченный основным обществом на проведение операций обмена акций. В сообщении должно быть также указано, что если акционер не использовал право на обмен принадлежащих ему акций дочернего общества в установленный решением о консолидации обществ срок, такие акции будут принудительно выкуплены у него в течение 30 дней, а также должен быть указан порядок выкупа и выкупная цена акций и банк, в котором будут открыты счета для зачисления сумм, причитающихся акционерам дочернего общества в результате осуществления принудительного выкупа акций. Срок, в течение которого осуществляется обмен акций, не может быть менее 45 дней. Дочернее общество, которому направлено уведомление о консолидации обществ, обязано в срок не позднее 10 дней с даты его получения опубликовать в печатном средстве массовой информации, доступном для большинства его акционеров, сообщение, содержащее вышеуказанную информацию о проведении консолидации. Сообщение о проведении консолидации обществ также осуществляется путем направления акционерам письменного уведомления заказным письмом. Каждый акционер - владелец акций дочернего общества вправе обменять принадлежащие ему акции на акции основного общества в порядке, предусмотренном законом и решением о консолидации обществ. Обмен акций дочернего общества на акции основного общества осуществляется в соответствии с коэффициентами, устанавливаемыми общим собранием акционеров основного общества по предложению совета директоров (наблюдательного совета) основного общества. При определении коэффициентов обмена акций обязательно привлечение независимого оценщика. В случае если цена покупки или цена спроса и предложения акций основного и дочернего обществ регулярно публикуются в печати, для определения коэффициента обмена вместо независимого оценщика может быть привлечено юридическое лицо, осуществляющее деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. Если акционер - владелец акций дочернего общества не использовал право на обмен принадлежащих ему акций в установленный срок, основное общество принудительно выкупает акции у акционеров дочернего общества в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об акционерных обществах" и решением о консолидации обществ. Срок, в течение которого осуществляется выкуп акций, не может быть более 30 дней. Выкуп акций дочернего общества осуществляется по цене, определенной Советом директоров основного общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком на дату принятия решения о консолидации без учета ее возможного изменения (в том числе данных фондового рынка) в результате принятия решения о консолидации обществ. В случае если в течение вышеуказанного срока акционер дочернего общества самостоятельно или через своего представителя не обратился к основному обществу для получения причитающейся ему за выкупаемые акции денежной суммы, она подлежит зачислению на счет, открываемый в банке основным обществом на имя акционера, о чем его дочернее общество уведомляют письменно. По истечении срока, установленного для выкупа акций, основное общество направляет дочернему обществу и независимому регистратору дочернего общества уведомление об осуществлении полного перечисления денежных средств за выкупаемые акции с приложением копий банковских документов, подтверждающих факт перечисления денежных средств. В течение трех дней с даты получения указанного уведомления дочернее общество (независимый регистратор - в случае если ведение реестра акционеров передано ему) осуществляет зачисление всех акций дочернего общества на счет основного общества в реестре акционеров дочернего общества. Выкуп привилегированных акций осуществляется по цене, предусмотренной уставом общества, или по стоимости, определяемой в соответствии со ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах". Отражение изложенной модели в соответствующих изменениях и дополнениях в законодательстве (прежде всего - об акционерных обществах) позволило бы значительно упростить процедуру перехода крупнейших вертикально-интегрированных холдинговых компаний на единую акцию, не допуская одновременно какого-либо ущемления прав акционеров их дочерних и зависимых обществ.

Название документа