Коммерческая концессия в гражданском обороте

(Рыкова И.)

("Бизнес-адвокат", N 8, 2002)

Текст документа

КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ

И. РЫКОВА

Инга Рыкова, генеральный директор ООО "Правовой Сервис "ФАРН", кандидат экономических наук, юрист.

В настоящее время в практике организаций все чаще стал применяться договор коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, в т. ч. право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Чаще всего пользователю передается право на коммерческое обозначение. Однако для того чтобы грамотно заключить данную сделку, необходимо знать: во-первых, что подразумевается под коммерческим обозначением; во-вторых, когда возникает право на коммерческое обозначение и каким правоустанавливающим документом это право должно быть подтверждено.

В законе нет термина "коммерческое обозначение", не определен и механизм возникновения и защиты прав. Соответственно, на мой взгляд, такая правовая категория, как "коммерческое обозначение", не существует. Хотя ряд специалистов придерживаются другого мнения.

В Комментарии к части второй ГК РФ для предпринимателей (под общ. ред. М. И. Брагинского) "коммерческое обозначение" определено как незарегистрированное общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя. Это наименование охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности). Такого же взгляда придерживается О. Н. Садиков в Постатейном комментарии к ГК РФ. При этом он ссылается на Положение о фирме 1927 г., которое официально не отменено и используется в судебной практике по сей день.

Садиков объединяет одним смыслом два слова: наименование и обозначение, и два юридических термина - фирменное наименование и коммерческое обозначение. Насколько это правомерно? Обратимся для начала к словарю С. И. Ожегова. Наименование - то же, что название (официальное); вид, разновидность (специальное). Именовать - называть, давать кому - чему-нибудь имя, наименование. Обозначение - знак, которым что-нибудь обозначено, условное обозначение. Обозначить - отметить что-нибудь, сделать хорошо заметным, видным.

Отсюда следует, что обозначение может быть не только словом, но и другим элементом, например сочетанием букв или графическим изображением. В судебной практике в случае, например, решения споров о схожести фирменных наименований слово, входящее в фирменное наименование, трактуют как "часть фирменного наименования", а не как "коммерческое обозначение".

С учетом положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности Ассамблеей Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральной ассамблеей Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 20 - 29 сентября 1999 г. выработана Совместная рекомендация о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков. В указанном документе содержится термин "указатель делового предприятия" (далее - УДП), который означает любое обозначение, используемое для идентификации предприятия, владельцем которого является физическое или юридическое лицо, организация или ассоциация. УДП имеет, на мой взгляд, терминологическую аналогию с коммерческим обозначением.

Международным бюро ВОИС УДП рассматривается как любое обозначение, используемое для идентификации предприятия как такового. К таким обозначениям относятся, например, фирменные наименования, символы, эмблемы или логотипы предприятий.

По мнению Международного бюро, некоторое смешение функций товарных знаков и указателей деловых предприятий происходит оттого, что иногда название компании оказывается идентичным тому или иному товарному знаку этой компании.

Между тем основные различия между знаками и УДП заключаются в следующем:

- знаки различают товары и/или услуги, а УДП различают предприятия;

- регистрация знаков осуществляется национальными или региональными органами, а регистрация УДП в разных странах может осуществляться различными административными органами либо не осуществляться вообще.

Указанные выше рекомендации предусматривают средства судебной защиты, которые государства - члены должны предоставлять в тех случаях, когда общеизвестный знак вступает в противоречие с УДП.

УДП считается находящимся в противоречии с общеизвестным знаком, если этот указатель или его существенная часть представляют собой воспроизведение, имитацию, перевод или транслитерацию общеизвестного знака. При этом достаточно наличия одного из следующих условий:

- использование УДП указывает на связь между предприятием, для которого оно используется, и владельцем общеизвестного знака с ущербом интересов последнего;

- использование УДП наносит ущерб или несправедливо ослабляет отличительный характер общеизвестного знака;

- использование УДП, по сути, является недобросовестным использованием преимущества отличительного характера общеизвестного знака. Владелец общеизвестного знака имеет право требовать запрета компетентного органа на использование УДП, который находится в противоречии с общеизвестным знаком. Такое требование может быть подано в течение 5 лет с даты, когда владелец общеизвестного знака узнал об использовании конфликтующего указателя делового предприятия.

Не так давно ЗАО "Московская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об установлении юридического факта, под которым заявитель понимает коммерческое обозначение "Ресторан "Львиное сердце". Заявление об установлении юридического факта основано на использовании заявителем в своей деятельности словосочетания - "ресторан "Львиное сердце" и возникшей в ходе такой деятельности необходимости заключить с определенным контрагентом договор коммерческой концессии.

Определением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции того же суда, заявление и приложенные к нему материалы были возвращены заявителю в связи с тем, что обстоятельства, на которых основано заявление об установлении юридического факта, выражены неконкретно, соответственно, у суда отсутствует возможность признать требования. По кассационной жалобе истца Федеральный арбитражный суд Московского округа признал выводы суда первой апелляционной инстанции обоснованными и не нашел оснований к отмене судебных актов, вынесенных в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, соблюдением норм процессуального права.

Федеральный суд исходил из следующего:

- в российском законодательстве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений;

- в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 (в ред. от 30 декабря 2001 г.) словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, которым в соответствии с законом предоставляется правовая защита;

- в данном случае отсутствуют условия, предусмотренные п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" от 31 октября 1996 г. N 13, согласно которым рассмотрение заявления ЗАО "Московская строительная компания" арбитражным судом было бы возможно при отсутствии в действующем законодательстве внесудебного порядка установления данного факта и наступления спора о праве, подведомственного арбитражному суду (см. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 сентября 2001 г. N КА-А40/4873-01).

Какие конкретно условия имел в виду суд, можно было бы понять только в ходе разбирательства. Указание на п. 2 Постановления Пленума дает не более чем почву к размышлениям и предположениям. В настоящее время у суда нет механизма даже изложения установленного факта, т. к. нет самого термина "коммерческое обозначение" - это во-первых. Во-вторых, в соответствии со ст. 133 АПК РФ решение арбитражного суда об установлении факта, имеющего юридическое значение, служит основанием для регистрации такого факта или для оформления прав, которые возникают в связи с установленным фактом, соответствующими органами. В данном случае ни регистрация коммерческого обозначения, ни механизм оформления прав на коммерческое обозначение законом не предусмотрены. Напрашивается вывод: невозможно в правовом смысле защитить то, чего юридически не существует. К каким последствиям могут привести передача и приобретение "прав" на фирменное наименование и коммерческое обозначение по договору коммерческой концессии (если это все же будет предусмотрено договором), мы рассмотрим в одном из следующих номеров.

------------------------------------------------------------------

Название документа