Разумный предпринимательский риск руководителей хозяйственных обществ
(Жукова Ю. Д.) ("Московский юрист", 2013, N 1) Текст документаРАЗУМНЫЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЙ РИСК РУКОВОДИТЕЛЕЙ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ
Ю. Д. ЖУКОВА
Жукова Юлия Дмитриевна, старший преподаватель кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ.
В статье исследуются проблемы установления судами оснований ответственности руководителя хозяйственного общества при причинении им убытков обществу в результате совершения сделки от его имени в условиях риска. Автором анализируются критерии действия руководителя в пределах разумного предпринимательского риска, предлагаемые на доктринальном уровне и в рамках судебной практики, делаются выводы относительно сферы применения категории "разумный предпринимательский риск", факторов, необходимых для признания действий руководителя при заключении сделки в условиях риска разумными и добросовестными.
Ключевые слова: разумный предпринимательский риск, ответственность руководителя хозяйственного общества, разумность и добросовестность, анализ риска при совершении сделки.
Одним из наиболее распространенных оснований корпоративных споров является причинение лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (далее - руководитель общества), убытков данному обществу в результате совершения от его имени сделки или принятия иного управленческого решения, повлекшего негативные экономические последствия. При обращении в суд заинтересованных лиц с требованием о возмещении обществу убытков регулярно возникает проблема установления юридического основания ответственности руководителя. Безусловно, правовой статус руководителя не предполагает автоматического наступления его ответственности в случае возникновения у организации убытков: основанием гражданско-правовой ответственности должно являться правонарушение, ключевым элементом которого выступает противоправное поведение руководителя. При отсутствии иных формальных нарушений руководителем императивных норм закона, устанавливающих в отношении его обязанности или запреты, для квалификации его поведения как правомерного или противоправного судам следует, как они регулярно и делают, обращаться к общей обязанности руководителя действовать в интересах общества разумно и добросовестно, закрепленной в ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО). Однако в отсутствие содержательных критериев, которыми надлежит руководствоваться при анализе поведения руководителя на предмет разумности и добросовестности, существующую на сегодняшний день правоприменительную практику невозможно назвать стабильной. Суды берут за основу различные критерии, заимствованные из других норм ГК РФ (к примеру, критерии невиновности лица, нарушившего обязательства, по ст. 401 ГК РФ; критерии извинительного заблуждения в соответствии с нормами о добросовестном приобретении и т. п.), и не всегда их удачно комбинируют. Четкая система критериев на сегодняшний день не сформирована, несмотря на многочисленные научные дискуссии и предпринимаемые шаги к ее установлению, как на законодательном уровне <1>, так и на уровне высших судебных инстанций <2>. Отсутствует нормативная определенность относительно сочетания объективных и субъективных критериев добросовестности и разумности, соотношения этих критериев с критериями поведения в интересах общества. Это же касается соотношения признаков противоправности и виновности поведения лица, на которого возложены указанные обязанности. В такой ситуации, разумеется, сложно говорить о четких ориентирах для судов, поэтому смесь разных подходов, отражающаяся в судебной практике, представляется закономерным явлением. -------------------------------- <1> Проект Федерального закона от 05.10.2010 N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ" // СПС "КонсультантПлюс". <2> Проект Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // Там же.
На наш взгляд, для того чтобы систематизировать критерии правомерности поведения руководителя коммерческой организации (а также иных лиц, осуществляющих от ее имени управленческие полномочия), необходимо разграничивать основания возникновения у общества убытков в результате действий руководителя. Данные основания бывают разнообразными, но их все же можно сгруппировать в зависимости от того, какие именно характеристики поведения руководителя являются определяющими для решения вопроса о правомерности его поведения. В частности, если нарушена обязанность действовать в интересах общества, а не в своих интересах и не в интересах третьих лиц, включая акционеров, данный критерий может применяться без специального дополнительного обращения к критериям разумности и добросовестности в ситуации, когда имеет место конфликт интересов. При отсутствии такого конфликта внимание, наоборот, должно быть сосредоточено на том, какие действия были предприняты руководителем для того, чтобы сделка была заключена на наилучших для общества условиях, и достаточные ли усилия им были приложены для предотвращения возможных финансовых трудностей. Представляют значительный интерес пути разрешения спорных ситуаций, в рамках которых в обоснование неправомерности поведения руководителя при заключении сделки кладется не занижение цены сделки на фоне рыночной как таковое, а непродуманность решения в целом и непринятие во внимание проблем, которые возникают на стадии его исполнения и в результате влекут убытки, хотя цена сделки и не отличалась от рыночной. Применительно к данной категории споров приобретает важность должная оценка уровня риска при совершении сделки (принятии иного решения) и предпринятые руководителем меры по анализу всех обстоятельств, связанных с заключаемой сделкой (принимаемым решением). Критерий действий руководителя в пределах "разумного предпринимательского риска" был выработан судебной практикой. Так, согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 22.05.2007 N 871/07 (далее - Постановление N 871/07), "привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей. Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска" <3>. -------------------------------- <3> СПС "КонсультантПлюс".
ВАС РФ считает, что руководитель не может быть признан виновным в причинении убытков, если действовал в пределах такого риска, т. е. говорит о соответствии риска критерию разумности как об обстоятельстве, исключающем вину. Однако представляется, что подобная формулировка является следствием общей неспособности разграничивать вину и противоправность руководителя хозяйственного общества при нарушении им обязанности действовать разумно и добросовестно и использования, соответственно, критериев разумности и добросовестности применительно к обоим этим элементам состава правонарушения. Между тем данные понятия не являются тождественными, и противоправность поведения любого лица не может означать автоматически его виновность. Вопрос о виновности может быть поставлен только тогда, когда установлена противоправность. Если обязанность действовать по отношению к обществу разумно и добросовестно не нарушена, совершение руководителем сделки будет являться правомерным юридическим действием. Принимая же во внимание то, что разумность и добросовестность являются характеристиками правомерности поведения руководителя, мы считаем возможным предположить, что, по сути, ВАС РФ признает разумный предпринимательский риск фактором, влияющим на квалификацию действий руководителя как правомерных или противоправных. В научных трудах, целиком или в части посвященных анализу понятия "предпринимательский риск", можно наблюдать единство мнений относительно таких характеристик данного риска, как, например: 1) неопределенность ситуации, в рамках которой действует предприниматель; 2) вероятность наступления как положительных, так и отрицательных последствий принятия любого решения; 3) необходимость выбора варианта поведения в имеющейся ситуации. Как отмечает В. В. Долинская, для риска характерны "самостоятельность и сознательное допущение любого результата деятельности, возможного несовпадения ожидаемого результата и того, который возникнет" <4>. По мнению М. Ф. Лукьяненко, "понятие "разумный предпринимательский риск" можно охарактеризовать как осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из альтернативных вариантов поведения в рискованной ситуации, характеризующейся неопределенностью прогнозируемого результата и субъективностью его оценки. При наличии риска у субъекта есть реальные шансы получения прибыли, но одновременно имеется вероятность наступления неблагоприятных имущественных или иных последствий, если намеченное мероприятие (управленческое решение) не осуществится, а также если были допущены просчеты или ошибки при принятии управленческих решений" <5>. -------------------------------- <4> Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006. С. 327. <5> Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. С. 220.
Периодически в работах, посвященных анализу категории "предпринимательский риск" и определению сферы ее применения, в частности в гражданских правоотношениях, встречаются мнения о необоснованности обращения к данной категории в упомянутом Постановлении N 871/07 и о сомнительности применения понятия "предпринимательский риск" в рамках спора, связанного именно с деятельностью руководителя хозяйственного общества <6>. Руководитель общества, разумеется, сам не является предпринимателем и формально не осуществляет деятельность в условиях риска. Однако речь в Постановлении N 871/07 не идет о том, что риск несет руководитель; спор касается квалификации действий руководителя от имени юридического лица при совершении сделки. -------------------------------- <6> См., напр.: Власова А. С. Риск, ответственность и вина в предпринимательских отношениях // Безопасность бизнеса. 2012. N 1. С. 5.
Очевидно, что, хотя предпринимательский риск берет на себя сама организация, решение о допустимости риска и о целесообразности совершения сделки в условиях соответствующего риска принимается лицами, осуществляющими управление данной организацией. Соответственно, ими оценивается не собственный риск, а риск компании, от имени которой они действуют, и их обязанностью является принятие взвешенного решения, максимально соответствующего ее интересам. Разумеется, при принятии такого решения руководители обязаны учитывать риски и прогнозировать последствия предполагаемой сделки. Они несут ответственность за недостаточность мер, принятых для исследования ситуации и выработки оптимальных условий сделки. От них зависит, насколько активной будет деятельность хозяйствующего субъекта, насколько продуктивной будет его работа, от них требуется определенная смелость при принятии каких-либо новаторских решений в целях развития бизнеса. Таким образом, на наш взгляд, оправданно говорить о действиях руководителя от имени общества в пределах разумного предпринимательского риска и применять данную категорию в споре между юридическим лицом, являющимся собственно предпринимателем, и его руководителем (а также членами коллегиальных органов управления). Если руководитель небрежно относится к анализу обстоятельств заключения сделки и не принимает во внимание объективно существующий риск, не оценивает его и не принимает доступных ему мер для минимизации возможных отрицательных последствий, то его действия следует признавать неразумными и недобросовестными. Однако следует, безусловно, согласиться с исследователями относительно расплывчатости критериев разумного предпринимательского риска, разумности и добросовестности, а также отсутствия адекватных критериев разумного предпринимательского риска <7>. В более позднем Постановлении ВАС РФ содержится негативная формулировка, согласно которой действия не могут быть оценены как совершенные в пределах "обычного делового риска", если они имели место в условиях потенциального конфликта интересов <8>. -------------------------------- <7> См.: Власова А. С. Указ. соч. С. 5. <8> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
Данная формулировка, на наш взгляд, нуждается в некотором уточнении. Проблема в том, что теоретически действия могут быть совершены в пределах разумного риска, исходя из их содержания и характера обстановки, но при этом в условиях как потенциального, так и реального конфликта интересов. Конфликт интересов и разумность риска не представляются несовместимыми условиями. Однако необходимо разделять ситуации, в которых полагается анализировать данные обстоятельства. Вернемся к обозначенной выше необходимости разграничения оснований ответственности руководителя. Мы полагаем, что неправомерное поведение в рамках конфликта интересов (оно может выражаться, в частности, в предпочтении чьих-либо интересов интересам общества) и выход за пределы разумного риска при совершении сделки от имени компании - это разные по своему характеру правонарушения, и критерии противоправности поведения руководителя не должны смешиваться. Правильная оценка риска объективно не может быть поставлена в зависимость от наличия или отсутствия конфликта интересов. В связи с этим представляется, что понятие "разумный предпринимательский риск" имеет определенную сферу применения для целей квалификации поведения руководителя как правомерного и данная сфера не охватывает ситуации, центр тяжести в которых переносится на сокрытие конфликта интересов или использование своего положения в личных или чьих-либо иных интересах, противоречащих интересам общества. Факты, которые будут иметь принципиальное значение для правильной квалификации в ситуации, когда на первый план выходит недооценка риска при принятии решения, и которые необходимо установить, имеют отношение к проявлению руководителем должного внимательного отношения к реализации интересов общества. Разработка позитивных критериев разумности риска для оценки действий руководителя - одна из основных задач при формировании общих критериев разумности и добросовестности его поведения. Как справедливо отмечают исследователи (принимая во внимание оговорку о признании действий прежде всего противоправными), основная проблема при применении норм об ответственности лиц, участвующих в управлении обществом, состоит "в обнаружении грани между допустимым предпринимательским риском, без которого эффективная предпринимательская деятельность невозможна, и риском, признаваемым чрезмерным, когда действия или бездействия, повлекшие для общества ущерб, признаются виновными" <9>. -------------------------------- <9> Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006. С. 94; Долинская В. В. Указ. соч. С. 341.
Введя критерий разумного предпринимательского риска, ВАС РФ оставил его нераскрытым, как и разработчики проекта изменений ГК РФ, также закрепившие в качестве критерия разумности и добросовестности поведения управляющих соответствие "обычному предпринимательскому риску" <10>. Как следствие, суды в большинстве своем восприняли данную формулировку и повторяют ее из решения в решение наряду с упоминанием о разумности и добросовестности, без каких-либо расшифровок <11>. В некоторых судебных делах можно встретить упоминание о том, что надлежащая оценка предпринимательских рисков, связанных с совершаемыми сделками, и принятие мер, направленных на их минимизацию, являются обязанностью руководителя и, значит, нарушение данной обязанности влечет его ответственность перед обществом <12>. В подавляющем же большинстве решений встречается следующее стандартное утверждение: заявителями требований не доказано, что действия лица, в отношении которого заявлено требование, не соответствовали разумному предпринимательскому риску. В редких судебных решениях разумность предпринимательского риска реально подвергается анализу. -------------------------------- <10> Пункт 1 ст. 53.1 ГК РФ в редакции проекта Федерального закона N 47538-6/2 "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (ред., подготовленная ГД ФС РФ ко II чтению 10.12.2012). <11> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу N А03-6321/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2008 по делу N А17-4924/2007; ФАС Центрального округа от 08.11.2011 по делу N А68-26/11 // СПС "КонсультантПлюс". <12> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу N А03-6321/2009 // Там же.
Представляет интерес Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2011 по делу N А17-3605/2010 <13>, в котором суд квалифицирует действия руководителей по изменению направления деятельности общества как соответствующие должному уровню предпринимательского риска. К лицам, осуществляющим руководство обществом, было предъявлено требование о возмещении убытков - неполученной прибыли в результате принятия решения о прекращении деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования. -------------------------------- <13> См.: СПС "КонсультантПлюс".
Суд пришел к следующему выводу. Руководители выбрали наилучшую экономическую стратегию развития бизнеса в интересах акционерного общества с учетом исследования реального положения дел исходя из вышеуказанных сопутствующих фактических обстоятельств в пределах разумного и допустимого по условиям оборота предпринимательского риска. Суд также обозначил, что наличие возможных негативных последствий для общества в результате деловых просчетов в силу рискового характера предпринимательской деятельности при принятии указанного решения не может являться основанием для привлечения их к гражданско-правовой ответственности, которая может наступить лишь при наличии неправомерных и виновных действий. Данный тезис является справедливым, поскольку, как давно признается юридическим сообществом <14>, само по себе неудачное деловое решение не должно считаться противоправным действием, если руководитель добросовестно подошел к принятию данного решения и анализу сопутствующих обстоятельств. -------------------------------- <14> См., напр.: Телюкина М. В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" // Подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2004. С. 184; Иванов И., Теселкин Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. N 4; Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 17; Чантурия Л. Гражданско-правовая ответственность руководителей акционерных обществ // Корпоративный юрист. 2007. N 2 и др.
Суд в данном случае обосновывает, что рисковый характер деятельности сам по себе является естественным объективным условием, без которого невозможно ведение бизнеса в принципе, и правомерность поведения руководителя следует оценивать (1) исходя из достаточности приложенных им усилий для принятия взвешенного решения на основе полного анализа информации и (2) исходя из того, насколько само по себе принятое решение соответствует интересам общества. В рассматриваемой ситуации суд пришел к выводу о том, что смена направления развития бизнеса была осуществлена с ориентацией на максимальное удовлетворение интересов общества, а руководители произвели всесторонний анализ ситуации на рынке и отнеслись ответственно к принятию столь важного для компании решения. Ввиду этих обстоятельств сама по себе ошибка в оценке риска не является достаточным основанием для возложения на руководителя ответственности за убытки, возникшие в результате реализации принятого решения. Проблема возможности судебного контроля над решениями, принимаемыми органами управления хозяйственных обществ, поднималась в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П. Речь в данном Постановлении шла не об ответственности руководителей, а о допустимости принятия определенных решений, связанных с принудительным выкупом акций. Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ установленное оспариваемыми положениями Закона об АО (ст. 74 и 76) регулирование порядка консолидации размещенных акций и определения их рыночной стоимости. Суд высказывает позицию, согласно которой "судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов" <15>. -------------------------------- <15> Постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы".
Схожий подход широко распространен в зарубежных правопорядках, как в англо-американских, так и в некоторых европейских странах, в которых при разрешении споров о привлечении руководителя к ответственности за понесенные компанией убытки применяется "правило делового решения" <16>. Данное правило в первую очередь касается распределения бремени доказывания обстоятельств, свидетельствующих о (не)добросовестности и (не)разумности руководителя, в основании его лежит тезис о том, что в компетенцию судов не входит установление выгодности/целесообразности заключения сделки или принятия иного делового решения. Суды должны анализировать не сделку как таковую, а поведение ответственного лица при ее совершении. -------------------------------- <16> Блэк Б., Чеффинс Б., Гелтер М. и др. Правовое регулирование ответственности членов органов управления: анализ мировой практики. М., 2010. С. 64 - 67.
Риск является объективным внешним условием, присущим предпринимательской деятельности, и его возможные негативные последствия для организации недопустимо переносить на руководителей, а именно это фактически и происходит, когда руководителю автоматически ставятся в вину убытки от принятия рискованного решения. Функция руководителя заключается в том, чтобы продвигать компанию и проявлять активность при осуществлении деятельности от ее имени, а не разделять с этой компанией все возможные убытки. Вместе с тем важно понимать и то, что инициатива по принятию рискованных решений не должна быть безграничной и неконтролируемой. Как справедливо подчеркивают исследователи, риски поддаются оценке и анализу <17>, и любое решение должно приниматься только на основе вывода о допустимости риска в конкретной ситуации. -------------------------------- <17> Лукьяненко М. Ф. Указ. соч. С. 220.
Вопрос о том, как надлежит оценивать соответствие поведения управляющих разумному предпринимательскому риску, неоднократно поднимался на доктринальном уровне. Как отмечает М. Ф. Лукьяненко, "принятие грамотного управленческого решения не может происходить на основе интуиции. Существует множество методик, позволяющих в той или иной степени прогнозировать наступление рискового события и принимать меры к снижению степени риска. Оправданный нормальный хозяйственный риск должен исключить легкомысленное решение "на авось". Поэтому разумность предпринимательского риска прежде всего означает применение современных теорий, знание законов и природы рисков, которые позволяют минимизировать вероятность управленческой ошибки" <18>. -------------------------------- <18> Лукьяненко М. Ф. Указ. соч. С. 220.
С. Д. Могилевский утверждает, что "добросовестный и разумный управляющий должен действовать с учетом положительной практики хозяйственной деятельности, принимая решения, не влекущие неоправданных рисков для общества, нормальный результат которых предсказуем" <19>. Таким образом, автор предлагает критерий оправданности риска для общества и принятия на себя только таких рисков, результат которых можно предвидеть в условиях обычной хозяйственной деятельности. С данным выводом сложно поспорить. Вместе с тем автор оговаривает, что "природа предпринимательских отношений не позволяет, как правило, с абсолютной уверенностью предсказать успех или неуспех какого-либо мероприятия, в том числе сделки (т. е. универсальная предсказуемость невозможна). Надо полагать, что, используя понятия "добросовестность" и "разумность", законодатель не стремился обязать управляющих принимать только такие решения, которые не способны повлечь убытки общества ни при каких условиях. Если надлежащий предварительный анализ позволяет управляющему прийти к выводу, что результаты мероприятия могут оказаться как выгодными, так и убыточными для общества, само по себе это не является основанием для того, чтобы отказаться от его осуществления". -------------------------------- <19> Могилевский С. Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М., 2010. С. 130.
Таким образом, критериями добросовестности и разумности управляющего, согласно выводам автора, служат: 1) обоснованность предпринимательского риска; 2) достаточность усилий управляющего, направленных на его минимизацию. При этом "осуществление мероприятия должно быть, безусловно, исключено тогда, когда соответствующие риски заведомо неприемлемы для общества, ставят под угрозу стабильность его функционирования, значительно превышают возможную выгоду" <20>. Соответственно, еще одним критерием разумности риска является заблаговременный расчет финансовых возможностей общества для выполнения тех задач, которые от него требуются при заключении определенной сделки. -------------------------------- <20> Там же.
Как отмечает А. Я. Курбатов, говоря об оценке банковских рисков при рассмотрении вопроса о субсидиарной ответственности за доведение кредитной организации до банкротства, "оценка риска производится на момент принятия решения, а факторы, влияющие на него, обладают признаками вероятности и случайности. Поэтому определить правильность оценки риска с помощью проведения какой-либо экспертизы невозможно. Кроме того, поскольку риск присущ самой сущности банковской деятельности, его неправильная оценка не может свидетельствовать о неправомерности (незаконности) действий" <21>. -------------------------------- <21> Курбатов А. Я. Субсидиарная ответственность руководителей при несостоятельности (банкротстве) возглавляемых ими кредитных организаций // Хозяйство и право. 2007. N 7. С. 10.
Вместе с тем автор подчеркивает, что есть риски, которые нельзя предвидеть изначально при принятии решения, а есть очевидные риски, которые невозможно не принять во внимание при заключении сделки. "Ссылки на рисковый характер банковской деятельности как разновидности предпринимательской при применении субсидиарной ответственности по долгам кредитной организации не могут приниматься во внимание в случаях, когда должник изначально не представлял собой финансово стабильную структуру или физическое лицо не обладало должной платежеспособностью либо не было надлежащего обеспечения исполнения ими обязательств. Эти факты существовали на момент заключения сделки и, следовательно, не могли обладать признаками вероятности и случайности наступления" <22>. Таким образом, лицом, ответственным за принятие решения, в любом случае должны быть исследованы те обстоятельства, которые объективно известны на момент его принятия. -------------------------------- <22> Там же. С. 11.
Подобный подход периодически прослеживается и в судебной практике при разрешении споров о привлечении к ответственности лиц, руководящих кредитной организацией, в связи с выдачей невозвратных кредитов. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 18.10.2012 <23> можно наблюдать два противоположных подхода судов к вопросу о том, насколько тщательно обязан подойти руководитель к процессу проверки финансового состояния контрагента. -------------------------------- <23> Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу N А40-9384/12-95-24 // СПС "КонсультантПлюс".
Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии бесспорных доказательств того, что "ответчик, подписывая кредитные договоры, действовал с превышением полномочий, не в рамках своей компетенции либо вопреки решениям кредитного комитета, а также с умышленным нарушением каких-либо нормативных актов Банка России. Кроме того, при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций истцом не представлены и доказательства того, что невозврат кредитов был вызван именно виновным, противоправным поведением ответчика, а не неправомерным поведением заемщиков в условиях экономического кризиса". В свою очередь, суд кассационной инстанции поставил под сомнение достаточность действий руководителя в рамках своей компетенции для квалификации его действий как разумных и добросовестных при совершении сделки. Суд, не отвечая на вопрос о правомерности поведения руководителя, указал на необходимость выяснить, какие действия предпринимались им для проверки кредитоспособности заемщиков, установить, осуществлялась ли реально хозяйственная деятельность заемщиками на момент выдачи кредитов, а также "выявить причину выдачи значительных денежных средств по спорным кредитным договорам при отсутствии надлежащего финансового анализа заемщиков и без обеспечения возврата денежных средств, например таких, как залог, поручительство и т. п. ". Таким образом, на наш взгляд, судом справедливо подчеркнуто, что формальное отношение руководителя к исполнению своих обязанностей в виде действия в пределах своих полномочий не является показателем качественного управления и должного отношения к оценке существующих рисков для организации. Примеры и более грубого отношения руководителей к предварительной проверке надежности контрагентов при заключении сделки можно обнаружить в судебной практике, относящейся уже не к гражданско-правовым спорам о возмещении руководителями убытков, а к налоговым правоотношениям с участием самого общества. В судебных делах по вопросам привлечения к налоговой ответственности в связи с отсутствием подтверждения реально произведенных хозяйственных операций можно встретить выводы о том, что предприниматели осуществляют деятельность на свой риск и обязаны подходить с должной осмотрительностью к выбору контрагентов по сделкам. В противном случае если выясняется, что контрагент как юридическое лицо не существует, в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют сведения о нем, то риск неблагоприятных последствий выбора контрагента несет сам предприниматель. "Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, несут риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий" <24>. "При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность при выборе контрагентов. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности при заключении сделки ложатся на лицо, заключившее сделку" <25>. -------------------------------- <24> Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2012 по делу N А40-19479/10-114-127 // СПС "КонсультантПлюс". <25> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.01.2011 по делу N А01-990/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
Хотя данные судебные споры по своей тематике не связаны с привлечением руководителей к ответственности, а касаются непосредственно предпринимательской деятельности юридического лица, нам представляется, что тот критерий надлежащей оценки риска, о котором говорят суды, - необходимость предварительной проверки контрагентов по сделке - применим и к ведению деятельности руководителем от имени общества. Последствия неосуществления такой проверки могут быть не только налоговыми, но и гражданско-правовыми в виде убытков. Нам представляется, что сама по себе неправильная оценка риска не может во всех случаях оправдывать руководителя при совершении убыточных сделок. Подобный подход будет означать, что за должный анализ рыночных цен и надежности контрагентов руководитель не отвечает, так как оценка риска - это слишком сложное дело. Вместе с тем, как справедливо утверждают исследователи, добиться абсолютно точной оценки риска не представляется возможным, и всегда будет сохраняться элемент вероятности и случайности. Поэтому мы считаем разумным исходить из того, что если ответственным лицом были приняты все возможные и необходимые меры для оценки риска, то его поведение следует считать разумным и добросовестным, а следовательно, правомерным. Задача руководителя состоит в том, чтобы предпринять следующее. 1. Собрать или организовать сбор всей необходимой информации о существующих рисках, сопряженных с конкретной сделкой. 2. Принять все доступные меры к исключению тех рисков, которые можно исключить на момент заключения сделки (в частности, проверить само существование контрагента как юридического лица, его правоспособность), т. е. минимальные должные меры для устранения рисков, лежащих на поверхности. 3. Аналогично нужно принять все доступные меры к минимизации тех рисков, которые невозможно полностью устранить самостоятельными усилиями, но можно обеспечить их снижение для компании. Необходимо проанализировать финансовое состояние контрагентов, все имеющие значение для сделки обстоятельства, рыночные условия, наличие товара, собственные финансовые возможности; обеспечить составление договора (или нескольких взаимосвязанных договоров) таким образом, чтобы по максимуму избежать всех возможных рисков того, что общество окажется в невыгодном положении. Заведомо неподъемные для общества задачи руководитель должен исключать, даже если подобное решение может обернуться большой прибылью. Только при соблюдении всех трех обозначенных условий можно констатировать совершение сделки в пределах разумного предпринимательского риска, что должно исключать ответственность руководителя. Вместе с тем важно отметить, что в зависимости от масштабов организации обязанность по принятию вышеназванных мер не означает непременно того факта, что каждое действие должно быть выполнено лично руководителем. Разумеется, в рамках крупной компании ключевым полномочием руководителя будет обеспечение надлежащей организации по принятию необходимых мер и должного контроля над их принятием. И в данном случае возникает закономерный вопрос: любую ли сделку, совершаемую организацией, руководитель объективно в состоянии проконтролировать личными усилиями? Представляется, что если сделка способна существенно повлиять на финансовое состояние общества, то руководитель в любом случае должен быть осведомлен о ее условиях и лично принимать решение о ее целесообразности, совершать все необходимые действия для оценки сопутствующего данной сделке риска. Если же сделка является незначительной с финансовой точки зрения на фоне масштабов организации или является одной из тысячи аналогичных типовых сделок, регулярно совершаемых обществом по организованной схеме, личный контроль со стороны руководителя, разумеется, не представляется необходимым. Его задача исчерпывается распределением ключевых функций по обеспечению данных сделок между соответствующими подразделениями компании и возложением обязанностей по контролю на назначенных им ответственных лиц. Однако речь в данном случае идет об отдельно взятой сделке. Если же убытки причиняются проблемной серией сделок, пусть и однотипных, в течение определенного периода (например, стабильно неудачные попытки реализовать продукцию на определенном рынке; регулярные долги по выплатам у конкретных контрагентов) и в результате интерес компании уже ощутимо страдает, то приобретает значение наличие или отсутствие должного внимания к причинам возникновения проблем со стороны руководителя. Если сбой происходит уже на уровне организованной системы, а не на уровне конкретной сделки, закономерно встает вопрос о надлежащем качестве организации. Предпринимательский риск, в условиях которого компания осуществляет свою деятельность, является внешним объективным обстоятельством, которое не позволяет возлагать ответственность за любые просчеты на лиц, стоящих во главе деятельности организации. Применительно к ответственности предпринимателей риск является обстоятельством, на основании которого такой субъект отвечает независимо от вины. Но для руководителя - физического лица, не являющегося предпринимателем, предпринимательский риск, сопутствующий деятельности организации, будет, наоборот, являться обстоятельством, препятствующим привлечению руководителя к ответственности, при условии правомерности его собственного поведения - должной оценки им степени разумности риска.
Название документа