Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем
(Бардина М. П.) ("Международное публичное и частное право", N 5, 2003) Текст документаОСОБЕННОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА, ПОДЛЕЖАЩЕГО ПРИМЕНЕНИЮ МЕЖДУНАРОДНЫМ КОММЕРЧЕСКИМ АРБИТРАЖЕМ
М. П. БАРДИНА
Бардина М. П., к. ю.н., старший научный сотрудник Института государства и права РАН, арбитр МКАС при ТПП РФ.
Раздел VI "Международное частное право" третьей части ГК РФ начинается статьей 1186 "Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом", в п. 1 которой предусмотрено, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, данного Кодекса, других законов (п. 2 ст. 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из ранее действовавших норм это положение можно сравнить с текстом статьи 156 ОГЗ 1991 г. "Основания применения иностранного права", и при этом отметить целый ряд отличий. Во-первых, п. 1 ст. 1186 содержит пояснение о том, для каких гражданско-правовых отношений определяется подлежащее применению право, используя для их характеристики в тексте закона привычное для учебников по международному частному праву понятие гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, с приведением примеров таких иностранных элементов. Причем вопрос ставится шире, чем в ст. 156, так как речь идет именно об определении применимого права, а не только об основаниях применения иностранного права, поскольку решение коллизионного вопроса может привести и к применению российского права. Во-вторых, в отличие от ст. 156 ОГЗ 1991 г., следуя конституционному принципу приоритета положений международных договоров РФ перед национальным законодательством, п. 1 ст. 1186 ГК РФ ставит в иерархии источников, на основании которых определяется подлежащее применению право, международные договоры РФ на первое место. В-третьих, отличием от ст. 156 ОГЗ 1991 г. стало отсутствие в данном перечне источников соглашения сторон как основания применения иностранного права. Однако, поскольку определение применимого права соглашением между сторонами непосредственно предусмотрено ст. 1210 ГК РФ "Выбор права сторонами договора", новое российское законодательство, как и ранее действовавшее, признает принцип автономии воли сторон как исходный для определения применимого права. Как отмечает В. П. Звеков, соглашение сторон договора о выборе права, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, рассматривается в разделе VI третьей части ГК РФ не как источник коллизионного права или одно из многих оснований для обращения к иностранному праву, а как опосредующий автономию воли сторон особый институт, основу которого образует коллизионное правило lex voluntatis <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. 2002. С. 307.
Положение п. 1 ст. 1186 ГК РФ об определении подлежащего применению права носит общий характер, но вполне очевидно его особое значение для такой сферы, как рассмотрение дел по спорам из отношений, осложненных иностранным элементом. Согласно ГПК РФ 2002 г. гражданские дела с иностранным элементом могут рассматриваться в федеральных судах общей юрисдикции, за исключением экономических споров других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов (п. п. 2, 3 ст. 22, раздел V ГПК РФ 2002 г.). Арбитражные суды в РФ рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности с участием иностранных лиц (п. 5 ст. 27, раздел V АПК РФ 2002 г.). В международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон передаются споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей либо стороной спора является созданное на территории РФ предприятие с иностранными инвестициями, международное объединение или международная организация, а также споры между их участниками (п. 2 ст. 1 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г.). Вполне очевидно, что при рассмотрении дел в каждом из перечисленных судов решается вопрос подлежащего применению права, что отражено в соответствующих законодательных актах. При регулировании этого вопроса, а точнее, как и ранее, именно вопроса о применении иностранного права, ни ГПК РФ, ни АПК РФ не повторяют текстуально точный перечень источников и их иерархию, названные для определения применимого права в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. Так, согласно п. 5 ст. 11 ГПК РФ "Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел", суд в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права. Обращает на себя внимание сохранение в прежнем порядке, как в ст. 156 ОГЗ 1991 г., перечисления источников, при котором международные договоры РФ поставлены на второе место, однако, очевидно, это не может рассматриваться как отличие в иерархии источников от п. 1 ст. 1186 ГК РФ, поскольку непосредственно в той же статье 11 ГПК РФ, в п. 1, сказано, что суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов и т. д. Кроме того, в п. 4 той же ст. 11 ГПК РФ предусмотрен приоритет положений международных договоров Российской Федерации перед российским законодательством. Учитывая изложенное, применение очень лаконичного п. 5 ст. 11 ГПК РФ, по-видимому, не должно отличаться от общего положения п. 1 ст. 1186 ГК РФ, в частности об иерархии названных источников. АПК РФ 2002 г., следуя порядку перечня источников, установленному п. 1 ст. 1186 ГК РФ, но сохраняя оставшееся в ОГЗ 1991 г. соглашение сторон как основание применения иностранного права, предусматривает в п. 5 ст. 13, что арбитражный суд в соответствии с международным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Это положение, несмотря на отмеченное отличие, практически отражает подход к определению применения иностранного права п. 1 ст. 1186 ГК РФ. Кроме того, п. 5 ст. 13 АПК РФ "Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел" предусматривает, что данные правила не затрагивают действий императивных норм законодательства РФ, применение которых регулируется разделом VI ГК РФ. Таким образом, несмотря на то что третья часть ГК РФ и новые редакции АПК РФ и ГПК РФ, вступившие в силу в том же 2002 году, в соответствующих статьях текстуально по-разному устанавливают порядок определения применения иностранного права, из их анализа следует, что суд применяет иностранное право в соответствии с международным договором РФ и федеральным законом. Иной порядок определения подлежащего применению права установлен в Федеральном законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., что нашло отражение и в ГК РФ. Непосредственно в п. 1 ст. 1186 ГК РФ специально оговаривается, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, ГК РФ констатирует, что такие особенности имеются, и подтверждает приоритет соответствующих положений специального закона перед общим положением п. 1 ст. 1186. Несмотря на то что это положение ГК РФ носит характер констатации, оно, несомненно, имеет большое значение для достижения полной ясности и определенности в вопросе о более широких полномочиях международного коммерческого арбитража при определении подлежащего применению права. Вполне очевидно, чтобы установить, в чем же состоят эти особенности и насколько значительны отличия в определении применимого права международным коммерческим арбитражем, необходимо обратиться к соответствующим положениям Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. Рассмотрение этого вопроса следует начать с положения п. 1 ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора", согласно которому третейский суд (арбитраж) разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Аналогичное положение содержится в п. 1 § 13 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС при ТПП РФ), практика которого будет использована при анализе. Как следует из приведенных положений, при определении применимого права исходным пунктом для международного коммерческого арбитража является свобода выбора права сторонами - принцип автономии воли сторон. Следует отметить, что созданная в 1932 г. Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП СССР - ВТАК (правопреемником которой в настоящее время является МКАС при ТПП РФ) при определении применимого права исходила в своей практике из соглашения сторон еще до законодательного закрепления принципа автономии воли сторон в ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., а затем в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. Руководствуясь соглашением сторон о применимом праве, следуя положениям Закона и Регламента, рассматривает споры МКАС при ТПП РФ <*>. -------------------------------- <*> См.: Бардина М. П. Определение права, применимого к существу спора в практике МКАС. В кн.: Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002. С. 25 - 27.
Этот принцип является основополагающим и при рассмотрении споров в арбитражных судах, которые при определении применимого права руководствуются в настоящее время ст. 1210 ГК РФ "Выбор права сторонами договора", предусматривающей, что стороны договора могут выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Таким образом, при определении подлежащего применению права в спорах, осложненных иностранным элементом, как для арбитражных судов, так и для международного коммерческого арбитража исходным является выбор права сторонами договора. Однако между формулировками п. 1 ст. 28 Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и п. 1 ст. 1210 ГК РФ имеется важное отличие. Если в ГК РФ говорится о выборе права сторонами, то в Федеральном законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" говорится о разрешении спора в соответствии с "нормами права", которые стороны избрали. Эта формулировка была воспринята из Типового закона, принятого в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН для возможности использования государствами в своем законодательстве, на основе которого, как это непосредственно указано в преамбуле, был разработан российский Закон "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., как и соответствующие законы более 35 других стран. Именно к материалам разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ обращаются российские и зарубежные юристы для толкования положений национальных законов, принятых на его основе. Как следует из комментария А. С. Комарова, сделанного со ссылкой на материалы разработки этого Типового закона, смысл и цель использования в тексте Типового закона термина "нормы права" заключались в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только право в его обычном смысле, т. е. нормы, составляющие часть какой-то определенной национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне, как содержащиеся в конвенциях, так и в аналогичных юридических текстах, которые еще не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства <*>. Таким образом, вполне очевидно, что формулировка Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" может служить основанием более широкого толкования свободы сторон согласовать источники регулирования их спора, в соответствии с которыми международным коммерческим арбитражем будет рассматриваться дело. Предусмотренные Законом "нормы права" могут включать не только нормы национального права конкретного государства, но и нормы, которые не являются частью национального права, а относятся к вненациональному, транснациональному праву или к современному lex mercatoria, которое все чаще используется в международных контрактах для определения статута обязательств. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова. М., 2002. С. 315 - 316.
Х. М. Хольцман для иллюстрации той свободы, которая предоставляется в выборе "норм права", как это предусмотрено в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, приводит примеры выбора в качестве применимого права не только международных конвенций или единообразных законов, которые еще не вступили в силу, но и выбора права различных государств для регулирования различных аспектов договорных отношений. Данный автор также считает, что из законотворческой истории п. 1 ст. 28 Типового закона следует, что спор может быть подчинен национальному праву с исключением регулирования по отдельным вопросам, а также применимому праву, сформулированному на определенную дату с исключением более поздних изменений и дополнений <*>. -------------------------------- <*> H. M. Holtzmann. Application of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in Arbitrations Governed by the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. In: The UNIDROIT Principles: A Common Law of Contracts for the America?. 1996. P. 163.
Столь же широкое толкование выражения "нормы права", содержащееся в Регламентах арбитражных судов, дается и безотносительно к Типовому закону. Например, по мнению У. Франке, положение ст. 24(1) Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты 1998 г., предусматривающее, что арбитражный суд решает спор по существу на основе права или норм права, согласованного сторонами, предоставляет сторонам наиболее возможную свободу в выборе права, применимого к соглашению, делает явным, что стороны могут согласовать не только право, но также любые принципы права <*>. -------------------------------- <*> Franke U. A New Arbitration Regime in Sweden. Stockholm Arbitration Report, 1991. N 1. P. 19.
Подобное понимание выражения "нормы права" можно найти в практике МКАС, но вполне очевидно только в отношении споров, рассмотренных после принятия Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., поскольку до этого арбитраж в своих решениях руководствовался только избранным сторонами правом конкретного государства. С принятием Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. появилась возможность, а позднее и практика принятия решений согласно выбору сторон не только на основе применения права конкретного государства, но и применения к спору "норм права", не имеющих национального характера, согласованных на международном уровне. В практике МКАС при рассмотрении споров на основе избранных сторонами норм права в большинстве случаев спор рассматривается на основе избранного сторонами права конкретного государства (или положений международной конвенции, унифицирующей материально-правовые нормы, входящей в правовую систему этого государства). Однако имеются также примеры решений, принятых согласно предусмотренным соглашением сторон общепризнанным нормам права, не входящим в какую-либо правовую систему. В последние годы в международной практике в таких случаях стороны обычно предусматривают применение к договору Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. (Принципы УНИДРУА), подготовленных как система норм договорного права, являющихся общими для национальных правовых систем и наиболее приспособленных для международных коммерческих сделок. В преамбуле Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено, что они подлежат применению, в частности, в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. В комментарии, сопровождающем Принципы, отмечается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "правовые нормы", которые не являются нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение. При этом делается ссылка на п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., а также на п. 1 ст. 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и субъектами других государств 1965 г. (Вашингтонская конвенция). В комментарии отмечается, что, руководствуясь этим подходом, стороны свободны выбрать Принципы в качестве "правовых норм", в соответствии с которыми арбитраж будет рассматривать спор с тем, что Принципы будут применяться, исключая какое-либо национальное право, не затрагивая только применение тех норм внутреннего права, которые являются императивными, независимо от того, какое право регулирует договор (ст. 1.4) <*>. -------------------------------- <*> Принципы международных коммерческих договоров / Перевод с англ. Комарова А. С. М., 1996. С. 4.
Столь широкие возможности сторон определять источник, подлежащий применению, к регулированию их отношений при разрешении спора в международном коммерческом арбитраже признаются в практике МКАС при ТПП РФ. Так, в решении по делу N 116-1996 от 20 января 1997 г. по спору между российской и гонконгской фирмами в ходе арбитражного разбирательства было достигнуто соглашение о применении к разрешению их спора Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Арбитры сочли, что в соответствии со ст. 1.4 этих Принципов они подлежат применению как право, регулирующее договор <*>. В решении по делу N 243-1998 от 28 мая 1999 г. по иску бельгийской фирмы к российской организации было отклонено ходатайство ответчика, основанное на Принципах УНИДРУА, поскольку, как было отмечено арбитрами, Принципы УНИДРУА применяются лишь по соглашению сторон <**>. -------------------------------- <*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 151 - 152. <**> Практика Международного коммерческого суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102.
В анализе правоприменительной практики МКАС при ТПП РФ отмечалось, что иногда стороны предусматривают в контрактах, что к отношениям между ними подлежит применению lex mercatoria, а не материальное право какого-либо государства. В таких случаях МКАС и стороны руководствуются Принципами УНИДРУА. Например, суть спора по делу N 11-2002 сводилась к толкованию договора, в котором стороны сослались в качестве применимого права на lex mercatoria. Арбитраж применил нормы ст. 4.3 Принципов УНИДРУА, в соответствии с которой при толковании договора во внимание принимаются его цель и характер, а также статью 4.1, предписывающую толкование договоров в соответствии с намерениями сторон <*>. -------------------------------- <*> Комаров А. С., Карабельников Б. Р. Обзор практики Международного коммерческого суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. N 11. С. 81.
Этот подход полностью соответствует положению преамбулы Принципов УНИДРУА, предусматривающей также, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права" (lex mercatoria) или аналогичными положениями. Такой же подход можно найти и в практике других международных коммерческих арбитражей. Например, в решении Лондонского арбитражного суда по спору из контракта между американской компанией и государственным агентством Ближневосточной страны, который содержал положение о том, что все споры, которые могут возникнуть между сторонами, будут решаться на основе англо-саксонских принципов права, арбитраж при рассмотрении спора обратился к Принципам УНИДРУА, в частности к положениям о толковании <*>. -------------------------------- <*> UNIDROIT Principles. Law Referred to by the Arbitrators to Settle the Disputes. Uniform Law Review, Vol. 41. 2001. N 1. P. 216.
В монографии Н. Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" при рассмотрении применения Принципов УНИДРУА в практике Арбитражного суда Международной торговой палаты приводится пример решения по спору между английской фирмой и правительственным агентством одной из стран Ближнего Востока из договора на поставку оборудования, в котором содержалась отсылка к принципам естественного права - "Principles of Natural Justice". По мнению одной из сторон, под указанными принципами следовало понимать принципы английского права. Арбитры сочли, что в данном случае предполагалась отсылка к принципам, разработанным на международном уровне, имеющим одинаковое значение и для французского, и для английского права, достаточно определенным для обеих сторон контракта. На этом основании были применены Принципы УНИДРУА <*>. -------------------------------- <*> Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 213.
Положение п. 1 ст. 28 Типового закона, нашедшего отражение в национальном законодательстве и регламентах крупных международных арбитражных центров, и практика применения последних отражают тенденцию выведения международных коммерческих контрактов из сферы действия национального права, которое не всегда отвечает их специфике, и подчинения их общепринятым принципам и нормам права или праву международной торговли. Это соответствует тенденции освобождения рассмотрения международных коммерческих споров от национальных норм права, предоставления возможности их рассмотрения на основе норм, выработанных специально для международных коммерческих отношений с учетом их специфики и на основе обобщения национальных норм разных стран, которыми в первую очередь в настоящее время могут быть названы Принципы УНИДРУА <*>. -------------------------------- <*> См. об этом: Комаров А. С. Принципы УНИДРУА как источник регулирования коммерческих договоров // ЭЖ-Юрист. 2001. N 4; Комаров А. С. Значение документов УНИДРУА и авторитетная арбитражная практика их применения // Третейский суд. 2002. N 3 - 4. С. 136 - 137; Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. С. 207 - 212.
Важно отметить, что возможность для сторон выбрать Принципы УНИДРУА как нормы права, регулирующие их отношения по договору и соответственно при разрешении спора, ни в коей мере не может означать возможности вывода своих отношений из-под действия обязательных норм закона. Непосредственно в ст. 1.4 Принципов предусмотрено, что никакие нормы данных Принципов не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права. Продолжая рассмотрение п. 1 ст. 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже", следует отметить, что в него включено положение о том, что любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам, что исключает применение арбитражем обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны. До введения в действие части третьей ГК РФ это положение было единственным законодательным решением вопроса об обратной отсылке, в чем можно было усмотреть особенность определения применимого права международным коммерческим арбитражем, однако в настоящее время аналогичное положение включено в текст ст. 1190 ГК РФ, которая исключает применение обратной отсылки, за исключением отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. Таким образом, это положение более не является отличительной особенностью. Требующая особого внимания особенность определения применимого права международным коммерческим арбитражем предусмотрена в п. 2 статьи 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже", согласно которой при отсутствии какого-либо указания сторон суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Аналогичная формулировка содержится в п. 2 § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ. Таким образом, в отличие от государственных судов, которые при отсутствии соглашения сторон должны руководствоваться национальными коллизионными нормами, международный коммерческий арбитражный суд имеет гораздо более широкие полномочия, руководствуясь коллизионными нормами, которые он считает применимыми, а не исключительно коллизионными нормами страны местонахождения. Это положение впервые появилось в ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., в которой РФ участвует как правопреемник СССР. В литературе отмечалось, что в международной арбитражной практике не имеется единого подхода к определению арбитражами разных стран подлежащего применению права, руководствуясь нормами, которые они считают применимыми. В то время как одни арбитражные суды продолжают применять коллизионные нормы страны местонахождения арбитража, другие прибегают к кумулятивному применению коллизионных норм правовых систем, связанных с конкретным спором, третьи основывают выбор права на общих принципах коллизионного права, характерных для большинства стран. Имеется также практика применения коллизионных принципов, не относящихся к какой-либо национальной правовой системе <*>. -------------------------------- <*> См.: Pryles M. Choice of Law Issues in International Arbitration. The Arbitrator: Journal of the Institute of Arbitrators of Australia. Vol. 15. 1997. N 3. P. 216.
Опубликованная практика МКАС свидетельствует о том, что в большинстве случаев при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитры осуществляли свой выбор на основании коллизионных норм, действовавших на дату заключения контракта. Несмотря на надлежащую правовую базу для свободы выбора коллизионных норм, в настоящее время, как отмечалось в литературе, МКАС обычно применяет коллизионные нормы российского законодательства для определения применимого по существу права <*>. Вместе с тем в практике МКАС имеются примеры решений, в которых арбитры определяли применимое право не на основе действующих коллизионных норм российского законодательства, а руководствуясь коллизионными нормами, которые они сочли в данном случае применимыми с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. -------------------------------- <*> См.: Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 67; Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи: Современная практика заключения: Разрешение споров. 4-изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 87; Комаров А. С. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем. В кн.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2002. С. 567; Кабатов В. А. Выбор применимого права // ЭЖ-Юрист. 2001. N 42.
Например, в решении по делу N 64-1996 от 28.04.97 по спору между болгарской и российской организациями из контракта, заключенного в апреле 1991 г., в котором стороны не предусмотрели применимое материальное право, МКАС, несмотря на дату заключения контракта, применил коллизионную норму п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., введенных в действие с 3 августа 1992 г., и признал применимым к разрешению спора материальное право страны-продавца (Болгарское право). При этом МКАС исходил из того, что в течение более 30 лет в отношениях между болгарскими и советскими организациями применялась императивная коллизионная норма, содержащаяся в Общих условиях поставок СЭВ, предусматривавшая применение материального права страны продавца. Контракт, из которого возник спор, был подписан сторонами спустя всего 3 месяца после того, как с 1 января 1991 г. ОУП СЭВ перестали носить нормативный характер. МКАС счел, что стороны, если бы предметом их согласования явилось условие о применимом праве, не отказались бы от практики разрешения этого вопроса, существовавшей в течение многолетнего сотрудничества <*>. -------------------------------- <*> См. об этом: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М., 2003. С. 2 - 4.
В решении по делу N 278-98 от 8 апреля 1999 г. по иску китайской организации-продавца к российской организации в связи с неполной оплатой товара МКАС, отмечая, что стороны не согласовали применимое право, основываясь на п. 2 ст. 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже", при определении применимого права исходил из того, что контракт между сторонами был заключен на территории РФ, а также, что истец в своем исковом заявлении основывал свои требования на российском праве и в заседании просил о применении российского права. МКАС отметил, что ответчик, которому были своевременно вручены исковые материалы и извещение о дате и месте слушания дела, в заседание не явился и письменно не заявил каких-либо возражений против применения российского права. С учетом изложенного МКАС при разрешении спора основывался на нормах российского права <*>. -------------------------------- <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. С. 73 - 75.
В решении по делу N 305-1998 от 31 января 2000 г. по иску российской организации к бельгийской фирме в связи с непоставкой оборудования МКАС, констатируя, что стороны не определили применимое право, счел применимым к контракту и к вопросу о его действительности российское право, учитывая при этом, что коммерческие предприятия сторон, имеющие наиболее тесную связь с контрактом, находились в России. Было также учтено, что ответчик, оспаривая действительность контракта, ссылался исключительно на нормы ГК РФ, а не на бельгийское право, которое в принципе полагал применимым согласно ст. 166 ОГЗ РФ 1991 г. <*>. Эти примеры свидетельствуют о том, что состав арбитров склонялся к применению принципа наличия тесной связи, который часто называют коллизионным началом, а не обращался к действовавшей в тот период коллизионной норме ст. 166 ОГЗ 1991 г. При этом нельзя не отметить, что учитывалась и явно выраженная воля сторон, проявляющая в использовании права страны в состязательных документах к обоснованию некоторых спорных вопросов, отсутствие возражения против применения этого права к конкретному вопросу другой стороной спора. -------------------------------- <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. С. 199 - 203.
Поскольку в ст. 1211 ГК РФ именно принцип тесной связи положен в основу нового коллизионного регулирования договорных отношений, вероятно, в отношении контрактов, заключенных после введения в действие третьей части ГК РФ 1 марта 2002 г., определение применимого права по такому же принципу в большинстве случаев не будет отличаться от применения действующего в РФ коллизионного регулирования. Введение в законодательство как основополагающего коллизионного начала принципа тесной связи, который обычно характеризуется как гибкий и современный инструмент определения применимого права, предложенная в ГК презумпция того, что понимается под правом страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 2 ст. 1211), и возможность отступления от этой презумпции для тех случаев, когда иное вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, дают основание предположить, что и в дальнейшем, скорее всего, может сохраниться положение, при котором международный коммерческий арбитраж в РФ в большинстве случаев будет прибегать к национальному коллизионному регулированию. Как уже отмечалось, в п. 2 ст. 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже" говорится о применении арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми, "права", а не норм права. Означает ли это, что арбитраж не наделен свободой применения вненациональных норм права, если это не предусмотрено соглашением сторон? Тот факт, что сама статья 28 как Типового закона 1985 г., так и российского Закона 1993 г. названа "Нормы, применимые к существу спора", может говорить в пользу более широкого толкования понятия "право" в п. 2, являющемся составной частью этой статьи. Однако, как и при толковании п. 1 ст. 28, в данном случае в правовой литературе обращаются к рабочим материалам создания и принятия Типового закона. Х. М. Хольцман, возвращаясь к истории создания Типового закона 1985 г., отмечает, что ограничение усмотрения арбитров активно обсуждалось при создании Закона и делегаты ЮНСИТРАЛ окончательно решили, что требование к арбитрам разрешать дело на основе "права", поскольку им не было дано большей свободы сторонами применять "нормы права", обеспечит большую предсказуемость и определенность. Основываясь на сказанном, Х. М. Хольцман делает вывод о том, что в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, арбитры не имеют права выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного решения, если их на это не уполномочили стороны. Обращая внимание на известные случаи, когда арбитры международного коммерческого арбитража решали спор на основе "норм права", таких, как lex mercatoria и Принципы УНИДРУА, без предоставления таких полномочий сторонами, Х. М. Хольцман отметил, что все они имели место в государствах, которые не принимали Типовой закон 1985 г. <*> -------------------------------- <*> H. M. Holtzmann. Ibid. P. 165.
Известно, что в практике МКАС при ТПП РФ в последние годы появились решения, в которых МКАС обращался при разрешении конкретных вопросов к Принципам УНИДРУА по собственной инициативе. М. Г. Розенберг, анализируя такие решения, отмечает, что единообразного подхода по этому вопросу в МКАС, так же как и в других международных коммерческих арбитражах, пока не сложилось. При этом им приводятся примеры решений, когда арбитры применяли Принципы УНИДРУА в качестве критерия, свидетельствующего о существующей международной практике делового оборота, использовали их положения с учетом того, что Принципы УНИДРУА приобретают статус (характер) торговых обычаев, широко применяемых в международном коммерческом обороте, а также и пример, когда было отклонено ходатайство ответчика о снижении размера договорного штрафа со ссылкой на Принципы УНИДРУА, с указанием на то, что Принципы применяются лишь по соглашению сторон <*>. -------------------------------- <*> Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М., 2003. С. 27.
Таким образом, МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтернативе выбора подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Согласно п. 3 ст. 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже" во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Следует отметить, что данный п. 3 российского Закона фактически является п. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В отличие от многих других национальных законов, также принятых на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., российский Закон не включает п. 3 Типового закона, который предусматривает, что арбитражный суд принимает решение ex aque et bono, или в качестве "дружеского посредника", лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это. В таких случаях усмотрение арбитров относительно выбора норм или правил, на которых они разрешают спор, в принципе не регламентируется, поскольку стороны предоставили дружеским посредникам полномочия решать возникший спор по справедливости, не связывая их конкретными "нормами права". Как отмечает А. С. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона, в тексте ст. 28 Закона РФ очевидно явилось логическим последствием отсутствия такой практики в арбитражной юрисдикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aque et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к правовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой <*>. Таким образом, ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рассмотрении спора дружескими посредниками, несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных коммерческих арбитражей, национальное законодательство которых не основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. -------------------------------- <*> См.: Komarov A. S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: A Russian View. Uniform Law Review. Vol. 1. 1996. N 2. P. 256.
Как следует из изложенного, особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем, о которых говорится в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, предусмотренные в ст. 28 Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., состоят, во-первых, в возможности рассмотрения спора на основе выбранных сторонами норм права, что предполагает не только выбор права конкретного государства, но и вненациональных норм права, и, во-вторых, в свободе выбора арбитражем коллизионных норм при определении подлежащего применению права в тех случаях, когда отсутствуют соглашения сторон о применимом праве. Следует отметить, что большая по сравнению с государственными судами свобода выбора применимого права международным коммерческим арбитражем в РФ в настоящее время на международном уровне уже может рассматриваться как весьма умеренная по сравнению с самыми современными положениями о применимом праве, включенными в принятые в последние годы регламенты международных арбитражей. В настоящее время самым современным решением вопроса о порядке определения применимого права международным арбитражем называют положения арбитражных регламентов "последнего поколения", принятых в последние годы крупными арбитражными центрами. Согласно новому подходу арбитрам предоставляется полная свобода в выборе применимого права, при котором они могут не прибегать к коллизионным нормам (voie directe). Так, например, в п. 1 ст. 24 Арбитражного регламента Стокгольмской торговой палаты предусмотрено, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими. Характеризуя данное положение, Генеральный секретарь Арбитражного института У. Франке отмечает, что оно отличается от преобладающей практики арбитража в Швеции, но соответствует последним тенденциям в международном арбитраже. Характеризуя определение применимого права без обоснования такого выбора ссылками на коллизионные нормы, когда остается открытым вопрос о методе, к которому прибегли арбитры, М. Блессинг высказывает мнение о том, что и в этом случае арбитры будут применять понятия международного частного права хотя бы для внутреннего мыслительного процесса, даже при том, что voie directe не требует предоставления объяснения правовой основы выбора применимого права <*>. -------------------------------- <*> Blessing M. Choice of Substantive Law in International Arbitration. Journal of International Arbitration, Vol. 14. 1997. N 2. P. 55.
Кроме того, новые регламенты международных арбитражей содержат и еще одно важное отличие. Они предусматривают возможность выбора арбитрами не только "права", т. е. права конкретного государства, как предусмотрено российским законом 1993 г., а "права или принципов права", например упомянутая выше ст. 24 Стокгольмского регламента, п. 2 ст. 17 Арбитражного регламента МТП, что еще в большей степени расширяет возможности усмотрения арбитров в выборе источников, подлежащих применению к разрешению спора, отражая тенденцию либерализации в выборе права для разрешения спора международным коммерческим арбитражем.
------------------------------------------------------------------
Название документа